二、权利推定的性质与功能

顾名思义,推定,即经推测而断定。推定因此具有很强的经验判断的成分[1]。法律之所以不依科学精神对某种事实作刨根究底的查知,而将结论建立在一种盖然性判断之上,原因无非是,要么鉴于主客观条件的限制,人类即使尽其所能也根本无法发现事实真相;要么根据经验法则,竭力探求真相既不经济又无必要。推定因此在法律上获得用武之地。如前所言,权利推定为法律上的推定之一种,而占有权利之推定与不动产登记簿的权利推定只是权利推定的两种重要类型。由于推定的根本意旨在于解决事实或权利的证明问题[2],权利推定的功能也必须由此去发现。权利推定,也就是依据某种事实前提推测权利的存在或不存在,依法律思维的一般规律,权利的存在或不存在只是权利变动后(产生或消灭)的客观状态,权利的存在或不存在因此只能是对权利现状的一种事实陈述。只要证明权利产生或消灭了,权利存在与否自然就得到证明。但是,从诉讼上讲,令当事人去证明所有权或他物权产生或消灭了,或让当事人去举证证明自己对某物享有所有权或他物权往往是一件非常棘手的事。像每日在生活用品市场发生的交易那样,人们在取得物之所有权时,时常并无相应的权利凭证,即使可获得这样的权利凭证,谨小慎微地保存权利凭证,也必将使人不胜其烦。

定分止争是物权法的重要功能,此种功能的发挥,既依赖于确立井然有序的物权秩序,又依赖于各类权界清晰的物权在诉讼发生时能够便利地加以证明。从权利纠纷的解决机制看,不能得到确证的权利,企望获得法律保护实在无法想象。作为一种观念性存在的物权,在诉讼上如何被证明,自古罗马法时起即已为一个疑难问题。本来,按“谁主张、谁举证”的举证责任一般原则,凡主张物之所有权者,须提出物归其所有的证据。但是,从后世法学评论家对曾在罗马法上存在过的这种所有权证明方法的分析看,这样的证明无疑于一种“魔怪证明”(probatio diabili-ca),即只有魔怪才能进行的证明[3],凡人通常难以做到这一点。

将占有视为物权之外形的日耳曼法,对物权之证明采取了截然不同于罗马法的做法,即以占有为基础对物权予以保护[4]①。具言之,在日耳曼法上,占有具有权利防御(Rechtsverteidigung)的法效果。即是说,凡是对物之支配具有Gewere者,该Gewere在于审判上被推翻前,一概认为其属正当,并给予保护。占有之主体因此拥有如下两项利益: (1)权利之推定。Gewere虽非物权本身,但为表现物权的形式。因此,凡具有此种形式者,即予以物权的保护。在其未被他人举出反证加以推翻前,皆推定其为物权人。且无论对于何人,皆得主张其中所表现的物权。换言之,如果Gewere真未被推翻,即推定其有真实的权利存在。(2)证明之优先性。即在物权诉讼中,事实上具有Gewere者,总是立于被告之地位,原告因此须就其有真实权利,可以推翻被告的Gewere,而被告则为不法占有等情事,举出确证。然后,始由被告就其占有取得的权源,加以说明。所以,不管占有的主体,是否具有真实权利,但因其具有物权的外形,遂取得被告的地位,这样就在证据法上已先立于有利地位。[5]

适应保护交易安全之时代需要的近现代各国(地区)民法典,吸收日耳曼法的权利关系应以其外部所表现的形式而加以决定的思想,并对权利推定作出了明文规定。[6]

由上可知,权利推定规范的主要性质是,在所有权证明较为困难的情形下,为减轻动产之占有人或不动产登记簿上的登记人的举证负担而特别设定的一项证明负担规则[7]。受此影响,这种权利推定规范的作用领域也只能限于诉讼程序中[8]。不过,除了简化诉讼证明负担之外,权利推定规范还具有其他社会意义,如有利于当事人排除侵害、维护物之秩序等。

既然如此,权利推定规范只是达到了一种假定动产占有人或不动产登记簿上的登记权利人对动产或不动产享有所有权或他物权的效果,即权利推定只具有一种推定力,并未根本解决权利的最终归属,因为推翻推定(假定)的可能性总是存在着。一旦权利推定被原告以权利产生或消灭的要件事实所推翻,占有或不动产登记簿权利之推定力即不复存在。而作为一项实体权利的物权,其存在或不存在惟取决于其产生或消灭的法律要件事实是否具备,而与证明负担分配毫不相干[9]。那么,当权利推定未能被原告所推翻时,占有权利之推定,是否具有使占有人取得权利的作用?不能。因为占有之权利推定之旨趣,“在于免除占有人关于本权或占有取得原因之举证责任,并非使占有人因而取得本权或其他权利”,例如,占有人不得依据占有之权利推定规定,请求将其占有之不动产为所有权之登记。[10]这样理解理由何在?我国台湾地区学者姚瑞光对此总结说:第一,法律对占有加以保护,无非欲维持社会现状及交易安全。占有人依据占有之事实而积极主张权利已超出法律保护占有本意之外。第二,如认为占有人得据此规定积极的主张权利,将使因时效而取得所有权及其他财产权之规定形同虚设。第三,台湾地区“民法典”第943条非因占有而取得权利之规定(第802条,以所有之意思,占有无主之动产者,除法令另有规定外,取得其所有权),值得参考[11]。

总之,权利推定只是提出某项权利或法律关系存在或不存在的推定(结果),而某项权利或法律关系的存在或不存在之状况,只是一系列不同法律规定效果的体现。权利推定由此而区分于实体法中的所有其他规范。[12]权利推定规范在性质上属于举证负担规范,主要在诉讼中发挥作用,其效力体现在,法官对一案件事实无法全部查明时,则他就该诉讼程序为法律所推定者之利益而作出判决[13]。

注释:

[1]有人认为,推定建立在统计学、概率论等科学基础上。参见叶峰、叶自强:《推定对举证责任分担的影响》,载《法学研究》2002年第3期。其实,该观点只是对推定所作的事后分析,一个极其明显的问题是,占有彰显权利的概率,根本无法统计、计算,只能依经验进行判断。因此,下述说法比较合理:“法律工作者认识到诉讼不是,也不可能是发现真情的科学调查研究。”沈达明:《英美证据法》,中信出版社1996年版,第1页。

  [2]作为一种重要的证据方法,推定在民事诉讼中得到了比较广泛的运用。

  [3]“魔怪证明”的方法是:原告一般须先证明其是从X那里合法取得物的,然后证明X是从Y那里合法取得该物的,并且一直将他的权利追溯到原始的取得。如果只是临时考察一下某人所“拥有”的物,很难成功进行这样的证明。短期时效取得虽然有助于缩短证明链,但时效取得的证明本身也并非易事。参见〔英〕巴里·尼古拉斯:《罗马法概论》,黄风译,法律出版社2000年版,第165页。

  [4]Gewere是日耳曼法上的占有,是日耳曼物权法的核心概念,是物权的一种表现形式。在日耳曼法,占有(Gewere)与所有权并未严格区分,Gewere不是一种单纯的事实,而是一种权利,因为日耳曼土地上的权利不易确定,须藉占有状态表彰权利,以占有推定某种权利的存在。Gewere具有公示性,权利被包裹于Gewere之内,藉Gewere而体现,故Gewere又称权利之外衣。参见王泽鉴:《民法物权》(二),中国政法大学出版社2001年版,第144页。

  [5]李宜琛.日耳曼法概说〔M〕.北京:中国政法大学出版社, 2003.60-61

  [6]史尚宽.物权法论〔M〕.北京:中国政法大学出版社, 2000.579

  [7]在诉讼中常发生这样的事情,即尽管付出了全部努力,法官往往还是不能查明案件之全部事实,对某一事实他还不清楚;但另一方面,法官又必须就案件作出判决。此时法官所作出的判决,就会有利于被推定的一方当事人,而所谓的实体举证责任,则由对方当事人承担。参见〔德〕鲍尔,施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第63页。

  [8]权利推定不仅仅适用于民事诉讼,而且适用于任何一个推定所涉及的权利存在或不存在为裁决的对象或前提条件的程序,如执行程序、行政机关的程序、行政法院程序,尤其是享有自由审判权的机构

  的程序。参见〔德〕莱奥·罗森贝克:《证明责任论》(第四版),庄敬华译,中国法制出版社2002年版,第249页。

  [9]有德国学者明确指出:“正像第1006条那样,第891条是一项纯粹的诉讼法规范;它不涉及实体的权利。它调整举证责任,如果权利是否存在不是完全确定。”Han JosefW ieling, Sachenrecht, Spring-er-Verlag, 1992, S. 269.

  [10]谢在全.民法物权论〔M〕(下册).北京:中国政法大学出版社, 1999.966

  [11]参见姚瑞光:《民法物权论》,台湾1988年版,第403页。转引自谢在全:《民法物权论》(下册),中国政法大学出版社1999年版,第966页。

  [12]〔德〕莱奥·罗森贝克.证明责任论〔M〕(第四版).庄敬华,译.北京:中国法制出版社, 2002.238

  [13]参见〔德〕鲍尔,施蒂尔纳:《德国物权法》(上册),张双根译,法律出版社2004年版,第182页。王泽鉴持同样的观点。参见王泽鉴:《民法物权》(二),中国政法大学出版社2001年版,第234页。