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2010年4月17日下午，继“2010知识产权南湖论坛”隆重开幕后，分论坛一的嘉宾们就 “完善中国商业秘密保护制度专题研讨会”这一议题进行了广泛而深刻的探讨。
刘江彬先生主持讨论
下午分论坛一的研讨会由台湾磐安智慧财产教育基金会会长刘江彬教授、同济大学知识产权学院院长陶鑫良教授主持，北京金诚同达律师事务所李德成先生、北京市金诚同达律师事务所汪涌先生、暨南大学法学院副教授严永和先生、华中科技大学法学院副教授万志前先生分别作了主题发言，
（一）北京金诚同达律师事务所李德成律师的主要观点：
李律师站在实务工作者的角度，就完善商业秘密保护刑事执法规范提出了以下几点建议：
1.完善商业秘密刑事附带民事赔偿的法律依据。李律师认为应当允许在商业秘密刑事案件中附带民事赔偿，明确相关法律依据，进一步完善知识产权审判机制,优化审判资源配置，有效防止“二次泄密”事件的发生。
2.规范商业秘密犯罪的管辖与立案。第一，需要规范商业秘密刑事案件的地域管辖与级别管辖；第二，明确商业秘密刑事立案证据标准的特殊规定；第三，明确商业秘密刑事案件受理的特别要求。
3.进一步明确商业秘密犯罪损失的计算依据和方法。李律师认为需要明确商业秘密犯罪中经济损失的具体内容，明确细化造成损失的具体计算方法，并列举了一些可以参照认定的主要方式。
4.建议明确与秘密性有关的具体操作规定。保密制度的执行对秘密性的认定有着重要的影响，需要特别关注。
5.完善商业秘密刑事案件的鉴定制度。他认为，实践中商业秘密的鉴定涉及到一系列的复杂问题，如鉴定费用由谁来承担，鉴定结论给不给犯罪嫌疑人等，基于以上分析李律师就商业秘密的鉴定机构和鉴定内容等方面提出了建议。
6.明确商业秘密刑事案件各种证据类型基本要求。李律师认为应细化商业秘密权利合法有效及其权属的证据形式，明确电子证据的取得与保存的具体要求，核实保密措施并加强对嫌疑人的保护。
7.规范使用商业秘密刑事案件侦查陷阱。李律师提出：应区分“诱惑方式”的陷阱取证和“机会提供型”的取证方式；公安机关对于证据取证的过程中应该多将一部分的资源、时间交给当事人。
李律师在最后总结时认为，帮助权利人启动商业秘密刑事保护这样一个渠道，对于解决好权利人的实际问题是十分重要的。
汪涌先生作发言
（二）北京市金诚同达律师事务所汪涌先生的主要观点：
1.汪涌律师对商业秘密刑事案件的立案标准提出了新观点，他认为应该考虑四个因素：第一，考虑行为人和商业秘密权利人之间是否具有竞争关系；第二，考虑嫌疑人是否曾经在商业秘密权利人处任职过；第三，考虑行为人有没有使用不正当的手段，比如直接窃取、内外勾结、高价购买等；第四，考虑客观上商业秘密是否被公开、权利人竞争优势是否被削弱。
2.应该考虑在竞争法框架下对商业秘密进行保护。这不只是要在传统的知识产权体系下构造商业秘密保护制度，更重要的是结合公法来构建商业秘密的保护制度。与专利权不同，商业秘密权是一种消极性权利，更多的体现的是防御性，它无法像专利权一样创造竞争价值。并且商业秘密的价值是相对于竞争对手而言的，如果不是在竞争对手之间，商业秘密没有价值或价值很小，竞争对手之外的人不会费尽心思地挖掘商业秘密。商业秘密和公平的市场竞争秩序息息相关，大多数国家选择的是用不正当竞争法来对商业秘密进行保护，我国也可以借鉴。
3.应当防范人才流动导致的商业秘密流失，这是目前商业秘密保护的世界性难题。现实中80%的商业秘密窃取的现象都是发生在人才流动过程中，很多用人单位假借人员流动之名来挖掘商业秘密。但合理的人才流动是受法律保护的，劳动者择业自由是人的基本权利，当这个基本权利和商业秘密发生冲突时，公共政策到底如何定位？这个是世界性难题，有必要进行深入的研究。
4.劳动者承担保密义务的法律基础。将这个问题弄清楚，相关制度的设计可能就会更具有针对性，可能对现代商业秘密保护不力的现象有所帮助和有所改善。劳动力的保密义务真正的法律基础是什么？汪涌律师认为是《民法通则》里规定的诚实信用原则，实践中需要考虑这一因素来办理侵犯商业秘密案件。
陶鑫良先生发言
（三）陶鑫良教授对李律师和汪律师做了总结，并发表了独到见解。他认为，现行商业秘密保护制度还存在以下问题：
1.商业秘密的二次披露。在通过诉讼保护商业秘密的过程中有可能造成二次披露，实践中很多环节都有二次披露的危险，比如在专家鉴定的过程当中。
2.商业秘密案件中举证责任的承担。商业秘密里涉及到人才流动产生的商业秘密流失，一般谁主张谁举证。商业秘密的权利依据法律的规定产生，但商业秘密的信息是来无影去无踪的，就更增加了举证的难度。陶教授还提到，举证责任中的“接触加相似”原则：关于商业秘密侵权行为是否存在，权利人负有举证责任，但其证明标准只限于“接触加相似”之范畴，该原则运用推定法则降低了权利人举证的难度。
3.商业秘密中的竞业禁止，竞业禁止作为反不正当竞争的有效手段,是保护商业秘密的一种有效措施。但在保护商业秘密的前提之下才可以考虑竞业禁止，竞业禁止也涉及到一些问题，比如要不要对价、实现对价可能造成滥用权利等等。
4.现实中有些企业借商业秘密保护之名来行探取他人商业秘密之实。陶教授以实践中某企业试图利用商业秘密诉讼来刺探和获取竞争对手的商业秘密的案例，从实证层面进行了生动解读。
严永和先生作发言
（四）暨南大学法学院副教授严永和先生就民间艺术保护问题作了发言。
严教授从内涵、立法思路、立法目的、基本原则等四个方面阐述了关于民间艺术保护的思路。
1.内涵
严永和教授认为，理解民间文学艺术的内涵应把握以下三点：第一，法学化。把民间各式各样的智力成果当中有知识产权意义的部分拿出来，去掉没有知识产权意义的部分。第二，本土化。我们国内研究这个问题更多的是参考世界知识产权组织的会议文件，还有国外知识产权的成果、国外民俗学的成果，这些都需要本土化。如果没有本土化，民间保护艺术也不容易。第三，吸收国内文学界、艺术界对民间文学艺术的界定的观点。
2.立法思路
（1）公私法综合保护的思路。民间文学艺术的保护主要是公法与私法相结合，私法主要是指知识产权。如果从更广的角度来看民间文学艺术，我们需要公法参与进来，需要公私法的结合。
（2）知识产权综合保护法的思路。把类似著作权的规定都纳入进来，严教授称之为知识产权综合保护法的思路。这一思路并非没有可行性，但在我国立法技术相对落后的背景下，要制订综合的保护法，立法难度比较大。
（3）著作权法保护的思路。将民间文学艺术纳入到著作权法框架下保护，但是这个做法能够受保护的民间文学艺术是很有限的。
（4）特别权利制度（特别著作权法）思路。这就是特别的特殊的著作权，通过把现行著作权的规则进行修改，使其可以容纳民间文学艺术，从而对其进行保护。
3.立法目的
严永和教授认为之所以要保护民间文学艺术，因为民间文学艺术有两方面的价值：
一是经济价值；二是文化价值。保护经济价值，因为民间文学艺术是劳动成果。通过财产权的保护，给权利人适当补偿，然后在原来的基础上以新方式继续延续、继续创新，这样就可以让文化延续下来。
4.基本原则
严永和教授从两个方面论述了民间文学艺术保护需要遵循的原则：一是上位法的基本原则，例如知识产权法上的激励创新原则、著作权法的思想表达二分性原则；二是本身的原则。本身的原则要体现自身的特色，自身的特色一个是传统性原则，另一个是集体性原则。
5.主要规则
（1）权利主体。严永和教授主张一元主体论，即最近的传承人是民间文学艺术的权利主体
（2）保护标准。受到保护的民间文学艺术必须是一种智力成果，然后就是具备传统性和集体性。所谓的传统就是以前形成的艺术形式、审美理念在后来的多个版本中都延续下去。集体性就是没有一个具体的作者创造，而是由一个群体所创作。
（3）权利内容。目前总体的趋势就是赋予民间文学艺术很多的权利。对于这种观点严永和教授认为操作性不强、可行性不高。他认为应该分为两种权利，精神权利和经济权利。关于经济方面的权利要再区分一下，一个是积极经济权利，一个是消极经济权利。
（4）保护期限。民间文学艺术的保护期限不能是无期限的。这样不具备操作性，严永和教授认为对于民间文学艺术的保护应当规定一个合理的期限。
（五）华中科技大学法学院万志前副教授就商业秘密保护和环境信息披露的关系作了发言。
他提到企业的环境信息中有涉及到排污的种类、排污口的位置，这个信息如果被竞争对手获取，可以通过分析排污的种类获知企业的商业秘密，但是处于公共利益的考虑又需要披露，这样就产生了冲突，万志前博士从五个方面分析了这种冲突并提出了自己的观点。
1.两者之冲突
（1）对象冲突。我们国家的环境信息公开方面的法律涉及到公开环境信息的范围是非常广的，但是商业秘密作为市场竞争的有利工具，企业想扩大信息的保护范围。面积越大，冲突的可能就越大。
（2）原则冲突。环境信息披露是环境规则的特点之一，涉及到公共利益，基本原则是公开原则。商业秘密作为财产权保护有秘密性的要求，基本原则是保密原则，两个原则之间就产生了冲突。
（3）目的冲突。商业秘密的保护主要侧重点是保护私人的利益。环境信息披露制度侧重于公共利益。
2.协调之可能
商业秘密保护并不单纯是对个人财产权的保护，有维护竞争秩序的作用。环境信息也有保护私人权利的目的，保护投资者作出正确的投资决策，这就体现了两者之间实质性的统一。环境信息披露有可能对企业带来良性的刺激，能够引导企业修整经营模式，引导企业寻求减少消除污染生产方式和开发环保产品。企业基于一种社会责任，如果公开了，也有可能获得良好的社会形象，这也可以提高企业的竞争力。
化解环境信息披露和商业秘密保护冲突的关键在于如何平衡。有相关资料表明，环境信息披露对商业秘密的威胁并没有预想的那么大，只要制度设置得比较合理，采取的措施比较得当，应该能够各自发挥各自的作用，促成彼此之间的和谐。
3.协调之原则
（1）公共利益优先原则。公共利益的优先配制能产生制度效用，即它能给社会带来巨大的实际效益。当然，行使公共利益应有严格的限制条件。
（2）差别披露原则。应当满足不同利益相关者对环境信息披露的要求。不同的利益相关者对他们采取披露的信息范围是不一样的。
4.协调之前提
环境利益理应属于公共利益范畴，环境利益更符合公共利益的要求。很多国家的商业秘密法中都提到了基于公共利益的要求对商业秘密保护加以限制。什么叫公共利益呢？很多国家的法律里面没有明确地说明环境利益属于公共利益，通过解释可以纳入进去。万志前博士认为环境利益相对于其他因素而言更符合公共利益的属性，应当明确地纳入到属于公共利益的范畴。
5.协调之途径
冲突就是因为享有环境知情权的一方要求信息公开而引起的，协调的途径某种程度上可以理解为环境知情权的实现途径，环境知情权是一种积极和消极权利相结合的权利，该权利必须通过义务履行来实现，是主体之间的获知和告知的双向互动的产物。
第一，商业秘密持有者与政府之间的协调途径。如果企业以商业秘密保护为由不提供相关的环境信息，政府可以要求其提供。如果政府部门泄密，信息提供人可以要求赔偿。
第二，企业、社会公众与政府部门之间的协调途径。总的原则是政府不像公开法律法规那样主动公开商业秘密。如果企业想得到其他企业涉及商业秘密的环境信息，必须提出申请，由政府机关审查决定是否对其公开。政府若认为公开商业秘密可能使信息所有者受损，有义务通知信息所有方，由双方各自提出自己的主张，政府机关基于双方的主张作出裁决。
第三，商业秘密持有者与社会公众之间的协调途径。这主要涉及到环境公益诉讼的问题，在我们国家还需要完善相关制度。
在主题发言结束之后，第一分论坛的嘉宾们就中国商业秘密保护制度的完善问题展开了激烈的讨论，进行了充分的交流、探讨。
首先，有学者从商业秘密成功受到刑事保护的案例分布现状出发，结合当前当事人、代理人对现状的感悟，指出了现行制度存在的问题。来自深圳的实业界代表结合自己公司的实际案例，也指出了当前商业秘密刑事保护程序上的不便，例如鉴定问题、数额问题等。同时分析了实践中跳槽对商业秘密保护的影响，例如企业损失的界定问题。有代表就该类案件中企业的选择进行分析，指出在刑事保护不力的情况下，企业可以选择用民法保护的方式。与会代表有人指出现行商业秘密的三种保护模式：即网络监控、宣传教育、职业操守教育等，但这三种模式也存在缺陷。一位前任检察官结合其实践经验指出，即使商业秘密立法完备，实践操作中仍然可能存在很多问题。随后，来自华中科技大学的学者介绍了印度商业秘密的法律保护。印度主要依赖于合同法对商业秘密进行保护。该学者还指出印度保护模式存在的问题与值得借鉴的经验。有学者提出，商业秘密的刑事保护首先必须在理论上给商业秘密做出定性。
在评析汪涌律师的观点之后，主持人刘江彬教授对前段的发言作了简要总结，并提出了自己的问题。他提出，商业秘密是作民事保护还是刑事保护在台湾有不同的做法。接着有学者表达了自己的观点，商业秘密应当以刑事为主民事为辅来保护，并且指出了当前商业秘密鉴定中的问题。一位来自全国律师知识产权委员会的律师指出商业秘密民事保护会涉及到权利人的诉讼请求问题，这会涉及到权利人的管理与价值问题。汪涌律师对此表达了自己的观点，他认为商业秘密作刑法保护时在主体上应当作特殊要求，应当否定立案标准。针对汪涌律师的观点，一位来自云南的律师结合民事侵权的四要件，指出了侵犯商业秘密民事诉讼中存在的一些问题。
商业秘密的保护问题十分吸引来自各实务部门的关注，接下来一位嘉宾结合其自身经历的案件，指出公安机关在处理商业秘密案件时的顾虑，并就之前所讨论的窃取而未使用商业秘密的问题以及商业秘密申请专利的问题发表了自己的看法。陶鑫良教授指出了商业秘密侵权与一般侵权存在着不同之处。李德成律师将其近期成果分享出来，指出充分利用电子证据和线索来推动商业秘密保护，并且从三种具体情形对此种方式进行了分析。
讨论进行到此，王景川教授发表了自己的看法。他首先感谢了与会代表们为国家知识产权战略制定做出的贡献，同时也指出了立法中面临的问题和难点，并且呼吁各界人士提出自己的建议。他指出，立法工作特别是知识产权立法工作应当站在一定高度来看待问题；中国在国际公约中话语权很小，并分析了形成这种局面的原因；此外，结合我国当前实际，呼吁人才培养单位培养更多的复合型人才。
最后，主持人刘江彬教授结合自己的经验，指出中国的发展需要国内加国外的知识产权制度。他指出，知识产权事业是对复合型知识结构的要求，呼吁各界认真研究知识产权，完善和落实知识产权制度。
通讯员：杨敬文 郭威 张书青 司世剑
摄影：韦思达
责任编辑：刘友华、周金钢、王洁琼
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