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第七届全国民商法博士生论坛会议简报


发布时间:2017年6月22日 中国私法网 点击次数:1547

  2016124日,第七届全国民商法博士生论坛在中南财经政法大学隆重召开。会议由我校法学院民商法系、罗马法系研究中心主办,《法商研究》与《私法研究》编辑部协办,论坛主题为“民法典编纂背景下的立法论与解释论”。

 

 

(与会人员合影)

 

  上午8点,论坛在文治楼六楼会议室正式开幕。开幕式由我校法学院教师石一峰老师主持,其指出本次论坛与以往论坛不同,给每位博士充足的时间进行报告,并且安排研究相同领域和主题的老师进行一对一的点评,使得论坛能够真正的讨论出真知灼见。论坛的举办也并未追寻大而全的模式,虽然收到了仅百篇的投稿论文(其中还包括国外博士的投稿论文),但还是仅选取对民法典编纂有深远影响的高质量论文参加论坛。古语云:山不在高,有仙则名;水不在深,有龙则灵。本次论坛亦人不在多,有心则鸣。有心之人对这个的时代的脉搏有着深切的体悟,因而即使人少,亦能发出浑厚的声音。接着院长徐涤宇致开幕词。徐教授首先代表我校法学院和民商法学科对各位青年才俊的到来表示热烈欢迎。继而表示,本次论坛的主题很有意义,解释论是基础,解决问题首先应当穷尽解释论,发现尚需完善之处,再走向立法论,这与目前重述意义上的民法典编纂正相契合。此次会议的论文成果,反映了诸位博士扎实的学术功底,而且与会者来自各大高校,遍及国内外,也反映了论坛的影响力,相信本次论坛一定能成功举办,并且越办越好。

 

 

(会场全景)

 

  本次论坛分为四个阶段,共十小节。第一阶段由我院教师夏昊晗博士主持。第一位作报告的是来自中国人民大学法学院的焦清扬博士,题目为《单方允诺作为独立债因的解析与构造》。在我国已颁行的法律中尚无单方允诺制度,一直隶属于合同的范畴,在如今民法典编纂背景下,民法总则的一审稿增加了单方允诺作为独立债因,二审稿又将其删除,反映了立法者举棋不定的态度。从比较法的角度看,单方允诺在罗马法中是一项跳出契约模式的独立制度。在现今的域外立法例中,单方允诺在有的国家被作为单独债因加以规定,未单独规定的也往往留有余地或对悬赏广告做出不同于一般合同的规定,体现了单方允诺的特殊性。在民法典制定背景下,应当不囿于现有立法框架,在立法上补正契约理论之不足。单方允诺作为一种单方法律行为,向不特定人发出,一旦条件成就且相对人确定,无需合意即可产生债权债务关系,这是其与合同的相异之处,有足够充分理由作为一种独立债因。单方允诺在现实生活中也有较大适用空间,可解决悬赏广告、“假一罚十”等问题。并且可以为公法上政府单方承诺的奖赏等问题提供私法的理论基础以资借鉴。希望单方允诺制度能够借民法典编纂之契机纳入法律规制。

 

 

(焦清扬博士)

 

  北京大学法学院的赵申豪博士做第二节报告,题目为《借名购房行为效力判定路径之辨识》。借名购房行为并非单一的法律行为,其包含了借名协议与买卖合同两个法律关系,涉及三方当事人,其本质是一种合同联立,两个合同构成效力相互影响的共同体。先以《合同法》第52条对借名协议效力进行判断,有可能符合的只有损害社会公共利益一项。在此基础上尚须借名原因作类型化分析,再进一步判断借名协议的效力:规避限购令无效;规避限贷令有效但应予以行政处罚;逃避债务可类推适用《合同法》第74条,债权人有撤销权;为购买经济适用房借名无效等。然而借名协议无效不能直接推出买卖合同无效,根据信赖保护理论,当出卖人对借名协议善意且无过失时,应适用合同强制有效制度,肯定买卖合同效力,反之则否。

 

 

(赵申豪博士)

 

  第三节的报告人是我校法学院的何国强博士,题为《“风险侵权法”的精神理念及其制度逻辑——以对高空抛物致害责任的辩护为例》。现代化发展造就的风险社会,使得预防成为了国家的新任务,这是国家保护义务的扩大和延伸。这一影响反映在立法上,导致了侵权法在价值定位上的转向,可称之为“风险侵权法”,立法通过对公民的某些权利进行限制,设定更高的注意义务,如高空抛物致害情形中的“证明责任”,代表了风险侵权法建构的三层路径:第一层是权利救济,通过设计有利于被害人的救济规则,推定因果关系存在,由可能的加害人承担举证不能的责任,采取平均主义的责任承担模式;第二层是预防机制,证明责任的倒置使得建筑物的使用人负担了更高的注意义务,形成威慑,产生预防效果;第三层也是侵权法的最终价值,在于构建和谐社会,衡平各方利益。另外“风险侵权法”的制度构建尚需完善,包括引入技术侦查手段,明确规定由可能的加害人承担按份责任而非连带责任,在立法上由抽象到具体地建立预防制度,并逐步建立社会补偿制度。

 

 

(何国强博士)

 

  我校教师陈晓敏、夏昊晗以及高庆凯副教授对以上三位报告人的论文作出一对一的点评。陈晓敏老师指出焦清扬博士文中提到私法理论基础对公法的借鉴,很有启发意义值得赞赏,在制度证成与构造上还可以进一步完善,包括在比较法上不仅作规范分析,还应做背后的法理分析,在规则构造上将单方允诺分为对公众和特定人两类进行分析,讨论其详细规则及其与合同制度的关联。夏老师则从逻辑分析角度提出了自己对赵申豪博士的文章的一些观点与建议,例如根据借名原因区分效力作出的判断是否合理,涉及到限购制度本身是否合理或有利于社会公共利益,此种情况下一概无效的认定是否适当,或者可以只是在限购期间限制借名协议的履行效力以作折中。以及借名协议与买卖合同认为是合同联立有待商榷,文中对合同联立造成效力关联的论证需加强。此外,在借名协议无效而买卖合同有效的情况下,出名人主张协议无效可能获得更大的利益,易产生道德风险,因此对买卖合同效力判断及责任分担上可进一步细化。最后建议文章思路建构可从不同当事人的不同诉请出发,更能展示核心问题所在。

 

 

 

(陈晓敏老师)

 

 

(夏昊晗老师)

 

  高庆凯副教授针对何国强博士的论文指出,文章体现了民法范式转变的背景,从个体责任转向社会责任,是一种从自由化向社会化的转变,这其中有国家角色的转变。侵权法也因而出现了使命的转变,以体现时代精神,本文正是从将私法利益转嫁给公众的角度展开。所谓“风险侵权法”并非另起炉灶,而是一种对现有侵权法的补充。本文提出的将事后救济转向事前预防,但侵权法本身对个人行动自由的保护不容忽视,对社会福利的关注不影响侵权法作为权利救济法的性质。而社会本位下的责任转移可能导致侵权法本身地位的下降,可能产生反作用。另外国家预防义务与公众责任分担如何衔接,以及如何防止国家义务加强可能导致的对私法自治的干预还需进一步论证。

 

 

(高庆凯副教授)

 

  徐涤宇教授听了本阶段的报告与讨论后表示,大家在论文写作中都很有问题意识,并且提出了值得研究的真问题,讨论交流中的观点碰撞很有启发意义。

 

 

(徐涤宇教授)

 

  第二阶段的研讨由高庆凯副教授主持。首先是厦门大学法学院王鹏鹏博士,对其题为《论民法典编纂中农地三权分置的金融属性》的文章进行报告。我国现行的农地权利体系是所有权与承包经营权的二元划分,符合制度初确立时的生产力与生产关系需要,但随着生产力发展这一制度逐渐僵化,体现在权利主体的固化,农地流转受限,影响到土地的财产价值。三权分置的权利体系有利于克服以上缺点,实现农地金融创新。承包权与经营权分离后,无法再以用益物权视之。其依附于农民的身份资格,是社员权的外观体现,也是一种综合权能。而经营权则宜定位为债权,有利于流转。农地的金融属性就体现在自由流转上,具体包括入股、抵押、信托等方式,以上问题希望能在民法典编纂中得到回应,从而促进农村的规模经济发展。

 

 

(王鹏鹏博士)

 

  之后由上海交通大学法学院的陈吉栋博士作报告,其文章题为《我国“不当得利”类型说的批判》。我国的不当得利制度将“没有合法根据”规定为构成要件,但未明确其具体内涵和认定路径,导致司法实践中产生了“类型说”与“统一说”的混合。不当得利的“类型说”理论源自德国,该理论提出了“现代给付”的概念,并主张以“给付目的”来判断给付型不当得利“法律上的原因”。所谓“现代给付”是由客观要素“给予”和主观要素“给付目的”与“给付意识”组成,不同于原有理论中的“一般给付”。“给付目的”的主要功能在于判断给付型不当得利“无法律上之原因”及其不当得利关系当事人,而“给付目的”的认定通过适用意思表示客观解释原则来确定。总之,德国民法理论中的“类型说”具有鲜明的地域特色,立基于处分行为的抽象性原则及其背后的给予原因制度,打通了“现代给付”、“给付目的”与德国民法给付行为“给予原因”的关系。相较之下,“类型说”在我国的论理思路未达成一致,导致司法说理困难,原因就在于我国学者忽略了德国“类型说”理论背后的制度建构与内在逻辑。鉴于我国法上并未规定给付概念和法律行为原因制度,且我国法上的所谓“一般给付”多为事实行为,没有法律移植的基础,所以应当摒弃“类型说”,保持并发展“统一说”,立足于我国民法的理论根基建构不当得利制度。

 

 

(陈吉栋博士)

 

  第二阶段的评议人由我校教师陆剑及我校特聘外籍讲师Ivan cardillo博士担任。陆剑博士对农地“三权分置”理论的产生背景作了进一步介绍。农民与规模经营主体签订合同后导致实际耕种主体与承包经营权人不一致,而短期合同容易导致掠夺性开发,如何保障规模经营主体的生产积极性,有利于农地开发利用,是制度亟待解决的问题。将承包经营权拆分为承包权和经营权后,这两权如何界定和保障?承包权本身与承包资格不能等同,在目前“增人不增地,减人不减地”的政策下,有承包资格也未必实际享有权利。而经营权作为债权存在,仍然会面临短期合同带来的掠夺性开发问题。且农地对金融资本的吸引能力不足也是一个需要考量的问题。

 

 

(陆剑老师)

 

  Ivan博士则表示对立法和司法双方面的研究不可偏废。不当得利是一个抽象而且重要的制度,意大利在研究这一制度时考虑不当得利与所有权、法律行为、合同、侵权等有何相同与不同之处,从而更具体了解不当得利的制度内容,另外要考虑不当得利与诉权,在没有其他制度可用时再适用不当得利制度。此外Ivan 博士还推荐了茨威格特与克茨的《比较法总论》等著作以供借鉴。

 

 

Ivan博士)

 

  第三阶段的研讨从下午2点开始进行,由我校教师石一峰主持。来自我校法学院的郭晓虹博士作了题为《民法典编纂视野下的代孕合同有名化研究》的报告。从域外立法例来看,各国立法对代孕行为呈现出由全面禁止转向有限度合法化的趋势。但我国目前没有相关法律法规的规定,导致代孕合同处于没有法律保障,风险不可控的状态。通过对反对代孕合同效力之理由的分析批驳,应当认为代孕合同的法律效力有其法理基础,但在制度建构上应当谨慎为之,包括对主体、权利义务、法定形式、合同条款等方面的限制。在如今民法典编纂视野下,将代孕合同作为有名合同纳入民法典有其必要性,通过统一的合同法规制,有利于解决代孕中的新型纠纷,保障生育权。

 

 

(石一峰老师)

 

  之后作报告的是武汉大学法学院博士黎珞,主题是《民法中的权利失效制度及其立法研究》。权利失效制度的法理基础通常认为是诚实信用原则抑或禁止权利滥用原则。由于我国并未直接规定这一制度,因此仅在合同解除权的失效问题中运用过,其他类型案件中法官以法律没有相应规定为由,判决不予适用该制度。权利失效制度的本质是在双方当事人之间进行利益衡量,以保护社会整体利益。该制度与时效制度、除斥期间和权利抛弃有所区别,可以并行不悖。鉴于权利失效制度在功能上的独特性,不能以诚实信用原则直接替代,因而建议民法典采纳这一制度,从而为法官裁判案件提供清晰的指引。通过对适用对象的分析,可以看到该制度适用的范围不止个别章节,因此在制度设计上建议采取总分结合的模式;构成要件包括权利人的客观行为、义务人主观上的确信和义务人信赖利益值得保护;法律后果则是权利消灭。

 

 

(黎珞博士)

 

  本阶段的第三位报告人是清华大学法学院的蔡睿博士,报告主题是《论特殊动产物权的变动与对抗——基于<物权法>24条的分析与反思》。文章拟通过法律解释方法、比较法研究、利益衡量与价值判断及案例推演的方式,建构特殊动产的物权变动与对抗规则的体系。《物权法》第24条规定了特殊动产物权变动的登记对抗效力,但未规定物权变动的生效要件。通过法律解释方法可得出交付是特殊动产物权变动和质权设立生效要件的结论。由于第24条对物权登记对抗效力的规定应予考虑,当事人仅过户而未现实交付时可认为当事人之间存在“默示的观念交付”。在交付类型上,通常认为占有改定和指示交付方式不发生善意取得,但对特殊动产的适用上可用登记公示弥补观念交付之不足。我国的登记对抗模式借鉴了法国、日本,但在解释第24条的规定时应考虑到我国的立法特色。在理论上建议从公示的公信力入手,采双重公示效果,善意取得制度对动产和不动产一体适用,第三人善意的判断标准多元化。值得反思的是,我国对特殊动产物权变动采形式主义+公示对抗,其实偏离了对抗主义原本的目的。对抗主义的目的是充分尊重意思自治,并在一定范围内保护交易安全。若依照这一目的,认为登记是对抗力来源,而交付不具有公示效力,则交付作为物权变动生效要件无意义;若承认交付的公示作用,又难以处理交付与登记之间的关系。综上,对立法的建议是,让机动车回归普通动产,登记对抗主义也回归其本来目的,采合意生效与登记对抗主义。

 

 

(蔡睿博士)

 

  第三阶段的评议人是武汉大学法学院的张素华教授和我院教师陆剑老师和石一峰老师。张教授首先对郭晓虹博士的论文质量作了高度肯定,资料准备丰富,对合法性的论证充分。代孕作为一个颇受关注的问题,如何恰当地进行规制是一个很值得探讨的问题。文章的重点应当着落在有名化上,如何安排其在合同法中的位置,具体包括哪些条款,如何设置权利义务,这需要对典型的纠纷进行考察后进一步论证。对于权利失效制度,陆老师认为文章对必要性的论证和理论与实践情况的介绍较清晰,但还有需要思考的问题:诚实信用原则、禁止权利滥用原则、信赖原则与这一制度如何取舍;实践中如果适用这一制度,法官裁量权较大,而权利消灭的后果又很严重,如何保障不滥用;另外在具体适用中对类型化的分析特别是具体适用对象,还需进一步翔实。

 

 

(张素华教授)

 

  针对蔡睿博士的论文,石一峰老师认为文章兼具立法论与解释论的内容,正契合论坛主题。立法论与解释论并不矛盾,而是统一在法教义学之下。教义学的内涵在于:“教义形成需要解释,解释之中须有类型,类型之后须成体系,体系适用还需动态”。蔡博士的论文在法律解释上很充分,解释中面临的逻辑矛盾是:所有权作为一种绝对权,不能分割成当事人之间有效的所有权和与第三人相关的所有权;物权变动模式有形式主义和意思主义;公示方式是选择交付或是登记。所有权作为绝对权的矛盾,建议关注《公司法》第32条第3款中股权转让中的不得对抗规则,需要对不得对抗规则进行规范目的的解释。物权变动模式的矛盾,建议关注《买卖合同解释》司法解释第十条关于多重买卖的规则,从类型上进行考量。公示公信方式上的矛盾,建议回归公信力的逻辑本身,公信力仅仅是较高程度的可信赖性,不同可信赖性供给制度支撑下可信赖性程度存在动态的层级。最终逻辑困境面临的是价值取舍,但并非仅反驳另一价值取向,更多的是要做好事后的救济。将《物权法》第24条导向善意取得是一种方式,但并非直接适用《物权法》第106条的善意取得,因可信赖程度的降低,因回归善意取得的“母制度”信赖责任,以信赖责任为框架对构成要件进行再分析。

 

  在自由讨论时间,大家对之前介绍的权利失效制度进行了较多讨论。不同权利有不同特点,其失效制度也应有不同规则。在构建一个新制度之前,先应穷尽对现有制度的解释适用,也有利于法律制度间的衔接。

 

  第四阶段的研讨由我校教师陆剑主持,报告人为哈尔滨理工大学法学院的任江博士和吉林大学法学院的张龙博士。任博士的报告题目为《论知识产权不宜纳入民法典——以马克思主义全面生产理论为方法论》。从方法论的角度讲,马克思主义全面生产理论包括物质生产、人的生产和精神生产,其中物质生产与人的生产共同构成了生活生产。决定民法的是生活生产,而民法的本质是作为社会关系总和的人,在社会生活中,因各自社会关系交叉所产生的社会关系矛盾。相对地,知识产权由精神生产决定,精神生产过程中形成的不同主体间的精神生产社会关系矛盾时知识产权法的本质。生活生产是精神生产的前提与基础,但二者存在交叉与部分融合,因而知识产权法与民法无法绝对相互独立,二者同属“私权”,但知识产权的财产属性不等于民事财产权。因而知识产权不应纳入民法典中,宜单独制定知识产权法典,作为民法典的特别法,从而使民法与知识产权法各自实现制度设计目标。

 

 

(任江博士)

 

  我校何华副教授对任博士的论文作了点评,他表示对论文所采用的新型研究方法表示赞赏,同时也赞同任博士的观点,知识产权法不宜纳入民法典,而是制定单独的知识产权法典。知识产权有其特殊性,若置于民法典中,立法技术处理是一个难题。提出的修改意见则是对域外立法的资料再多做收集整理,以及知识产权兼具人身权与财产权属性,论述时应加以注意。

 

 

(何华副教授)

 

  最后作报告的是张龙博士,其文章题目为《我国人格权立法模式的当代选择》。我国人格权立法模式在学理上的争论焦点集中在其他个人利益的保护上,大致可分为以下三种:具体列举+法律原则,具体列举+一般人格权,具体列举+一般条款。相较而言,第一种观点只能从人格尊严的角度对非典型人格利益进行扩张解释,未提及人格平等和人身自由等,是对人格权的限缩而非扩展保护。分析我国现行法及民法总则草案审议稿可以看出,我国人格权的立法模式已然固化为具体列举+一般条款,而我国法中的一般条款可以取代一般人格权。因为从功能上看,一般人格权等同于我国法上的一般条款;从本质属性而言,一般人格权实为具体人格权以外的其他人格利益;一般人格权可以及于法人,但我国一般条款不包括法人。综上,具体列举+一般条款的示例法模式就成为我国人格权立法模式的应然选择,如此可适应我国侵权法构成模式的需要,可以规避具体人格权+一般人格权模式引发的逻辑悖论,还可以实现其他人格利益与具体人格权类型的同等保护,这既是对自我历史经验的总结,也是域外主流经验的共同选择。在制度的具体设计上,采用保护性一般条款而非确权性一般条款,用其他人格利益取代一般人格权,将人格尊严、人身自由重新纳入利益范畴。

 

 

(张龙博士)

 

  我校温世扬教授认为,张博士的论文体现了问题意识,文献引用广泛,资料收集充分,较全面地概括了国内的立法脉络、学术研究动态,并介绍了相关的德国理论,论证较充分。可供参考的建议是,结论提到我国采取保护性而非确权性立法模式,如何理解确权性立法模式;文中沿用了其他人格利益的概念,所谓其他必定是相对而言的,用非典型人格利益是否更恰当;在具体列举+法律原则的模式介绍中,其中的法律原则可否能理解为一般条款?最后就是语言文字可再作精炼。

 

 

(温世扬教授)

 

  主题研讨结束,进入颁奖环节。温世扬教授宣读了获奖人名单并亲自为他们颁奖。第七届全国民商法博士生论坛就此圆满结束。

 

 

(与会人员合影)

 

 

附获奖名单:

一等奖:蔡睿  陈吉栋

二等奖:何国强  赵申豪  焦清扬

三等奖:郭晓虹  黎珞  王鹏鹏  张龙  任江

 

 

文字:李想

摄影:赖鹏

 

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来源:中国私法网

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责任编辑:李想

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