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论民间法结构于正式秩序的方式


发布时间:2016年6月23日 谢晖 点击次数:4646

[摘 要]:
通常认为,作为非正式制度的民间法,只对人们交往的非正式秩序发生作用。但民间法作为国家法制订的社会渊源之一,被纳入国家正式法律秩序,也有利于其作用的发挥。那么,民间法结构于正式秩序的方式有哪些?主要有五种,即通过主体自治的权利表达(运用)和权利推定;国家立法的认可和授权;地方立法及其变通;通过法律渊源的法律执行(行政和司法)以及通过契约合作的公共交往。
[关键词]:
民间法;正式秩序;权利推定;法律渊源;契约合作

    无论按照制度经济学、社会学,还是按照法学的观点,一个国家的制度、秩序和法,都可以进行两分:在制度经济学看来,制度可两分为正式制度和非正式制度①; 在社会学看来,社会秩序可两分为大传统和小传 统[1](P. 91 - 134); 在法学看来,法可两分为正式 法 ( 国 家 法 ) 和 非 正 式 法 ( 民 间 法、活法[2]( P. 537 - 560) [3]( P. 28 - 95) [4]( P. 34 - 43 127 - 140)。上述三种不同学科对人类交往秩序的这种分类,都意味着一个国家或一个时代的秩序体系,并非单独由正式制度、大传统或正式法律所调整而成的。同时也每每经由非正式制度、小传统或民间法所调整。
 
    但近代以来,随着主权国家观念的发展,国家立法被普遍认为是正当秩序形成的“合法渠道”,而其他秩序形成规则似乎是秩序形成的旁门左道。对此,尽管包括制度经济学、自由主义哲学、法律社会学、法律人类学等学术流派的学者皆从事实出发,予以深刻驳论,但在国家权力对社会以全方位影响的现时代,国家法及其秩序的这种正统性仍“稳如泰山”。之于我国学者们,特别是深受法律实证主义—马克思主义法律本质观影响的学者们,②更是把被国家立法认可作为民间法结构于正式秩序的唯一前途,舍此,民间法便不存在自主的作用。对此,尽管我不敢苟同,但基于民间法与国家法互动关系的学术考量,探讨民间法结构于正式秩序的方式,仍不乏意义。本文认为,它主要有如下五种进路:
 
    一、主体自治、权利表达( 运用) 和权利推定的结构进路
 
    大体说来,法律是由权利和义务两种规范构成的一套行为—规范体系。权利授权人们可做( “可为规范”) ,义务强制人们必做( “应为”规范或“必为”规范) 或必不做( “禁为”规范) ①。法律的其他规范,如权力与责任( 职权与职责) 虽然有其独特的内涵,但在实质上,应是权利和义务这对概念在特定领域中的展开和运用。法律规范的这两个方面,无论在古今法律中,都存在,所不同的,只是其存在方式。古代法上的义务,可以不论,古代法上的权利则往往以特权的方式存在,特权之外,并不意味着普通人没有权利。哪怕是奴隶,主人在驱策其劳动之后,仍然在这劳动的背后,事实上享有吃饭、住宿等生活的权利( 这也可谓之奴隶的“生存权”吧?) 。而到了近代以商品和资本为核心的市场贸易时代,权利和义务不仅是法律的核心概念,而且权利和义务在法律的形式理性上获得了在主体之间平等表达、平等公布、平等运用或履行的资格。
 
    谈论法律上的权利和义务与民间法被结构于正式秩序之间有何联系? 正如前述,义务是法定的一种强制性,民间法一旦通过国家法律的强制被推行为秩序的内容,就必然意味者它已然是正式秩序的有机构成,对此,我将在后面论述。在这里想展开的是,法定权利、推定权利及其运用和民间法被结构于正式秩序的关联。
 
    1. 主体意思自治的自治权利选择与民间法被代入正式秩序
 
    权利是自由的外在形式或规范表达,是自治主体选择性地从事某种思想、行为和事情的资格。只要一个国家强调人们自由、自主,便必须“认真对待权利”。“认真对待权利”不仅是每个自治主体个人的事,而且更是政府的事———因为政府对能否保障人们( 特别是那些处于弱势地位的人们) 在法定权利范围内实现自己的意图起着举足轻重的作用。所以:如果政府不给予法律获得尊重的权利,它就不能够重建人们对于法律的尊重。如果政府忽视法律同野蛮的命令的区别,它也不能够重建人们对于法律的尊重。
 
    如果政府不认真地对待权利,那么他也不能够认真地对待法律[5]( P. 270)。那么,政府认真对待权利的基础是什么? 一言以蔽之,就是依法赋予、充分尊重并且保障社会主体的自治。所谓社会主体,这里既包括作为公民个人的私人主体,也包括作为法人和非法人团体的其他社会组织,还包括地方( 区域) 自治组织等。对于法律明令的权利而言,法律的一切权利空间,最后都必须具体落实到自治主体上,否则,权利便徒有其名,无以落实为人们交往中的秩序。这对民间法结构于正式秩序,具有关键的意义。它意味着在法定的权利范围内,社会主体对民间法的运用,就是把民间法结构于正式秩序的具体行动,是把法定的权利行动化、活动化的具体展示。
 
    例如,穆斯林之间的纠纷,当事人就常常选择将其纠纷交由阿訇处理。任何人不能把穆斯林当事人的这一选择宣布为非法,因为这是穆斯林根据其权利处理纠纷的行为。这是因为伊斯兰教在穆斯林交往行为中的至尊地位和习惯化所致。林松指出:
 
    在回族聚居区,姑且不论虔诚穆斯林礼拜、把斋等纯属宗教性的活动,光说日常生活中的一些礼节仪式,如婴儿取经名,少年行割礼,宰牲……请阿訇,相见道“色兰”……结婚念证词……以至节日赠油香,等等尽人皆知的活动,即使是宗教仪式不浓郁、对宗教常识知之不多的家庭,也习以为常,乐于遵从,形成一种民族习惯,这些成员不见的都勤礼拜,会念经,有教门,很多礼仪,也只知其然而不知其所以然。因此的确可以认为是民族习惯,但他们又无一不是发源于伊斯兰教,并有伊教的典章可考[6]( P. 101 - 102)。
 
    类似的事情,可以说在任何一个地方、一个团体都存在。在一个村落,乡邻们有了纠纷,也是首先找乡村能人( 长老、村队负责人、大家信得过的人等) 处理纠纷,而不是无论大、小纠纷,只要当事人之间不能自治地解决,就一定要诉诸法院。这种对诉讼的理想化要求,恐怕遍举中国所有自治主体———乡村、社区、社团、宗族、宗教等,都不会、也不可能得到实证。这不仅是因为中国人在文化和观念上排斥去法院诉讼[7],而且还因为现行的法院架构不可能受理并裁判事无巨细的社会纠纷。退一步讲,即使未来法院有更高超、更快捷的纠纷裁判方法,也不可能令人们将所有纠纷交由司法裁判。此种情形,不止中国如此,即使在那些法治发达的国家,如美国,主体间的纠纷未必都必须交由司法裁判。布莱克指出:
 
    综观人类历史,离开了法律人们照旧可以正常地生活,这样的例子几乎随处可见。毕竟,法律从产生起到今天,这一过程是伴随着农业社会取代狩猎社会和采集社会、成为人类社会存在的本模式才逐步演化发展的。在法律产生之前,人类社会早已存在并有秩序地运行着。甚至在现今的许多法治社会,如美国,大多数的冲突和纠纷也并非是通过法律手段解决的[8]( P. 81)。
 
    作为一位享誉世界的法律社会学家,布莱克不但有上述结论,而且在他的作品中用更加细的笔触描述了“法律的替代物”,并得出“西方社会正在有意识地减少法律”这样的结论,提出“法律的最小化”这样的主张[8]( P. 81 - 96)。当然,不得不指出的是,他这里所的法律,就是指司法,或者规范司法行为的法①。亦即在西方世界,司法之外,尚有纠纷处理的其他众多渠道,并且通过这些渠道处理的纠纷在渐渐扩展,而通过司法处理的纠纷,反倒在减少和萎缩。这足以表明人类纠纷解决的多样性。而在这种多样性中,并不是说纠纷解决是专属于国家的,很多时候,自治的社会主体也担当着纠纷解决的任务。既然如此,那么,当事人究竟把纠纷解决交由司法机关解决还是交由其他主体解决,完全是一个自主的权利问题———除非属于国家公诉的刑事案件。显然,在权利运用的主体意志视角看,已经是当事人把或者意欲把民间法自觉不自觉地代入到国家法律所宽容的正式秩序中的过程。
 
    2. 主体的权利推定与民间法被代入正式秩序
 
    当事人这种对权利的自主性,不仅体现在作为主体意志的自主性上,而且也体现在规范选择的自主性上。因为选择不同的纠纷解决主体,就意味着同时选择不同的纠纷解决规范。换言之,这里不仅意味着主体自治,而且意味着主体的规范选择自治。我在此强调在纠纷处理中自治主体的规范选择自治,或者规范选择权利,实质上是要表达民间法可能通过主体自治和主体的权利表达而被结构进正式秩序的过程。因为在权利的空间里,主体究竟选择何种规范,不但是主体自治的,而且是法定权利理应涵摄的———只要法律没有命令禁止主体所选择的民间法,那么,其理所当然地应属于、或者推定属于权利的范畴。既然属于法律权利的范畴,顺理成章的是,它也照样属于由官方法所决定或控制的正式秩序的范畴。
 
    当然,这里尚存有一个可疑的问题: 倘若主体的规范选择属于法定权利的范畴( 如面对一例纠纷,当事人究竟选择民间调解、第三方仲裁、还是法院诉讼,因为都是法律明令的纠纷解决方式,因此,就都属于法定权利范畴; 再如在民间调解的纠纷解决中,当事人究竟依从法律规定解决纠纷,还是依据地方习惯解决纠纷,也大体上是主体可以自治地决定的事,只要地方习惯符合公共秩序和善良风俗的一般要求) ,则自治主体即使在相关纠纷解决行为中选择了民间规范,该民间规范也应被理所当然地被结构于正式秩序———只要符合法定的权利范畴,主体便自治地决定了该种民间规范被结构于正式秩序的问题。但倘若主体的规范选择并不明确属于法定权利的范畴,而法律又没明文禁止,该选择就形成所谓的推定权利。那么,这种选择能否被视作民间法通过自治主体的权利表达而结构在正式秩序中? 要回答这一问题,还需要对推定权利略作交代。郭道晖针对权利推定曾指出:
   
    ……从既有权利出发,对应有权利所进行的确认和认可,就是权利推定。权利推定大致可分为两类: 一类是立法上确认法定权利归属与效力的推定,另一类是法律解释上确认应有权利的法律地位的推定。前者作为法律上对某种事实的推定,其后果将导致与此相关的法定权利的产生或消灭,这时权利推定只是事实推定的延续和发展。后者则是对既有法律权利、法律原则或法律基本精神自身的推论,与事实推定无关[9]( P. 301)。
 
    权利推定和推定权利尽管有所不同———前者是手段,后者是推定后的权利实体,但两者具有前后递继的关系: 根据法律的权利、原则和精神而经由推定所产生的权利,皆可谓之推定权利。推定权利的主体究竟是什么? 是公权主体还是私权主体? 在我看来,权利推定自身有两种方式,其一是正式推定,其主体必须是国家机关,特别是司法机关。其二是习惯推定,即公民个人等私主体根据法定权利的原则和精神而推定其行为为一项权利。在主体交往行为的日常实践中,事实上,权利推定主要指后者。也正因为有了这样一种权利推定方式,才有“凡法律未禁止者皆可推定为权利”这一古老的格言。倘若禁止了权利的习惯推定,而仅仅把权利推定作为由官方( 特别是司法机关) 出面的推定,那对公民在日常交往行为中把民间法通过主体自治和权利表达的方式而结构到正式秩序而言,无疑是一种阻遏和控制。同样,对自发秩序的自觉发展而言更是一种人为的限制。
 
    如果我们把人们的交往一分为三: 私人交往、公共交往和国家交往的话,那么,事实上,不论在任何时代、任何国家,人们日常的私人交往活动,往往既是一个按照法律既定秩序的活动,也是一个把民间法代入到法定权利中去的活动。只要法律不能事无巨细地规定人们私人交往行为的任何一个方面,换言之,只要法律不能无所遗漏地包办人们私人交往行为的事实,那么,人们在私人交往中把既有的习惯或其他规范代入法律规定,就实在是一个难以避免的问题。例如人们的家庭生活、婚姻生活、宗教生活、日常往来等等,尽管在现代国家都有法律权利的保障,但未必法定权利能全部囊括上述交往中的各个细节和具体权利。既然法律不能,则交往中的公民只能把相关的习惯代入到法定的权利空间中去,自治地、而无需通过国家同意地把其习惯性地推定为权利。所谓对先人的祭奠权等权利,不正是如此吗①?
 
    在现代国家中,随着私人领域、公共领域和国家管制领域三分的愈益明显,越来越受到人们的关注。特别是以“第三领域”或“公共领域”为载体的公共交往[10]的发达,既表明作为自治主体的私人主体( 公民) 的社会自治身份,也表明其作为法律肯定的国家自治地位。因此,公民和社团之间、社团和社团之间的交往关系,既是按照国家法律交往行为的活动,也是按照社团规则、地方习惯、现代都市习惯等交往的活动。当其按照社团规则活动时,事实上是行使其法定权利的活动,因为现代国家的法律,在社团法、公司( 企业) 法等法律中一般会授权社团、公司等制定社团规则的权利。而一旦相关交往依照地方习惯、现代都市习惯、社团规则进行时,其实也是把习惯等民间法代入法律权利空间的过程,是一个权利的习惯或其他推定活动。
 
    至于国家交往,无论是国家与国家之间,国家各部门之间,国家和私主体———公民和法人之间的交往,对国家、国家机构等主体而言,都应是在法定权力框架内的交往。超越权力框架,则交往无效。但问题是一旦私主体把习惯等民间法代入到和国家交往的活动时,国家或国家机构该如何处理? 尤其是在平时的行政管理行为中,行政主体和相对人之间,这样的事例司空见惯。对此,倘若公权主体完全拘泥于法律的规定,往往会带来更多的社会冲突。因此,在国家法上赋予公权主体以自由裁量权,解决相关问题,就是国家不得不考量的问题。
 
    如上论述都说明,只要自治主体能够在权利范围内选择民间法作为交往行为或个人行为的规范,就必然意味着自治主体把该民间法的选择推定为其权利,进而也表明因为自治主体的规范( 民间法) 选择,业已把民间法代入到正式秩序中去了。这正是即使在现代国家中,自发秩序仍然不可避免的原因。不但如此,而且在一个大型社会,这种融于正式秩序中的自发秩序更具有优越性:
 
    在相对简单的系统中,靠自上而下的命令来协调的有目的组织和合作可以相当有效。但协调任务变得越复杂,自发的有序化就可能越有优越性。当系统面临不可预见的演化时,更是如此[11]( P. 172)。
 
    二、国家立法认可或授权的结构进路
 
    众所周知,国家立法的出现,是形成国家法、宗教法和民间法三足鼎立的基本原因①。但也是在这里,随着世俗化国家的权力集聚和统合能力的增加,合法性的来源从神圣的神灵、或者从人们的日常交往关系的规定性,逐渐位移到世俗的国家以及国家权力的安排。尽管人们对这种神圣性可以保持高度的警惕,对权力本身的恣肆放任可以保持高度的戒备,但国家及其权力对社会的事实支配,换言之,人们对国家权力的高度依赖,却远胜于宗教统治的神圣时代,也远胜于社会自治的世俗时代。
 
    1. 西方民治国家立法中对民间法的认可或授权
 
    即使在号称民治的近、现代西方国家,国家对社会的影响、个体和社会对国家的依赖,也是有增无减,所谓市民社会和政治国家两分所带来的社会对国家权力的制约格局,并未影响国家对社会之全方位的支配关系。不但如此,国家权力还在主权观念的深刻影响下,在欧洲形成一种臣服大众的精神建构并通过霸权被推向世界:
 
    国家主权和大众主权成了精神建筑,也就是同一性的产物,当爱德蒙德·伯克对西哀士提出反对时,他同西哀士的意见分歧却远不如当时狂暴的政治气候所要求的那样深刻。即使对伯克,国家主权事实上也是同一性的精神建筑的产物……精神建筑的种种欧陆版本复苏了国家概念的历史的、唯意志论的传统,又在历史发展概念中添入国家主权中的超验合成。
这种合成,总是在国家和人民的同一性中早已完成了……
 
    这一资产阶级国家主权概念的公式远远超出了先前一切现代主权公式。它加固了现代主权的一个特定的、霸权的现象———资产阶级胜利的形象,然后把这一形象历史化、普遍化。国家特性成了潜在的共性。虽然这种国家的主权观念在美国有了新发展,然而,与上述主权观念类似的是:
 
    ……美国主权……生成于内在性层面的过程中,由于民众自身性质中所固有的冲突性和多元性,又产生出一种极限经验。新的主权原则似乎制造出自身的内部极限。要避免这些障碍打破秩序,彻底抽空政治工程的内容,主权力量就必须依赖于控制手段的使用。换而言之,在最初肯定了民众的生成性力量之后,接踵而至的就是一次辩证地否定。这是否意味着,我们在细化发展新概念时已达到一个危机点? 是否超验在一开始被拒之门外之后,又会通过权力的使用从后门溜进来?[12]( P. 108、109、167)
 
    我不厌其烦地引述以上论断,是想说明即使在民治国家中,无论欧陆型的民治国家还是英美型的民治国家,权力对社会的决定性支配,早已超过了一切神圣的、世俗的支配力量,以至于国家及其权力本身反倒成为决定社会的力量,并藉此获得了某种超验的神圣性。即使国家本来源自社会、国家法本来源自民间法,在国家已然化身为超验神圣性的力量时,源头力量反而成为被决定者。因此,社会建设经由国家权力的规划而展开———这不仅存在于专权国家,也存在于民治国家; 民间法的法定效力也取决于国家授权或者国家认可———这在专权国家中是一种常说,但即使强调法律源出于习惯、源出于社会和民间的那些民治国家,照例在现代国家主权观念下,把国家明示的或默示的承认、认可作为民间法获得效力的基本根据。因之,我们遵循的一切制度不仅仅像诺斯所言“是一系列被制定出来的规则”[13]( P. 225),而且是由国家制定出来的规则。从而明显地呈现出法的事实上的一元性和民间法对国家法的从属性。这种情形,可以被称之为国家法与民间法关系的“吸收命题”①。
 
    尽管这种情形的形成,是国家力量对社会的僭越,但也同时表明是国家及其权力因为人民参与这一因素而神圣化之必然。人们如何对待这一现象,但这一现象的客观存在已然是一种不争的事实。这就是民间法结构于正式秩序有赖于国家法认可或授权的原因。这种情形,即使在那些曾经习惯法( 民间法之一种) 相较于国家法处于优位的国家( 如英国) ,也不得不因为形势的转寰而将判例法和制定法视为绝对优位。虽然在实践史上,一个国家的秩序构造往往是国家正式法律和民间非正式法律共同缔造的结果,这正是导致学术史上经济学家强调正式制度和非正式制度分野,社会学家强调大传统和小传统分野,而法学家强调国家法和民间法分野的基本原因所在。但这种制度实践史和学术史的事实,并不妨碍在现代权力体系中,国家立法者借助被合法化( 人民参与) 了的国家权力,比以往任何时代都有过之而无不及地利用国家法的一元化力量来主导市民社会、主导民间规则( 法) 的基本格局。
 
    这在那个曾最关注习惯法的国家———英国的学术变故中不难发现。如前所述,在英国法的发展历史上,习惯法在中世纪晚期被认为是具有优位性质的法源:
 
    在当时英国各种法律渊源的竞争中,习惯法逐渐取得了突出的地位,王室法官只能改进法律,而不能改变法律。②。但是,当传统习惯经由议会的制定法认可、特别是法官的司法裁判吸纳之后,它的权威性和“无穷的力量”逐渐被制定法、特别是司法判例法所取代。
 
    ……可以认为,当习惯经由权力地位低于最高权力机关的法官的判决转变为了法律规则的时候,实际上,最高立法机关是以含蓄默认的方式,表达了习惯可以转变为法律规则的命令。国家,是可以废除这些法律规则的,也可以允许司法机构强制实施它们。因此,表达与否,完全在于最高权力机构的主观意愿。其形式,是自觉自愿的默许承认———“习惯可以成为被统治者的法律”[14]( P. 40)。
 
   习惯在现代世界不是一个非常重要的法律的“渊源”。在立法机构可以用法规剥夺一个习惯规则之法律地位的意义上,习惯通常是一个次要的渊源……法院在确定一个习惯是否适合法律承认时所适用的检验标准具体表现为诸如“合理”之类弹性概念,而这些概念至少为这样一种观点提供了某些根据,即法院在承认或拒绝一种习惯时,行使着全然不受控制的自由裁量权……[15](P. 47)。
 
    上述论断,是起源、并盛行于英美所谓分析实证主义法学在习惯法问题上的基本观点。不难发现,普通法在历史上虽然有赖于包括习惯法在内的民间法,但在现代主权原则和观下,习惯法曾经崇高的法源不但降格为其次,而且无论在立法还是司法中,都是无关紧要的、可以被立法权力或者司法权力任意宰割的规范事实。为什么一个曾经崇尚传统、尊重习惯和习惯法的国家,反倒因为立法权和司法权强大之后,在其主流法学中习惯法成为弃之可惜、食之无味的“鸡肋”? 在我看来,其关键除了习惯法本身的粗糙、多元、规范力较弱之外,还在于国家主权的发展,足以撇开或者吸收习惯法,而有能力创制一言九鼎的法律。
 
    所以,格雷在批评卡特有关“法律是由习惯创设的; 当法官宣布法律时,他们是在宣布已经存在的法律; 这种宣告只是法律的证据( 即便是一种高级证据) ”的观点时,坚决地强调: “判决之前通常不存在习惯”[16]( P. 204),从而连习惯及习惯法都是司法判决的产物! 习惯法的地位不是由习惯法自身决定的,而是由法官在裁判中的运用决定的。倘若实践中果真是这种情形,则与其说是民间法结构于正式秩序,不如说正式秩序藉由司法裁判而创立了民间法!
 
    2. 我国立法中对民间法的认可或授权
 
    如果说西方法治发展中民间法通过立法认可或授权被结构于正式秩序的上述情形,是民间法结构于正式秩序中的基本方式之一的话,那么,在我国,民间法是否也如此这般地通过立法认可或授权而结构于正式秩序中? 回答是肯定的。众所周知,我国法学界在给法律下定义时,通常把制定( 创制) 和认可作为立法的最基本的方式。所谓制定,就是对社会交往中没有先例的领域,根据事物的规定性而创制规范,所谓认可,则是对社会交往中业已存在先例( 规范) 的领域,直接赋予具有现实适宜性的规范以国家法的效力。
 
    法,又称法律( 就广义而言) 。国家按照统治阶级的利益和意志制定或认可、并由国家强制力保证其实施的行为规范的总和。包括宪法、法律( 就狭义而言) 、法令、行政法规、条例、规章、判例、习惯法等各种成文法和不成文法[17]( . 76)。
 
    显见,在这一有关法律的定义中,一方面,认可作为国家法律产生的基本方式,得到了学理的肯定;另一方面,习惯法也被纳入法律这一概念的外延中。那么,这种学理的肯定是否表达了我国立法和法律的事实? 换言之,对民间法的立法认可是否是我国法律产生的基本方式? 习惯法是否必然构成我国法律的外延? 对这些问题的分析,理应是分析我国民间法结构于正式秩序的重要参照。对后者,我将在后文分析,这里先分析前者。
 
    在本质上,所谓法律制定的认可模式,是传统继承的立法表达方式。在立法上,对传统的继承,可以分解为二: 其一是在法律内部继承,即后代继承前代的法律,所谓“汉承秦制”,所谓“两千年来之政,秦政也”,都说的是这个意义上的继承。其二是“外部继承”,即后代的法律在前代法律系统之外,寻求新法律的合法源泉。这一源泉,就是社会,就是文化,就是传统,也就是说立法者在一个民族的整体文化传统中寻求可资今用的法律规范。
 
    众所周知,无论在制度还是文化上,我国都是一个善于继承传统的国度,制度上从秦到清的前后相续,文化上从古至今的一脉相承,都可证成这一结论。然而近代以来我国所面对的“三千年未有之大变局”,以及面对西方列强对我疆土蹂躏践踏的心理劣势,使得国人无论精英,还是大众,都视自身传统为恶为劣,并且必欲通过“文化启蒙”、甚至“文化革命”的手法抛弃旧传统,建设新世界 “我们不但善于破坏一个旧世界,而且善于建设一个新世界”、“破旧立新”曾是、并且至今仍是我们的豪言壮语和理想①。这就是所谓“借思想以解决一切问题”,换言之,则为“借文化以解决一切问题”②。
 
    此种情形,在“政法”领域尤盛。政治革命的激荡百年史,不仅使所谓“封建的”、专制的文化成为革命的对象,而且也让革命的结果—“资产阶级的”、“买办阶级的”文化成果也成为革命的对象。所谓“城头变换大王旗”,不过是“革命”、“革革命”、“革革革命”。这种革命合法性的激进思潮,不但要革除一切旧传统,而且要革除一切新传统,甚至要“无产阶级专政下继续革命”,要“灵魂深处闹革命”!
 
    笔者在此之所以要检讨这种革命合法性的历程,是要进一步引出在这期间的政法领域,任何传统都是需要革命来否定的对象,对传统的呵护,形同于对革命的反对; 而对革命的反对,不仅是一般思想认识问题,而且是大是大非的立场态度问题。这种情形,首先体现在政治性极强的政法领域。对该领域一切旧传统弃之如敝履,既是思想上的大是大非的问题,也是行动中的政治立场问题。因此,废除《六法全书》是政治上的必然举措,把主张法律应有继承性的那些学者们打成“右派”,也就“顺理成章”①。
 
    正是这种情形,使得新中国成立以来,特别是近三十年来的法律制定,基本上是以移植域外法律为基本使命的[18],因此,立法也以创制为主。这样,无论是上述法律的“内部继承”还是“外部继承”,都受到了严重的抑制。但即使如此,一个具有如此久远传统的国家,不可能完全割断自身的文化传统; 一个如此具有开拓精神的族群,也不可能完全置于人后而亦步亦趋,因此,国家立法中通过认可方式对既有民间习惯法的汲取,不但是一个不争的事实,而且越来越受重视。对此,已经引起学界的关注,本文不再展开论述[19][20]。
 
    以上论述表明,无论在当代西方,还是中国,尽管在理念上和立法上对于民间法、特别是习惯法进入正式秩序,并不持特别友好的态度,但中西立法的实践并没有摒弃立法中的认可这一形式,相反,无论是议会的制定法,还是法院的判例法,都通过认可这种方式或者法律授权的方式,对民间法予以必要的认可或授权,从而使民间法能够被结构在国家正式秩序体系中。其中法律中的授权和本文将要探讨的下一问题具有紧密关联。
 
    三、地方立法或者变通的结构进路
 
    一般说来,国家并非铁板一块的一个整体,而是有诸多不同地方、不同部分组成的一个整    体。这种情形,即使对那些小国也适用,更遑论那些疆域广大的国家。但是,前述所谓国家层面的立法,无论在何种国家,都是针对全国而言的。在此情形下,倘若国家立法的结果具有放之四海而皆准的效力和实效,那当然没什么问题; 但倘若国家立法一旦落实到各个地方后,和地方实情相比,或者南辕北辙,或者捉襟见肘,那么,在国家宪法或法律中赋予地方立法权并通过地方立法中的变通措施,把通行于地方的民间法结构到地方正式秩序中,就既是地方贯彻落实国家法律的必要举措,也是地方把通行的民间法结构于正式秩序的必要方式。
 
    1. 联邦制国家的地方立法之于民间法结构于正式秩序
 
    我们知道,有关地方立法的来源,在不同国家结构②中,有完全不同的模式。国家结构,主要有联邦制模式和单一制模式。先来看联邦制国家的地方立法与民间法结构于正式秩序的基本问题。
 
    有关联邦制及联邦制背景下立法权的分布,权威辞书是这样介绍的:
 
    一种区域政治组织形式。它通过其存在和权威都各自受到宪法保障的中央政府和地方政府之间的分权而将统一性和地区多样性一起纳入一个单一的政治体制之中。这种组织形式的独有特色是权力至少在两级政府中进行分配,统一性和地区多样性并行不悖。
 
    一种立法权由中央立法机构和组成该联邦的各州或各地域单位的立法机构分享的立宪政体。公民则因不同的目的而服从两个不同的法律机构,并且组成联邦的各个单位通常还设有与联邦一级的行政、司法机构相对应的行政、司法机构。这种权力的配置是由宪法规定的,不能由任何一级立法机构单独改变[21]( P. 270、271)。
 
    可见,在联邦制国家,在全国统一的宪法( 政治契约) 安排下,至少存在一级不受中央直接管辖的独立的立法机构,以及与之相应的行政机构和司法机构。这样,诚如前引文献所述,立法权以及行政权、司法权,不是由中央相关机构所独享,而且地方立法机构在宪法安排下,拥有各自独立的立法权、行政权和司法权。这种由地方所享有的独立自治的立法机构,对民间法结构于正式秩序而言,提供了明显的灵活性和方便性。
 
    通常我们在谈及民间法时,除了那种放之四海而皆准的、或者在广泛的时空范围内所存在的民间法( 如按照“先来后到”的一般规则进行排队的人间通例,公共交往中“弱者优先”的人类基本道德精神,家庭生活中“尊老爱幼”的德性传统及其向社会的推演,在西方世界较为流行的小费制等,都可谓适例) 之外,更多的民间法,其地方性、民族性、团体性特色更为明显[22]( P. 1 - 42),因之,在国家统一立法的视野中,或许无暇照顾周到,把这些方方面面的民间法都吸纳进去。更何况即使真能吸纳进去,因为民间法本身的多样性和冲突性,要在跨区域间、甚至在全国范围内落实假设已升华为国家法律的地方民间法,只能因为立法自身的冲突而带来社会交往的不便、人们行动路线的冲突以及社会秩序的混乱。立法的目的本来是方便人们的交往行为,简化复杂的问题,形成稳定的预期,组织有效的秩序。但倘若按照上述情形来处理明显具有地方性、团体性和多元性的民间法,则只能南辕北辙、事与愿违。因此,由国家立法机关去包罗万象地认可不同的民间法,此路显然不通。
 
    那么,能否因为国家不能统一立法,赋予不同地区、不同团体的民间法以统一的效力,国家立法就可以迈向另一个对极,对作为地方性或团体性、多元性的民间法就放任自流,不予关注? 回答自然不是如此,因为毕竟所谓联邦制,在本质上必须建立在对地方性的充分尊重基础上,是在地方性基础之上去寻求统一性。因此,有人指出联邦制本身具有一种民族主义倾向,其形成也有两个并不相同的路径:
 
    作为意识形态的联邦制不仅有利于民族国家的构建和统一,还要努力保持内部构成的多样性和差异性,并努力使二者保持平衡。民族主义与作为意识形态的联邦制的关系,可以看作民族主义与联邦制国家的民族主义的关系,后者的外延小于前者,而其内容则更丰富、更有深度。
 
    联邦制作为一种国家结构形式之所以被选择,主要有两种情形: 一是在民族国家建构时选择了联邦制,一是在单一制的国家结构形式无法容纳过多的差异性而使民族国家面临整合危机时改性联邦制……其中前一种情况体现了作为一种民族主义的联邦制的建构功能,后一种情况则反映了联邦制的整合功能。因此,前一种联邦制是一种建构的民族主义,后一种联邦制则可称之为整合的民族主义[23]( P. 42 - 44)。
 
    既然联邦制的实质是为了建构或者整合民族主义,使一个国家在统一前提下呈现出民族的、文化的、生活方式的以及规范的多样性,也就必然意味着在立法中需要充分展示这种多样性。然而,这种多样性不能在中央立法中直接展示,而是在宪法所预设和规范的框架下,由地方自治地去完成地方的、民族的、多元的民间法结构于正式秩序的问题。
 
    地方自治立法的好处在于,一方面,在保护对象上,它能够把区域的地方习惯、民族习惯以及地方社团规范纳入地方法律体系中; 另一方面,在功能上,拥有这些民间法的地方社团习惯,虽然不能在全国法律中被结构于正式秩序,但在地方居民的交往行为中,通过地方立法方式被结构于正式秩序。各个地方对其民间法纳入正式秩序的事实,必然意味着一个国家的正式秩序在整体上对待民间法的基本态度; 再一方面,在效力上,不同地方的民间法被纳入正式秩序的范围虽然有限,但各个地方的民间法被纳入正式秩序体系中的整合效应事实上必然会整体性地提升民间法在正式秩序体系中的作用和效力。
 
    尤其对于那些领土面积广大、民族成分复杂、文化多样性独特的国家而言,实行联邦制,并进而将属于地方的、民族的、地方社团的、具有多元性的民间法纳入正式秩序体系中,更有利于在保障国家统一之前提下,实现一个国家的多样性共存和复杂性竞争。在一定意义上,这也构成了联邦制国家所存在的重要目的。所以,在当今世界近 200 个国家中,虽然实行联邦制的国家虽然只占全球国家的 10% 左右,但其占全球的土地面积接近二分之一,人口接近三分之一[23]( P. 18 - 30)。由此足见在联邦制国家,通过地方立法对民间法结构于正式秩序的作用。
 
    2. 单一制国家的地方立法与民间法结构于正式秩序
 
    至于单一制国家,虽然在类型上有很多,但在总体上,由于主权———政治主权、经济主权以及文化主权几乎全部集中于中央,所以,央地关系基本上是一种隶属型的关系:
 
    和联邦制与邦联制不同,单一制是一个在理论上比较狭隘的概念。一般地,它表明中央政府代表了所有的国家主权,且除了宪法规定的公民基本权利的限制之外具有无限权力; 地方政府只是中央政府的分支,有义务服从中央命令,且不具备宪法保障的自治权力———这并不是说地方政府不是民主自治的,而是中央政府可以随时通过法律或命令超越并取消地方规定。因此,单一制国家的地方政权不可能有自己的宪法,因为地方政府的权限本身完全是由国家宪法和法律决定的[24]( P. 255)。
 
    单一制国家的上述特质,使得自来具有地方性、民族性、多元性和团体性的民间法处于明显不利的地位。因为一国要通过宪法的权威,强制性地使地方听命于中央,就不可能事无巨细地照顾地方利益,周备无遗地把民间法纳入国家正式秩序体系中。如果是那样,反倒只能使地方当局坐大,宪法所既定的秩序格局必然因此受到影响、甚至挑战。所以,在国家立法中,除了在全国通行有效的那些民间法可以直接纳入国家法,并被直接地结构于国家正式秩序中外①,至于仅仅在地方、特别是民族自治地区、特别行政区有效的民间法( 习惯) ,全国统一的法律( 如“民族区域自治法”、“特别行政区基本法”等) 只是表明对其予以保护的态度,但具体如何保护,则由这些法律授权地方通过其立法予以具体保护。于是,在全国法律中,这些地方习惯或民间法,只是间接地被结构于正式秩序,而不是直接被结构于正式秩序。其根据在于国家不能直接将某一地方习惯( 民间法) 结构于统一的正式秩序,因为这些地方习惯在实质上只具有属地效力,即只对在该地方从事活动的行为产生效力。人们一旦走出这一地域,规范便对主体失效。
 
    全国法律的授权,其实意味着地方获得了通过立法把民间法结构于正式秩序的权力,并因此而获得了地方在一定程度上的自治。行文至此,不得不论及的是: 尽管单一制国家结构具有主权悉由中央统一代理、国家统一担当的宪法基础,但这并不意味着除了主权之外的其他权力,地方一概不能享有,从而并不意味着地方只是中央的派出机构。这表明,地方尽管不享有主权自治,但享有一定的“事权自治”。这种“事权自治”就是在全国性宪法和法律授权范围内的事项,中央非经正当程序,不得剥夺。
 
     可见,在单一制国家内部,仍可分为不同的情形,既有如英国、意大利、瑞典、挪威、日本等实行地方高度自治的“弱单一制”的情形,也有如法国、韩国、波兰等虽有一定地方自治,但中央对地方拥有绝对控制权力的“较强单一制”的情形; 既有像中国这样在中央集权前提下实行民族区域自治、特别行政区自治,并且对普通地方一定“事权自治”的“强单一制”情形,也有像朝鲜、伊朗那样,中央政府统揽一切主权和事权,地方政府唯中央马首是瞻、以贯彻中央意志为旨的“最强单一制”情形②。在如上四种情形中,除了在最后一种情形下,地方基本不存在“事权自治”之外,在其他三种情形下,都存在法律授权下的“事权自治”。以法国为例,那种中央集权的“较强单一制”,虽然一方面,并未妨碍地方对中央的尊重,且中央政权能够做到廉洁高效,另一方面,“各州的界限均系人为的,没有英国各县那种团体的习惯,故不足以唤醒人民爱护本州的心思。”但即便如此,在 19 世纪初,仍发生了一场被称为“区域主义”的运动。
 
    其目的想按照地理的界限,合并现存各州,并依照它们经济的利益及历史上的习俗,将法国分成数大行政区域,而以充分的自治权力,赋予各区域,以便减轻中央政府的职务。按照法国的情形而论,此种主张似乎合理[25]( P. 280、285)。
 
    显然,这一吁求的重要内容之一,是希望把地方的传统习俗或者文化纳入到正式秩序体系中。法国的这种努力,经过第五共和宪法的改制,于上世纪 80 年代初,终于实现了央地的纵向分权,地方政府获得了包括财政权、地方治安权以及公共秩序事务处置权在内的自治权。与此同时,对地方政府的监督,不再是上级行政机关的垂直监督,而是委托行政法院的司法审查和司法监督。显然,这种单一制结构下的地方自治,对于地方习惯纳入地方正式秩序而言,提供了方便。民间法在集权单一制条件下的不利地位已经得到一定程度的校正。
 
    众所周知,我国自从秦皇以来,就是一个中央对地方控制能力极强的国家。单一制国家结构方式的运用,既维系了中国固有的保障国家统一的传统,也创造了一个在现代国家中实行单一制的****的国家———无论就领土、领海的广阔而言,还是就人口的众多而言,都是如此。但与此同时,我们也知道,我国是一个地域文化差异性甚大的国家,其差异程度,在一定程度上远甚于欧洲国与国间的差异。在此种情形下,纯粹接续秦皇以来的国家结构方式,并不能有效地解决各地方间的族群差异、文化差异和自然差异。基于此,宪法规划了在单一制结构下的民族区域自治制度和特别行政区自治制度,并赋予其通过地方立法具体地保护、利用或者改造地方习惯,从而把地方性纳入其地方的正式秩序体系。显然,对民族自治地区和特别行政区的地方习惯而言,通过宪法、“民族区域自治法”和“特别行政区基本法”的授权,至少赋予地方自治地或变通地处理地方习惯和地方规范的权力,从而使具有民族特色和地方特色的民间法,通过地方立法和地方变通措施,而被纳入到正式秩序中。
 
    但对我国而言,这还明显不够,所以,“十八届四中全会公报”强调要扩大地方立法主体,即“依法赋予设区的市地方立法权”。扩大地方立法权主体,固然是强化地方法治建设的重要一步,但明确地方立法主体的使命,不仅在于通过地方立法贯彻全国的法律,而且必须根据地方实情表达地方规定性,从而使地方立法成为践行地方“事权自治”的机制尤为重要和必要。只有如此,才能真正实现“十八届四中全会公报”有关“支持各类社会主体自我约束、自我管理,发挥市民公约、乡规民约、行业规章、团体章程等社会规范在社会治理中的积极作用”的要求,才能把包括地方习惯在内的地方民间法纳入正式秩序体系,才能借助地方立法的变通措施,建立起把民间法纳入( 地方) 正式秩序体系的机制。
 
    四、法律渊源与法律执行( 适用) 的结构进路
 
    众所周知,法的渊源或法律渊源有历史渊源、社会( 本质) 渊源和形式渊源三分之说。前者所讲的是在不同文化传统中,法律是如何产生以及其流变问题; 中者所讲的是法律赖以产生的社会基础问题。本文所讲的则是后者,即法学界通常所谓“法律的表现形式”问题。对此,权威辞书认为,法律的形式渊源是指:
 
    ……被承认具有权威性,因而它赋予某些原则和规则以法律效力和法律强制力,而这些原则和规则是源于这些形式渊源本身的。这些原则和规则具有人造法和宣布法的作用……法律的形式渊源是议会以立法形式发布的宣告文件,或者是某些被授予立法权的附属机构以委任立法的形式发布的宣告文件,上级法院在其案件判决依据中所作出的法律解释,权威性书籍的作者所作的解释,习惯、双方的协议……正义、平等、道义和解释性的司法意见[26]( P. 837)。
 
    虽然该辞书的作者对法律渊源的阐述,是以英国法为背景和参照的。但在我国学者笔下,对法律之形式渊源的解释也大体不脱此范围[17]( P. 86 - 88)。所以,此一解释,可以视为关于法律形式渊源的一般结论。本文在这里对法律渊源的探讨也以此为准。
 
    1. 法律渊源中的习惯或习惯法
 
    几乎在中西方所有的法律渊源理论中,习惯或习惯法都被学者们或者法官们赋予了法律渊源的地位。在我国的学理上( 有时候也在司法实践中) ,习惯或习惯法被认为是间接的法律渊源①,属于“不成文法”的范畴:
 
    ……间接渊源,即虽未经国家制定,但经国家认可和保障的调整人与人之间关系的行为规则,如习惯、判例、法理等……
 
    习惯法,指国家认可和由国家强制力保障实施的习惯,是法的渊源之一。习惯是在社会生活中经过长期实践而形成的为人们共同信守的行为规则……习惯成为法的渊源,必须具备一定的条件: ①相当长时期以来确有人们惯于遵行的事实; ②其内容有比较明确的规范性; ③现行法没有关于该项行为的规定,且与现行法基本原则没有抵触; ④须经国家认可并由国家强制力保障其实施[17]( P. 87)。
 
    在大陆法系国家,特别是德国,成文法传统的根深蒂固,很早地影响了习惯法在法官阶层和学者阶层中作为法律渊源的地位:
 
     ……早在 16 世纪……已经变得愈来愈牢固的学说认为: 习惯法……是一种从属性的法;它在起源和效力上取决于立法者的授权、认可或批准; 立法者当然也可以完全禁止它。
习惯法遭到轻视,有时甚至遭遇嘲弄,对它的证明变得更加困难,它获得承认的条件愈来愈严格。致力于探究或阐释非国家法的著作越来越少,最终至 18 世纪它们几乎消失殆尽。在课堂教学中,“习惯法”几乎徒具虚名[27]( P. 15)。
 
    尽管在 18 世纪有关德国是否制定统一民法典的论战中,萨维尼强调了法律与民族精神的关系,强调“法律本质乃为人类生活本身”:
 
    在人类信史展开的最为远古的时代……法律已然秉有自身确定的特性,其为一定民族所特有,如同其语言、行为方式和基本的社会组织体制……不仅如此,凡此现象并非各自孤立存在,他们实际乃为一个独特的民族所特有的根本不可分割的禀赋和取向,而向我们展示出一幅特立独行的景貌。将其连接一起的,乃是排除了一切偶然与任意其所由来的意图的这个民族的共同信念,对其内在必然性的共同认识[28]( P. 7)。但遗憾的是,萨维尼上述振聋发聩的论断,并未实际地解决习惯法在德国后来法律渊源中实际上已很少存在的尴尬地位②。
 
    再回过头来看英国。在英国,习惯及习惯法曾是法的主要渊源:
 
    从历史上讲,习惯毫无疑问是法律的最初渊源。在某一特定社区里,情况也是那样。在那里,习惯作为权威性和有约束力的规则被采纳并被当成法律。
 
    然而,如今在这些国家,习惯法在法律渊源中的这一地位已经被制定法和判例法所取代。以英国为例,习惯法不但是非正式渊源,而且变得不太那么重要:
 
    习惯相对来说不是很重要的渊源,但如果证明是久经确立和被统一奉行的,并且是合理的和确定的,则也可以引为依据。同样,贸易惯例也可被证实和适用[26]( P. 837、839)。值得一提的是,习惯和习惯法地位的这种降低,并不意味着习惯和习惯法在法律渊源中的地位可有可无,事实上,在所谓非正式法源或间接法源的意义上,习惯和习惯法仍具有渗入法律、并不可替代的作用:
 
    习惯法作为一种直接的法律渊源的意义在今天已经不是很大,固然这是事实,但是习惯仍常常以间接的方式渗入法律领域[29]( P. 460)。
 
    当然,上述我国学者以及博登海默等对习惯法法源地位的看法,在钟情于习惯法研究的学者看来并不尽然,例如高其才就从习惯和习惯法的区别入手,强调习惯法无论从一般性上讲,还是从我国的立法情形看,都是正式法律渊源:
 
    ……习惯法是国家特定机关将社会上已经存在的规范上升为法律规范,赋予其法律效力,从而使其得到国家强制力的保障; 习惯法来自于习惯,但与其有本质的不同,习惯法属于国家法的范畴,习惯则为一般的社会规范。除了经国家认可的习惯因成为习惯法而具有正式的法律渊源外,其他习惯则为我国法律的非正式渊源[20]( P. 23)。
 
    笔者以为,这一结论之于在国家法律中明确认可某一具体的习惯为法律而言,自然并无不妥,但之于国家法律笼统地认可或授权保护某一类习惯时,其妥当性很值得怀疑。以我国为例,某一类习惯究竟哪些属于和制定法原则相容的,哪些属于和制定法原则格格不入,还需要通过行政或者司法在处理具体问题中具体地鉴别。同样,对因国家法律授权而需要变通性保护的那一类习惯( 如我国“婚姻法”第 50条规定“民族自治地方的人民代表大会有权结合当地民族婚姻家庭的具体情况,制定变通规定”) 而言,未必所有的习惯都符合相关法律的原则,因此,未必都符合其所定义的“习惯法”要求。所以,这种经类型化“认可”的习惯,是否具有习惯法的地位,仍然只具有理论和法律上的可能性,而不具有必然性。正因如此,对国家认可的习惯法及其法源地位,理应进行更为仔细的分析。
 
    但无论如何,在中、西方的学理上和实践中,都把习惯和习惯法作为法律渊源看待,这已经预示着包括习惯和习惯法在内的民间法,通过法律渊源的定位,被纳入或可能被纳入正式秩序体系中。被纳入,是指法律直接认可某一具体习惯为法律时; 可能被纳入,则是指法律授权某一类习惯可以被保护或可以获得法律效力时。
 
    需指出的是,所谓习惯等民间法作为法律渊源,事实上不仅具有形式渊源的意涵,也具有社会渊源的意涵。如果把后一意涵也考虑进去,则更能说明民间法的法源地位与其被结构于正式秩序中的内在逻辑关联。它表明,一般说来,作为非正式制度的民间法往往是作为正式制度的官方法( 国家法) 的根据,是国家法得以产生的社会基础。正是在这里,我们才能体察到哈耶克意义上的“扩展秩序”,避免所谓建构主义秩序的“致命的自负”[3]( P. 28 - 95)。当然,这已是另一个视角的问题了,本文不拟系统展开。
 
    2. 执法与司法中民间法被纳入正式秩序
 
    不过,在有关法律渊源的论述中,一般学者主要将其视为司法裁判的规范准据。似乎法律渊源仅仅是关乎司法活动的事,是司法主体“以法律为根据”时的规范选择基础。
 
    法律渊源是多元规范的集合,法官从中发现裁决案件的裁判规范。从整体上看,法律渊源是由法官可能在司法中适用到的所有裁判规范组成的集合,这个集合的规律是法官能够从中发现可能的裁判规范。如果将司法裁断过程看成是法官在众多法律中为案件寻求裁判规范,那么其就相当于一个在 Y = f(x) 的函数中求解的过程。如果 x 未知,但是知其出处,则类似于在{X1,X2,X3,X4……}中寻求一个恰当的裁判规范,得出裁判结果 Y。故可以用数学公式表示如下: Y = f( x) ,x∈{X1,X2,X3,X4……}。由此可以得出结论,{ X1,X2,X3,X4……} 是 Y函数裁判结果的依据来源。对于不特定的 Y 函数来说,则 x 应该是由 x1、x2 等所组成的答案的集体[30]。
 
    这样一来,法律渊源似乎仅仅关乎司法活动和司法裁判,对于行政活动主体的日常交往行为而言,似乎法律渊源无关紧要。笔者认为,这是一种人云亦云的误见。固然,法律渊源对于司法活动而言更有直接的意义,但在一个全面实行法治的国度,法律渊源不仅关乎司法活动,而且关乎行政活动; 不仅关乎公权主体的执法和司法,而且也关乎普通社会主体的法律运用和遵守———毕竟主体的日常交往活动如果要被结构在法律正式秩序中,必须以其对法律形式的把握为前提。只是在一个法治国家,它太习以为常,人们反倒不以为然。法律归根结底是人们交往的行为规范,既如此,则在人们交往行为中,针对何种行为运用何种权利,履行何种义务,自然需要主体以法律为准据,否则,人们的行为将因规范根据不足而无效,甚至陷入违法、犯罪之途。即使在判例法国家,法律从功能上讲,主要是裁判规范,而不是行为规范①,但判例法对普通民众的交往行为依然会产生一定的规范功能: 因为毕竟国家的司法理念、特别是陪审团制度对普通民众的广泛影响,使司法潜移默化地影响着民众的规范思维和行为方式②。强调法律渊源之于普通社会主体的作用,是要进一步说明正是他们在日常交往行为中对包括民间法在内的法律渊源的运用,导致民间法在普通社会主体的日常交往行为的权利选择、权利推定中已然将民间法代入到正式秩序中去了。此一问题在本文第一个论题中已有详论,此不赘述。
 
    接着看法律渊源的行政意义及其对民间法结构于正式秩序的功能。在现代法治政治中,行政是公权体系中贯彻国家法律的主导力量。尽管和司法相比,行政在法治体系中不具有优位性,但行政的日常性、经常性以及涉及范围的广泛性都决定了: 如果行政能够依法展开,那么,国家法治建设可谓事半功倍,反之,如果行政悖法而为,徒以领袖指示、团体政策、地方利益为宗旨,则必然意味着法治建设事倍功半。在此情此景下,即使有再优位的司法,也无法抵挡拥有实权的行政对法治的破坏。所以,法治之贯彻,必须首先依法行政,即执行法律正是近代以来人们在学理上对行政功能的一般定位:
 
    执行国家意志的功能被称作行政……;许多由国家制定法律的机关通过的法律具有一个特点,它们只是作为一般的行为规则来表达国家意志的,因此,它们当然不会,也不可能把国家意志表达得十分详细,使之即使没有政府的进一步活动也能够被执行。
而政府的进一步活动就在于把一个具体的人或具体的事例纳入法律的一般规则对它起作用的那个类别里。而只有在具体的事情被纳入法律对之起作用的一般类别之后,国家的意志才能够被执行[31]( P. 41、42)。
 
    既然行政被赋予了执行国家意志,即执行国家法律的机能,并且在现代民治体制下,“行政体制不承认或几乎不承认官员之间有任何隶属关系,只强调每个官员对拥有表达国家意志权力的机关所制订的法律的效忠”[31]( P. 52),则必然意味着法律渊源对于行政的一般作用,意味着法律渊源绝不仅是增益于司法,由司法机关独享的概念,同时也是可增益于行政执法的概念。
 
    特别对于我国而言,一方面,日常行政活动更贴近社会、贴近基层,因此,行政活动在关注、坚守国家法律的精神、原则和规则的前提下,不可能不同时把法理和情理结合起来,把国家统一规定和地方实情结合起来,把官方法内容和民间法内容结合起来。所以,在一定意义上讲,主要作为非正式法律渊源的民间法,在行政中的实际功能要远远大于在司法中的实际功能。从而可以认为: 借用非正式法律渊源理论,把民间法代入到行政执法活动中,是从国家权力视角出发,使民间法纳入正式秩序的最主要和最重要的方式。
 
    另一方面,直到目前为止,我国的所有地方立法在司法中不具有直接效力,而只具有参照的效力。所谓“参照”,事实上意味着地方立法对司法而言,只是间接法律渊源。而在表达民间法、特别是民间习惯方面,地方立法比国家立法更具有明显的优势。既然具有如此优势的法律在司法中得不到更加有效的响应,那么,其只能靠行政来落实了。特别对地方行政而言,地方立法具有直接渊源的效力。因之,行政、特别是地方行政不但能够通过执行地方法律,体现出地方法律的直接效力,同时也因地方法律更多地表达了地方习惯、民族习惯和地方社团利益,从而更好地、更方便地把地方法律中的习惯等民间法内容代入正式秩序中。
 
    毫无疑问,法律渊源对司法的意义尤为重要。这种重要性既取决于司法的特征,也取决于司法在一个法治国家所拥有的独特地位———司法优位。就司法特征而言,司法享有社会主体在日常生活中最棘手问题的最终裁处权,因此,其公正与否,关注度格外高; 就司法地位而言,司法以和平的、合法的方式处理日常生活中的具体冲突,所以,它是法治国家缓释社会矛盾的最基本的机制。这既取决于司法自身的地位和职能的尊荣,当然也需要法律的保障。更兼之法官在司法中只能唯法是尚,故在此意义上讲,法律渊源的确立,无论是直接渊源,还是间接渊源,对司法来说尤为重要。尤其当法律直接渊源供给不足时,包括民间法在内的法律间接渊源对司法而言就是解决无米之炊的应急方案。显然,当法官运用法律的间接渊源,尤其是运用习惯和习惯法来裁决案件时,就意味着法律渊源理论和实践支持了司法把民间法结构于正式秩序的条件和可能。
 
    除了法律渊源理论和实践对司法把民间法结构于正式秩序中的支持作用外,一方面,在判例法国家,在先例根据不足或者不当时,法官可以根据社会事实( 包括民间法等“规范事实”) 而“造法”。所以,法官把民间法代入正式秩序的几率会更高。因此,“法官造法”这一司法方法,是司法把民间法代入正式秩序的又一理论根据。而在大陆法系国家,尽管法官的判例没有英美法系国家的那种地位和影响,但有些国家也存在判例制度。因此,可以实现和英美法系国家的法官把民间法代入正式秩序的相同效果。与此同时,在这些成文法国家,司法中的法律方法格外引人注目。特别在法律意义冲突或空缺时,借用诸如“事实替代”、“法律发现”以及“法律续造”等方律方法和理论[32]( P. 157 - 161),也是司法把民间法代入正式秩序的重要理论基础和方法根据。
 
    五、公共交往与契约合作的结构进路
 
    在本文的第一单元,我论述了“主体自治、权利表达和权利推定”对民间法结构于正式秩序的进路。本单元的论述与第一单元的论述具有一定的关联,只是第一单元把主体假设为纯粹个体化地行使或享有权利的状态; 而在本单元,则把主体行使或享有权利的行为设想为是在公共交往中以契约合作的方式所展开的活动。
 
    1. 古代社会的契约合作与民间法结构于正式秩序
 
在一定意义上,人类所有的公共交往,就是一个以契约为模式的合作交往过程。所以,契约合作无论在古今,都是人们公共交往的基本方式。
 
    在此,或许人们对上述结论会产生质疑: 近代以来的公共交往,因主体资格逐渐走向平等和平权才有可能以契约合作的方式展开,古代社会不存在平等的主体资格和平权主体,如何以契约型合作的方式展开公共交往? 诚然,人类历史从古至今的历时性递进在近代发生了质的转型,因此,以此为界把人类文化两切为古代和近现代、等级和平权、身份和契约并无不可。但在我看来,契约本身有典型契约和非典型契约之分。典型契约即近代社会契约的观念普及和公民社会建立以来,主体交往中以平等资格和平权身份所展开的契约合作。非典型契约则指社会契约观念尚未普及、公民社会尚未建立之背景下,人们借助契约而合作。
 
    按照这一理念,身份制在社会理念以及立法上,固然是应受鞭挞的,但当人们普遍地接受了这一理念及其立法,本身就意味着达成了某种约或契约。在此意义上,《圣经》所强调的上帝和选民之间的约,其实就是这种约,因为上帝和选民之间不是、也永远不可能是平权的关系。在上帝面前人人平等,已经预约了一种神人之间永远不平等的前提,因此,这种约就意味着在神人资格不平等的前提下,人绝对服从神的安排。查尔斯·坎默指出:
 
    基督教的根本态度认为,上帝创造出万物,是用来为所有人的需要服务的。上帝创造万物的目的在于满足上帝的所有子民,任何人都无权以别人缺乏物品为代价而占有剩余的物品[33]( P. 205)。
 
    但问题是在上帝面前人人平等和服从上帝之约,这可能是个矛盾的命题和事实,前者意味着上帝之下,众生平等; 而后者意味着: 上帝可能会让众生不平等。古代社会或身份制的情形,恰恰证明了后者。因此,在实践中结果其只能把上帝还原为“自我”:
 
    上帝是人之特选出来的最主观的、最固有的本质; 人不能由自身而行为,一切的善都来自上帝。上帝愈是主观、愈是属人,人就愈是放弃他自己的主观性、自己的人性,因为上帝本来就是人的被放弃了的、但同时又重新为人所占有的“自我”[34]( P. 64)。
 
    恰是这种被赋予了上帝之名的“自我”,让约本身也秉有了每位选民量体裁衣的意味。从而在一定意义上成为约的主体。在这个视角上,身份制本身就是一种约的结果。是人们按照上帝所安排的身份,而各安其分、各得其所,履行义务、享有权利的一种秩序状态。当然,在这种秩序状态下,人们赖以组织秩序的规范,既可以是被神圣化了的教法,也可以是经由神圣而转化为世俗的习惯法( 中世纪后期纷乱的西欧各国,所奉行的就是如此) 。
所以,这种看似和现代平权契约很有距离的“契约合作”,仍然具有把民间法纳入正式秩序的功能。
 
    这种契约合作情形,不仅仅存在于古代的西方国家,而且照例存在于像中国这样明显具有专制主义传统和严格身份制的国家。所以,早在文字尚没有产生之时,中国就已经存在契约和契约合作形式了。这在张传玺所编的《中国历代契约粹编》中可以得见①。而在其《契约史买地券研究》中,他通过充分的考证论述道:
 
    契约是人类社会发展到一定时期的产物,其萌芽时间是在原始社会的后期。这时,由于生产力的发展,人类社会在生产上开始了各种形式的分工……部落之间、氏族之间、家庭之间,由于生产或生活的需要,以有易无的情况产生、发展,出现了早期的交易关系。由于财产私有制的产生发展,人们除了财物的买卖关系之外,其租赁、抵押、典当、赠送、赔偿、遗产继承等关系也在产生、发展。这些财产关系用今天的法律术语来说,叫做债权或物权关系……
 
    从古代文献的记载来看,中国契约的萌芽时间大约是在伏羲、神农、皇帝、尧、舜时期……父系氏族公社时期,家庭组织和私有财产制度开始萌芽,商品交换关系产生[35]( P. 3)。自契约产生以来,中国就存在比较发达的契约②。也能说明契约合作和契约交往的公共生存在中国一向较受重视。在这些契约中,有些是按照官方公布的契约形式缔结的,而绝大部分契约,从内容到形式,毋宁是中国历史上或统一的、或不同地方民间习惯的约定和表达。在此意义上大致可以说,古代中国不但是一个重视契约合作的国家,而且是一个能充分利契约合作把民间法( 习俗、礼仪及其权利义务内容) 代入到正式秩序的国度。诚然古代中国的契约,无论是“邦国约”还是“万民约”,也无论是乡约还是私约,在契约的发达程度、表现形式、权利义务规范、主体地位、监督机制、国家保障等各方面和近代以来产自西方的社会契约和民事契约尚无法相提并论,但前述契约合作的事实表明,人们通过契约合作把民间习惯有效地代入正式秩序中却是事实。因为面对这种契约,国家的基本立场是“官有政法”、“人从私契”,或者“民有私约如律令”①。
 
    2. 近、现代社会的契约合作与民间法结构于正式秩序
 
    正如梅因的著名论断那样,从古代社会到近现代社会的发展,乃是一个从“身份到契约”的进化过程。尽管在前文中,我已经提到在一定意义上,已经被普遍接受的“身份”本身具有契约属性,同时,一个身份社会并不妨碍人们之间的契约合作。当然,这里的“人们”,并不一定是个人,通常情况下,是对个人有绝对权威的家族或其他团体。
 
    也正是在这里,古代社会和近、现代社会在契约上也就有了实质的分界———如果说古代社会中的契约主体是家族或其他团体,而个人或个体因为家族依附而被淹没在家族整体性中,进而在契约中无以展现其意思自治、主体身份的话,那么,近、现代社会中的契约主体则是从家族依附中解脱出来的个体为基础的:
 
    所有进步社会的运动在有一点上是一致的。在运动发展的过程中,其特点是家族依附的逐步消灭以及代之而起的个人义务的增长。“个人”不断地代替了“家族”,成为民事法律所考虑的单位……用以逐步代替源自“家族”各种权利义务上那种相互关系形式的……关系就是“契约”;
 
    ……如果我们依照最优秀著者的用法,把“身份”这个名词用来仅仅表示一些人格状态,并避免把这个名词适用于作为合意的直接或间接结果的那种状态,则我们可以说,所有进步社会的运动,到此处为止,是一个“从身份到契约”的运动[36]( P. 96、97)。
 
    可以这样认为: 一方面,如果说“身份社会”把人置于某种纵向的约定机制中去的话,那么,“契约社会”则把人置于一种横向的约定机制中; 另一方面,如果说“身份社会”约定机制的表达主体具有团体性或家族性的话,那么,在“契约社会”,契约合作( 特别指私人交往行为中的契约合作) 的主体却是由个体来决定的。这种情形的形成,一是因为个体对家族的依赖性减弱之后,个体义务所必须面对并承担的内容。当然,因为这种义务的面对和承担,也使个体主体获得了和其相适应的权利。二是因为有了国家和社会、国家和公民之间的社会契约关系。这种社会契约关系,乃是保障公民作为私人主体在交往行为中实现契约合作的规范( 社会契约) 前提。这种社会契约恰如詹姆斯一世所言:
 
    国王以一种双重的誓言来约束自己遵守他的王国的根本法律: 一方面是默契的,即既然作为一个国王,就必须保护他的王国的人民和法律; 另一方面是在加冕时用誓言明白地表明的。因此在一个安定的王国内,每一个有道的国王都必须遵守他根据他的法律与人民所订立的契约,并在这个基础上按照上帝在洪水之后和挪亚订结的契约来组织他的政府……因此,在一个安定的王国内进行统治的国王,一旦不依照他的法律来进行统治,就不再是一个国王,而堕落成为一个暴君了[37]( P. 122)。
 
    无论社会契约的产生,还是在个体主体性基础上人们凭藉其内在要求而展开的契约型合作,都蕴含着把民间法更好地纳入正式秩序体系的必要和可能。
 
    就社会契约而言,既然一个国家的统治目的是根据法律为众人谋福利,且一旦不能给众人带来福利的国家和统治当局,本身失去了统治合法性,而毋宁被称之为暴君,那么,就必然意味着立法也罢、行政也罢,司法也罢,必须以能否满足和实现公民的利益和要求为职志。而公民和其他社会主体的要求,每每并不取决于法律,反倒经常取决于习惯、风俗、人情以及自治团体的内部规则。自然,统治者乐于保护这些内容,就意味着其能悉依法律,实现保障公民权利、维护社会秩序的契约承诺,否则,法律作为契约文本,就只能是一份具文。即便统治者面对宪法宣誓也罢,或者面对神祗( 上帝、真主或佛陀) 宣誓也罢,只要当局不能根据法律满足自治主体的要求,社会契约就未产生实效,是否依法统治就值得怀疑。
 
    恰是因为如此,所以在大陆法系国家的成文法中,尽管对习惯与国家法的关系,有完全不同的处置模式①,但拒绝习惯法等民间规则的情形并不多见。也就是说,国家法总是或多或少地给习惯等民间法以一定的地位。而在英美法系国家,“法官造法”在事实上也赋予法官以习惯等民间法作为裁判规范,“皇家法院慢慢采用了诸多习惯规范,同时为了与王国的的名誉相匹配而拒绝了另外一些习惯规范”②。对此,笔者在前文中已经有专门分析,这里只是以社会契约这种国家和社会、国家和个体主体间的契约合作方式说明近、现代国家的契约合作对民间法结构于正式秩序的独特功能和根本作用。
 
    就社会主体之间的契约合作而言,一方面,主体自治( 无论是公民、法人还是非法人团体) 本身表明: 每个自治主体的交往行为和契约合作是因其意思自治、行为自主,且在合作中能实现偏好保留、需求互补而展开的。这就意味着自治主体在契约合作中,不但能把其个人化的需要带入契约,而且可能把其耳濡目染、习以为常的,自身所在的某一团体的民间法代入到契约合作中。特别是熟人之间的契约合作,如在我国乡村地区,借贷、借用、赊销等契约关系,运用民间习惯缔结比运用法律缔结来得既亲切,也有效力。从而民间法在这种不知不觉的契约合作中就被代入到和法律并不暌违、甚至亲和的正式秩序中。
 
    另一方面,根据双方或多方所认可、且不违法律精神的习惯、风俗、道德、信仰体系以及社团规则等民间法进行交往,既是其行使权利( 往往是推定权利) 的具体表现,也是其通过契约合作把民间法代入正式秩序体系中的基本方式。与此同时,即使某种民间法只对一些主体有效,而对另一些主体无效,也意味着不遵行这些民间法的主体应有入乡随俗的基本精神涵养和行为节制。因为只有如此,才能形成受不同民间法之制约的主体间的契约合作,也才能各自使其权利****化,并最终促进社会主体在契约合作中把民间法代入正式秩序中。
 
    综上所述,契约合作在近、现代民治国家中,具有把民间法代入正式秩序的更为方便的条件和更加有效的实现手段。那就是人的自治、自主和自由所带来的全新的权利观念,以及为了实现这些权利观念而在契约性合作中对民间法的自主运用、权利推定和规范吸纳。
 
 
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来源:《政法论坛》2016年01期

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