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当代中国法治实践中的“法民关系”


发布时间:2013年7月31日 凌斌 点击次数:2468

[摘 要]:
西方法治理论的职业主义存在局限,中国法治理论要深入理解法民关系的理想类型和一般原理。法民关系是法律人与普通人围绕法律解释权分配形成的主体间关系。法民关系的两个"理想类型",是以法官和律师为核心的、法律职业共同体主导的"消极法民关系"以及以当事人和法官为核心的、法律职业共同体与普通民众主导的"积极法民关系"。二者既在具体案件中围绕法律解释权的分配形成了不同的"微观司法环境",又在总体上基于司法公信和法治信仰构成了不同的"宏观法治状况"。应从植根国情的法民关系出发,探索中国法治的发展道路。
[关键词]:
法民关系;司法公信力;法律解释权;中国法治道路

    当前,中国特色社会主义法律体系已经基本形成,国家经济、政治、文化、社会生活的各个方面基本做到有法可依,为依法治国、建设社会主义法治国家、实现国家长治久安提供了有力的法制保障。[1]可以说,中国的法制建设取得了卓越成就———确立了法治之 “法”,随之而来的是如何真正实现法治之 “治”。法治实践中的一个突出问题,是法律职业尚未树立对法律外行的专业优势和职业壁垒,民众缺乏对法律职业的司法信任和法治信仰的现象较为普遍。这个问题反映了当下法律职业与普通民众之间交互关系的一种状态,本文称这种关系为 “法民关系”。[2]

    从法民关系角度看,社会各界的外在力量无孔不入地渗透到司法过程和法治进程当中,影响着中国的司法改革和法治建设。“司法公信力不足”乃至 “法律信仰危机”的背后正是法民关系的相对紧张。从某种意义上说,法民关系的实践制约,是影响中国司法改革和法制建设的深层问题。继续推动中国的法治进程,就不能把眼光仅仅盯在顶层设计上,还应当看到作为顶层设计基础的底层架构。

    一、法民关系的理论意义

    审视中国法治理论,应首先指向影响当代中国法治思考的西方法治理论。西方法治思想中涉及法民关系问题的概念和理论,存在两方面局限:一是通过客体化而彻底忽略了法治实践的主体性问题,二是将法治实践的主体仅局限于法律职业内部。西方法治理论往往预设了民众对法律和法官的高度信任和严格服从,主要讨论法律职业的内部关系。其聚焦的以法官和律师为核心的法民关系,实际上是一种职业主义的、“去民化”的 “法民关系”。在西方现代法治理论中,除了对法律职业自主地位的阐释与捍卫,大多只是描述法律职业共同体才能理解和掌控的规则、程序和制度特点。无论是戴雪、[3]富勒、[4]德沃金、[5]拉兹、[6]等学者关于“法治”的论述,还是霍姆斯、[7]斯卡利亚7[8]这些大法官的司法哲学,以及韦伯、⑦卢曼⑧的法律社会学理论,看到的只是基于职业垄断的法律品格和法律人的自我意识。[9]伯尔曼的名言 “法律必须被信仰,否则形同虚设”②广为流传,他所说的法律信仰指抽象意义上的民众对法律的信仰。这种信仰诉诸 “仪式、传统、权威和普遍性”、诉诸 “权利与义务的观念,公正审判的要求,对适用法律前后矛盾的反感,受平等对待的愿望,忠实于法律及其相关事物的强烈情感,对于非法行为的痛恨”[10]这些法治要素,与戴雪、富勒等人关于法治原则和美德的描述并无二致,折射出一种法民之间具有充分共识的法治状态,一种特定类型的相对和谐、彼此互信的法民关系。伯尔曼将法律信仰的养成寄希望于类似宗教仪式的 “正义的蒙眼布”。然而,正如冯象所追问的,问题的关键在于,“蒙眼如何成为信仰,法治怎样获得对象”?[11]伯尔曼没有回答,如果在一种缺乏信任的法民关系中,这些威仪程式不能蒙上民众“雪亮的双眼”、不能成为“看得见的正义”,那么法治的信仰如何可能?

    这并非说,西方法治下的法官和学者没有意识到法民关系的重要性,或者西方法治不存在相对紧张的法民关系。[12]伯尔曼曾警告欧美国家“对于法律信任的严重缺失——不仅遵守法律的民众如此,立法者和司法者亦如此”。[13]美国南北战争⑦以及洛杉矶骚乱,[14]也都源自司法裁决所激化的法民关系。[15]只是这些警告与事件并未改变欧美国家的法治基础。正如凡登比尔德法官所言:“我们的公民首先是在法院里,而不是在立法机关中感受到法律那锋利的爪牙。如果他们尊敬法院的工作,他们对法律的尊敬就能够使得任何其他政府分支的缺陷得到谅解;但是如果他们对法院的工作失去了敬意,那么他们对法律和秩序的尊敬就会消失不见,并同时对整个社会造成极大的损害。”[16]如今,美国社会已呈现第一种情况,对美国的司法实践和法学研究而言,重要的是如何维护和保持人们对法院的这种尊敬,而不是如何培养和建立人们对法院的尊敬。[17]中国社会呈现的是第二种情况,但是,中国的司法实践和法学研究亟须解决的问题,在其效法的母邦那里找不到现成的答案。[18]法理学中有两个概念与法民关系最为贴近。一是“法律实效”。用凯尔森的话说,“所谓实效是人们实际行为的一种特性……法律是有实效的说法,仅意指人们的实际行为符合法律规范”。[19]法律的实效性,在总体上确保了每个具体法律规则的有效性:“规范只能在属于一个规范体系、属于一个就其整个来说是有实效的秩序的条件下,才被认为是有效力的。”[20]这个作为规范效力基础的“整个来说是有实效的秩序”,也就是我们如今所谓的“法律权威”或者“法治信仰”。在凯尔森的理论中,法民关系或者说法律实效问题,仍然是一个“守法性”问题,即一个行为在实际上而非规范上是否符合法律规定。[21]这种认识本质上仍然没有作为法治主体的“人”的位置,有的只是一个有待核查是否合法的客体“行为”,并不包含普通人以及法律人在司法过程中围绕法律解释展开的争夺与妥协,更不包括官员民众以各种合法方式对司法过程和结果的干预问题。所有这些干预司法的行为都会秉承 “依法裁判”的名义,满足凯尔森所谓的“实际行为符合法律规范”。但其实质已远远超出了“纯粹法学”关于“法律实效”的技术定义。

    二是“法律实施”。随着法律体系的初步建立,立法者、司法者和学者都意识到,“法律的生命力在于实施”,[22]主张 “法的实施是实现立法者的目的、实现法律的作用的前提,是实现法的价值的必由之路”。[23]显然,这其中并没有作为实践主体的民众的位置,他们仍然只是法律实施的对象,实现立法目的的人为手段:“严格地说,法律实施是指法律在社会中的运用、强制贯彻,即法律自公布后进入实际运行。这是个活动过程,它包括法律执行机关执行法律和一般公民遵守法律。”[24]在这些概念中,只有单向(自上而下的强制贯彻)和单面 (实现立法目的、作用和价值)的法民关系。这种法民关系仅着眼于立法的贯彻执行和公民的遵守服从 (法律执行机关执行法律和一般公民遵守法律),而没有包含民众对法律执行的积极影响和法民之间的交互关系,甚至也没有法律人的位置。只有法对人的支配和统治。[25]这些法律实证主义概念,表达的仍然不是法治尤其是法民关系的 “实然”状态,而是一种关于法治的 “应然”意愿:法治应当是 “法律的统治”,是法律对公民的有效控制或者公民对法律的严格服从。[26]与此相关的一系列概念,比如 “法律实现”、“法律效果”、“法律效益”等等,也都大同小异。纯粹法学看到的只是法与法的关系,或者法与人的关系,而没能充分揭示更为根本的围绕法律形成的人与人之间的关系。

    不仅是纯粹法学和法律实证主义,几乎在重要的西方法理学研究中,都没有活生生的 “行动的人”,而只有冷冰冰的 “人的行动”。以至于现实主义法学著作也常常让我们觉得不够现实。所谓 “行动中的法”,不过是 “书本中的法”的变体而已。[27]没有了那个撕扯着法官衣角的 “行动的人”,我们就很容易忘掉什么是真正左右着法律实践的力量与信念。法律现实主义受制于法官中心主义,把太多注意力集中在法官身上。那里往往看不到法律人以外的世界,而只有一个聚光灯下的舞台,由法官主持,由律师表演。普通的官员百姓大都只是看客,最多充当一下群众演员,在证人席或陪审席,展现一个好公民的守法意识。归根结底,西方的法治理论,是基于法官和律师这一以法律共同体为唯一法律主体的法民关系,构造了法治的价值理想与制度设计。也正是法官和律师组成的职业关系,将普通民众自然屏蔽在法民关系之外。这时,法民关系就被转化为了法律关系。而法律人与普通人、特别是法官与当事人之间的法民关系,也因此在西方法治理论中处于边缘位置。

    二、法民关系的基本概念

    要充分理解当代中国的法治特点,需要真正理解法民关系,深入研究那些传统法治理论所忽视的,仅仅作为默认假设而不再具体研究、分析和证明的,使法治得以可能、得以实现和得以持久的法民关系问题。

    传统的法治理论,往往是从主客体关系出发来理解法民关系。这突出体现在法理学界关于中国法治进程中的 “职业主义和大众主义”、 “精英话语和大众话语”、“形式推理与实质推理”等一系列主客体二元对立的讨论当中。职业主义与大众主义是法律职业内部的两种不同的解释立场,其 “根本分歧”在于,是以法律人及其职业伦理和专业知识,还是以普通人及其社会伦理和社会常识作为法治的主体:[28]一边强调 “中国司法要成其为司法,就不可能大众化”。[29]而另一边则强调, “良心教育优于业务教育”, “民主化必须优于职业化”,[30]“法官职业化决定于司法民主化”。[31]这些主张均因其主客体二元对立的思维方式,割裂了法律职业与普通民众的交互关系。即使主张 “大众主义”的相关论述,也仍然脱胎于某种职业主义:无论是“常识、常理、常情”的解释原则,还是引入人民陪审员制度设计,虽然有助于将法律以外的知识带入法律实践,[32]但并不意味着法律人以外的其他参与主体因此同样进入了法律实践。这些主张对 “大众”主体如何与 “职业”主体之间展开互动,如何共同塑造着中国的法治形态,尚缺少应有的研究和反思,更难以得出真正具有事实根据的理论主张。同样,不论是 “形式推理”与 “实质推理”,[33]还是 “原则解释”与“法律适用”,[34]不论是 “精英话语”与 “大众话语”,还是 “职业法律家的远见卓识”与 “一般民众的内心共鸣”,[35]也都是一种法律职业内部的推理方式,是 “有权解释”法律的机构或法官应当适用的原则、方法、态度、立场。正如刘星教授看到的,去除 “法律解释的表象差异,在其背后实质是大众话语与精英话语的 ‘霸权’争夺”,[36]是职业主义内部解释学方法上的分歧。围绕职业主义与大众主义等主客体二元对立问题展开的上述讨论,都是从单一主体性出发提出的应然理念,是以某种政治意识形态为标准的规范性主张。

    相反,“法民关系”是从普通人和法律人的主体间关系,尤其是主体间的实然关系,来理解不同主体的相互影响和对法律实践的共同塑造。这一概念虽然延续了法律职业主义关于法律人与普通人、法律职业共同体与普通民众的类型区分,但是这种区分的基础不是主客体关系,而是主体间关系。从法民关系的角度来看,不论是法律人还是普通人,只有在作为共同主体的交往关系中,在彼此承认和相互影响的实践关系中才能被充分理解。不了解大众与法律人的交互关系和相互影响,就不可能提出真正的大众主义;仅仅是从法律职业共同体的价值、精神和理念出发,也不可能充分讨论职业主义。职业主义与大众主义的概念与主张,必须摆脱单一的职业主义或大众主义的二元对立观念,从法律实践参与主体之间的交互影响和相互关系展开思考。

    首先,法民关系中的法律人与普通人,构成了相互影响的共同主体。区别于传统法理学的主体性概念 (比如职业主义还是大众主义)所蕴含的规范性前提 (职业取向还是大众取向),法民关系的概念首先是描述性的,关心的是主体间性的实然状态,是对法律实践中主体关系的理论呈现,而不是关于什么人应当成为主体或者什么是获得主体资格的必要条件的应然规定。从职业主义或者大众主义的任何一个角度看,只有符合特定理想标准 (比如职业资格或者大众趣味)的参与者才具有 “主体”资格,其他人都只能作为被支配的客体。然而从法民关系的角度来看,所有能够在与其他参与者的交互关系中获得彼此承认的参与者,都是法民关系的共同主体,都是其法律实践中相互承认的参与主体。

    其次,法民关系中的共同主体,基于法律实践中的相互承认,构成了法民关系的主体范围。一方面,只有主动参与到一个案件或事件的法律实践当中,并获得其他参与者的明确承认,才构成法民关系的 “共同主体”。另一方面,一个参与主体只要与其他主体形成了交互承认,就成为了法民关系的共同主体,就会和其他主体一起对法律实践产生直接或间接的实质影响。法民关系不限于法律共同体内部,也无需以某种精神价值的重叠共识为前提,更不必与一个案件所在法院的管辖为界。

    再次,法民关系的主体范围影响着参与主体的实践特点。即使是相同或类似法律关系的案件,也可能由于“共同主体”的范围变化,而在法民关系上有着极大的差别。参与一个常规案件的共同主体可能只是法官和律师,但是一旦这个案件成为热点案件,参与主体就很可能扩展到一般公众,除了法官、律师也许还要包含进当事人以外的媒体记者乃至网民———这取决于其他主体是否承认这些参与者对案件决定的实质影响,而这在不同国度乃至不同地区、不同时期都可能不同。随着通讯信息尤其是互联网的发展,法民关系主体边界的可变性越来越强,法治的不确定性也就越来越高。这也是前文提出的法律解释权分散和司法公信力缺失问题在当下中国变得格外突出的原因。

    最后,法民关系中相互承认的共同主体,构成了一个共同的 “法律世界”。作为法律世界的基本现象,法民关系是通过法律世界中参与主体的交互影响和相互作用而形成的。“法律世界”显然有着独特的实践特点。相互承认并不必然意味着相互尊重。法律世界的共同主体在相互协调的同时也相互博弈,乃至斗争。很多时候,他们只是不得不接受和承认彼此的存在。法律世界是一个由陌生主体构成的世界,法律世界的 “共同主体”并非理所当然的 “法律共同体”。能否达成主体间的彼此理解与相互协调,恰恰是法律这个 “共同世界”能否获得美好意义的关键所在。

    从法民关系的角度来看,以法律共同体为 “法律世界”的传统理论,实际上指向的是法民关系的一个特殊类型。这种法理学思想假定法律人是法律解释的绝对主体,而民众只能是服从的客体。传统的法学概念,往往源自于这种法律职业主义的主体视角,强调作为主体的法律人的自由心证或内心确信、个人或系统的独立自主、法律体系的内部解释、职业内部的法言法语,以及法律职业共同体的内在精神和内在价值。如此理解的法民关系常常被等同于 “法律与民众”的关系,因为在法律人作为单一主体的统治秩序当中,普通人和法律一样都是实际上被法律人支配的客体。在这种 “主体—中介—客体”的结构中,法律不过是作为主体的法律人对作为客体的普通人的支配中介。

    规则程序意义上的法 (法律),与职业身份意义上的法 (法律人),意义并不相同。比如所谓 “信访不信法”,很容易被误解为不信法律,实际上是不信法官。信访群众之所以信访,往往相信法律——只是他们不相信法官理解的法律,而是相信自己理解的法律,由此与法律人构成了潜在的主体关系。 “相信法律”,不是抽象笼统的对法律客体的信仰,而是主体与主体之间的信仰,是特定主体 (比如当事人或一般公众)对特定主体 (比如法官或律师)解释法律的资格、能力和权威的信仰。如果认为人人都可以解释法律,法律也就不再是法律。从法民关系的角度来看,法律信仰的一般结构是 “主体—中介—主体”,普通人和法律人都是共同主体,而法律则是共同客体,是共同主体交互作用的中介。

    法律实践中法律解释权的分配,是法民关系中共同客体的核心所在。法律世界就是参与法律实践的共同主体对法律解释权这一共同客体的分有和参与。“法律解释”的以往含义,是从主体性的规范和应然层面出发,强调的是合法主体在权力和知识上对法律解释的绝对垄断。但是,如果是从法民关系的角度看,实际的而非名义的、行动中的而非纸面上的法律解释,是相互承认的共同主体对作为共同客体的具体条文的特定含义作出的最终界定。因此,法律解释权问题的关键在于,究竟是哪些人的相互作用,在共同影响乃至决定着一个法律条文的最终解释。[37]

    三、法民关系的理想类型

    法民关系的实践类型随着标准的变化而多种多样。从法民关系的主体关系出发,可以将法民关系分为两个 “理想类型”。[38]从法民关系的角度看,任何一种法律解释权的分配方式都是一种法民之间的主体关系。如果一个外行人取得了和法律人类似的解释法律的主体资格,意味着形成了一种法律人与普通人之间分享法律解释权的特殊关系:普通人和法律人共同承认、共同理解和掌握法律,法律的最终含义因此不再取决于法律人的单方决定,而是取决于普通人和法律人的交互关系。如果国家机关或法律共同体完全垄断了法律解释权,这也构成了一种法律人与普通人之间分享法律解释权的特殊关系——只不过这是一种法律解释权配的极端形式:普通人和法律人共同承认,只有法律共同体内的职业法律人“有权解释”法律,而普通人只能信奉和服从权力部门或法律人对法律的权威解释或专业解释。普通人和法律人的共同承认,集中表现在二者的相互信任。法民之间的信任程度,最终决定了解释权的分配方式。从信任的角度来看,两种最为典型的法民关系,一种是相对和谐、相互信任的交互关系,一种是相对紧张、缺乏信任的交互关系。体现在法律解释权的分配上,和谐互信的法民关系倾向于将法律解释权全权委托于法律职业共同体,而紧张疑忌的法民关系则倾向于普通民众和法律职业共同体分享法律解释权。本文将这两种法民关系的 “理想类型”,分别称为 “消极法民关系”和“积极法民关系”。

    “消极法民关系”中的法律解释权由法律人垄断,作为共同主体的普通人和法律人相互信任,作为共同客体的法律解释权的分配仅限于法官、检察官和律师这些法律人内部。仅就法律解释权分配而言,法律人与普通人之间的外部关系只是派生性的,服从于法律人之间的内部关系。因为普通人和法律人的相互信任,使得普通人愿意将法律解释权交付给法律人掌握,而法律人也愿意承担这一责任———即使法律人的法律解释在个案或特定时空中造成了负面的社会影响,双方主体也不会因此陷入互相责难的紧张状态。消极法民关系中普通人和法律人关于法律解释权分配的共同承认是一种原则性授权,只是在少数例外中会发生变化。正是由于这种总体上的相互信任,法民关系中的法律人与普通人之间的主体关系反而才会显得“消极”。

    “积极法民关系”中的普通民众和法律职业共同体分享法律解释权,作为共同主体的普通人与法律人彼此缺乏信任,法律解释权分散于法律人与普通人之间。仅就法律解释权分配而言,处于主导地位的是法律人与普通人之间的外部关系,而法官、检察官和律师这些法律人之间的内部关系反而是派生性的,受制于法律人与普通人的外部关系。由于普通人和法律人缺乏信任,使得普通人有时不愿意将法律解释权交付给法律人全权掌握,而法律人也常常难以承担这样的责任——一旦法律人的法律解释在个案或特定时空中造成了负面的社会影响,交互主体双方会陷入互相责难的紧张状态,对法律解释权的争夺会随之加剧。这种情况下,除非法律人能够以自己的行动赢得普通人的信任,否则其法律解释权的垄断壁垒始终是脆弱的。也就是说,积极法民关系中普通人和法律人对于法律人掌握法律解释权的共同承认,只是一种例外性授权,法律人只有在普通人共同承认的情形中,才能够排他性地垄断法律解释权。在大多数情况下,普通人和法律人都处于潜在的相互防范和彼此争夺当中。也是由于这种总体上的互补信任,法民关系中的法律人与普通人之间的主体关系才会显得格外 “积极”。

    两种法民关系的核心,都是法官与其他群体的关系。以此为中心的法民关系,如同费孝通先生所说的层层推展的水波纹,[39]由内向外扩展为包含了上述各种各样身份职业的人们之间的关系。消极法民关系的核心,是法官和双方律师。因此律师职业在消极法民关系中往往不可或缺,也享有较为尊崇的法律地位。与之相对,积极法民关系的核心,是法官和双方当事人。即使双方都有律师代理的案件,实质仍是如此:法官与当事人的关系,决定了法官与律师 (检察官)、律师 (检察官)与当事人的关系。在积极法民关系中,律师职业的法律地位相对较低,甚至法官和检察官也并没有明显高于普通公众的尊严与荣耀。[40]

    法民关系的主体结构,意味着其交互关系具有不同层次。法民关系在微观和宏观层面的交互作用,本文称之为 “微观司法环境”与 “宏观法治状况”。不论是积极法民关系还是消极法民关系,总要体现为具体事实和特定条文的法律解释。积极法民关系的微观司法环境是一种相对紧张的交互关系,法律人与普通人之间,由于缺少足够的共同知识和重叠共识,往往存在着天然的陌生、隔阂与紧张、疑忌。法律人因此必须赢得而不是理所当然地获得普通人的信任与遵从。由于普通人和法律人之间最初缺乏信任,他们往往会产生一系列策略行为,呈现为信息经济学上所谓的“逆向选择”,[41]最终随着法民关系趋于稳定而逐渐制度化和定型化。与之相比,消极法民关系中的微观司法环境相对和谐,法官、检察官和律师具有充分共识,多数时候只需要单纯考虑法律推理。而对于普通人而言,如果他们不能接受法律人的司法垄断,那么出路往往并不是用自己的或者其他法外的力量来干预法律人的司法决策,而是放逐法律和法律人,寻求其他替代性救济机制。这种退出法民关系的解决方案,因此只能是 “相对和谐”。由此导致的结果,可能是在一个社会中存在着两个世界:法内世界和法外世界。显然,不同法民关系的微观司法环境,在实践倾向上有着很大差异。至少从法治的角度看,通过法官依法判决加害人死刑,与雇佣他人替自己直接杀害加害人,有着本质的不同。

    “宏观法治状况”体现的是一个国家或法域内普通民众与法律职业人之间的整体关系。“司法公信”和 “法治信仰”是法民关系的宏观体现。宏观法治状况因此表现为一般公众和普通官员具有的司法信任和法治信仰的总体程度。特定的法民关系在宏观层面的影响通常是微弱的,但却不能忽略不计。而在某些极端情况下,随着共同主体范围的扩大,法民关系在微观层面的交互作用,的确有可能在宏观层面产生影响,进一步作用于 “宏观法治状况”。比如 “彭宇案”和 “药家鑫案”,主体范围远远超越了本案的司法者和当事人,共同主体的交互作用也超越了个案当中的具体博弈。尽管并非所有法律人和普通人都参与到案件的法律实践之中,但是这些案件的影响却覆盖了整个社会,从 “微观司法环境”波及到了 “宏观法治状况”。正是通过宏观与微观之间法民关系的普遍联系,个案裁判的具体效果与司法公信的总体影响,结合成为一体。不同类型的法民关系,微观司法环境与宏观法治状况相互作用,进而影响具体的个案裁判与整体的法治进程。

    四、法民关系的微观分化:司法环境与职业伦理

不同类型的法民关系,在主体结构上呈现为不同类型的微观司法环境,进而影响着法律职业的伦理取向。不同类型的法律职业伦理,并不是理所当然的,而是不同类型的法民关系结构的产物。在消极法民关系中,双方当事人往往聘请而且信任自己的律师,律师从中截断了当事人与法官的关系,并且取代当事人成为了法民关系的底端。最初的普通人之间的关系,就彻底转变为了法律人之间的关系。即使没有律师参与,当事人与法官之间的关系,也可能会被彻底转变为法官内在的自由心证,可能是一个法官独断,也可能是数位法官合意。不论是法官自己,还是法官与律师、检察官,他们都是职业主义的法律视角,只用法律关系认知和规范原本的人际关系。因此,消极法民关系中知识的运用和积累,乃至精神气质和价值追求,必然具有强烈的专业化和职业化取向。不论是法律实践还是法学教育,乃至法学研究都会以法律的内在视角为核心。法律人因此会天然地倾向于成为法律形式主义者,法律教义分析派,信奉法条主义和法律系统的内在价值。消极法民关系下的法律人会不约而同、不知不觉中成为 “专家”。这就是传统法治理论所奉行的 “职业主义”法治理念的由来。积极法民关系中的法律人,往往不能局限于自身的视野和价值,仅仅依据法律关系来理解和规范人际关系。法律人被迫在法律关系之外探究原本的人际关系,在研究法律系统的同时,思考社会、经济、政治、文化的深层问题。对应现实,中国的法律人特别是法官,即使没有受过任何法律交叉学科的专业训练,也都会潜移默化中成为一个自学成才的法律社会学家、法律经济学家、法律政治学家乃至法理学家。中国法官乃至律师的知识类型往往非常朴素而丰富,来自于自己可能接触的一切阅读范围,比如电视剧、微博乃至“路边社”。只有调动一切可能的知识和智慧,才能克服积极法民关系的信息不对称,化解逆向选择的囚徒困境,实现规则适用和纠纷解决的有效统一。尽管经过法学院校和司法考试的职业训练,中国法律人已经越来越具备专业精深的法律素养,但他们的思考方式,却毫无疑问是一个法律交叉学科意义上的“杂家”或者“通才”。他们是“赤脚的”波斯纳。更重要的是,所有这些知识都必须转化为实践理性、技艺理性。柯克勋爵所谓的作为法律职业技能的技艺理性,[42]在中国则远远突破了 “法律”范畴。其中最为重要的,是与人打交道的能力。用法官的话说,是做 “当事人思想工作的能力”,“群众工作的水平”。

    专家和通才都有高下优劣之分,只不过评价的标准各有不同。专家型法律人也具有通识,甚至可能产生霍姆斯、波斯纳这样博学多才的杰出法官。但是其总体水平并不能以此为判。专家型法律人的职业素养,在于能够把一切政治问题、经济问题、社会问题、文化问题都转化为法律问题,找到足以吸收各种外在因素的法律类型。[43]通才型法律人的法学功底当然也很重要,但这只是他们的必备素质,就如同法定婚龄之于婚姻登记。决定其职业水平的宝贵品质,在于能够敏锐地观察到法律关系背后隐藏的法民关系,洞察法民关系背后的人际关系,以及与此相关的各种深层次矛盾。只有这样,才会尽可能避免微观司法环境的扰动乃至震荡,确保每一个案件都能作为常规案件来处理,确保每一个法律关系都能准确适用,从而取得百姓的理解,缓解司法的压力,培育法治的信仰。积极法民关系中职业法律人特别是法官的核心竞争能力,就是控制法民关系的能力:通过个体的努力将积极法民关系转变为消极法民关系,从而将法民关系转化为法律关系。就此而言,即使法槌、法袍,乃至法庭、法律都和西方相同,中国的法律人也与马歇尔、霍姆斯、卡多佐、波斯纳相去甚远。不论中国的法学专业化和司法职业化走得多远,马锡五、宋鱼水乃至狄仁杰、包拯和海瑞,仍然是中国法官的精神导师和人格榜样。

    总之,法民关系的微观结构,制约着法律人的行为模式和价值观念。不同类型的法民关系,形成了不同结构的微观司法环境和不同取向的法律职业伦理,法治形态由此分野,法治道路自此分途。我们应当从法民关系造成的微观司法环境出发,来理解和反思职业主义或大众主义的法治理念。这种客观情况不会由于法治理论的主观意愿和价值取向而转变。只要中国的微观司法环境始终呈现为积极法民关系的“众”字型结构,法律解释的原则就必然始终在“职业主义”与“大众主义”之间摇摆,在“大众话语”与 “精英话语”之间徘徊。法律解释的归宿,不是取决于法学方法的主观选择,而是取决于法民关系的微观结构。

    五、法民关系的宏观连带:司法公信与个案裁判

个案中的人际关系是具体特定的,但是个案中的法民关系却会产生总体性和普遍性的实践意义。从宏观法治状况的角度来看,不同的微观司法环境之间,实际上存在着一种连带关系——本文称之为法民关系的 “连带性”。首先,法民关系在宏观层面会表现为一种 “微—宏”作用。只要是一起案件造成了公信危机,就足以形成人们关于整个司法系统的负面评价。一个“彭宇案”,就足以毁掉多年积累的司法公信和法治信仰。培根的名言 “一次不公正的司法裁判就会污染水源”,[44]正是这个意思。这里实际上存在着一个法治的“临界点”。临界点的两端极不对称:一百万个公正案件也抵消不了一个不公案件的负面影响,而一个不公案件就足以毁了一百万个公正案件建立起的司法声誉。宏观法治状况一旦跌落到 “临界点”以下,正当的个案裁判就不再取决于法律职业内部的选择和意愿。当今中国法官在具体案件中承受的社会压力,很多不是由于自身的伦理操守,而是源自他们前辈就没能化解的来自普通民众的怀疑猜忌。

    最终,法民关系的宏观原理表现为一个 “微—宏—微”式的交互作用。这就是为什么一个广东民事案件的裁判不公可能会影响到一个辽宁法院的刑事审判,一个基层法院的错误判决可能会导致最高人民法院工作报告的低票通过。更不用说,司法威信降低,诉讼律师的社会地位也要受到连累。这些原本毫不相干的不同时间、不同地点、不同人物甚至不同案由、不同职业、不同法律关系的个案裁判,通过宏观法治状况的整体连带,产生了或多或少的相互影响。法民关系的连带性,产生的是法律职业的连带责任。

    总之,法民关系连带性的作用机制是:宏观法治状况影响微观司法环境,微观司法环境影响法官个案裁判,最终塑造着法律的职业理论与法治理念。这正是两类法民关系形成和作用的基本原理。相互信任的宏观法治状况,往往形成的是相对和谐的微观司法环境,确保了个案裁判聚焦于法律关系,也支撑着法律职业共同体诉诸的独立、自主、职业、专业等一系列法治理念和司法制度,从而有助于消极法民关系的形成。即使特定当事人不接受法官的心证和判决,也很少会影响到个案裁判过程,法官仍然可能只考虑法律效果、法律依据、法律推理与法律真实,依法裁判。与之相对,宏观法治状况中缺乏信任,则易于导致微观司法环境的相对紧张;相对紧张的微观司法环境,又会影响具体的个案裁判、制度选择乃至法学研究和法学教育的实践选择,最终倾向于积极法民关系的建立。仅当获得了双方当事人至少是默认的接受时,法官的心证和裁决才可能不会受到来自当事人乃至一般公众的强烈质疑和干预。这时,法官就必须综合考虑法律效果和社会效果,法律依据和政治依据,法律推理和常识判断,法律真实和客观真实,就更可能采取调解而不是判决的方式结案。

    六、结语

    特定的法民关系,要求特定的法治理论。中国的法治理论,同样应当从中国法治所植根的法民关系出发,重新理解中国法治实践的基本特点与终极理想。法民关系的实践制约,影响着法治理念的价值取向。源自西方法治实践的职业主义法治理论植根于一种法律职业主导的相对和谐、相互信任的消极法民关系,而中国法治的实践处境则是一种积极法民关系。中国当代的种种司法难题和法治困境,很多时候不过是其积极法民关系的表现而已。从十几年前的莫兆军案、张学英案、刘涌案,直至今天的彭宇案、药家鑫案、李昌奎案,这些对 “宏观法治状况”产生重大影响的热点案件都是如此。许多司法改革和制度创新,也往往是为了应对这种相对紧张、缺乏信任的法民关系而出现的。比如尽量避免受理法院注定无法解决的纠纷,更多选择调解而非判决,寻求实定法的庇护而尽力避免没有明确法律依据的法律解释,追求尽可能接近客观真实的法律真实,判决书避免写明心证过程和推理逻辑,中止暂时无法执行的案件,等等。

    中国的积极法民关系,不仅制约着法治实践的具体形态,而且定义了中国法治的理想内容。由法律人和普通人共同构成的积极法民关系决定了法治的中国理想既有法律人的职业理想,也有普通人的日常理想。法治理想在当代中国的具体含义,同样取决于积极法民关系对微观司法环境的影响与宏观法治状况的整体塑造。积极法民关系之所以“积极”,正是因为中国的普通民众和法律职业共同体都在以自己的信念和力量,不断提出自己的、也在不断接受他人的同等甚至更为重要的法治理想。当代中国的法律职业共同体和普通民众一起构成了这个法律世界的主导者。对他们而言,问题从来不是要不要法治,而在于要什么样的法治。经过了几十年的不断积累与持久推动,积极法民关系塑造下的中国法治实践,必然要求从西方法治的“本土资源”,上升为中国法治的“本土理想”。

    因此,关于法民关系的理论探索,不仅是对西方现代法治理论及其理想的检讨批判,而且是对中国当代法治理想及相应法治理论的建构。法治的中国理想,只能来自于法治的中国实践。而法治的中国实践,深深植根于当代中国的积极法民关系之中。经过了30年历史进程的不断积累和反复塑造,这些法民关系的实践影响,已经逐步制度化和均衡化,日益呈现为名副其实的中国特色;这种法治的中国实践开始形成了自己的道路与模式,体现出无法违背的客观规律。

    中国的法治理论,理当回答中国法治实践自身提出的问题。首当其冲的是,为什么当代中国的法治实践呈现为积极法民关系?如何实现当代中国法民关系的和谐互信?本文的目的,旨在促使人们注意并认真对待中国法民关系的自身特点,从而探索中国法治的实践之路。对“原因”问题的回答,将会是多方面的。答案可能来自于中国自身的历史文化传统,近代以降的政治和社会转型,司法改革的具体路径,乃至当代中国社会观念变化与治理模式调整之间的张力,等等,逐渐形成相互竞争的理论传统,有待进一步深入的探讨与辨析。[45]对法民关系形成原因的追问和讨论,有助于中国法治理论的发展和完善。制度构建通常相对容易,难的是如何实现法治之“治”,如何确保“法律实施”和“法律实效”。法民关系的微观和宏观原理意味着,法制建设要从法治之“法”到法治之“治”,就必须面对法民关系的现实制约。法民关系的宏观表现有其微观基础,从当代中国的积极法民关系出发,充分认识宏观法治状况的实践影响和微观司法环境的现实制约,无疑是一切可能的司法改革和法治进程的必要前提。在积极法民关系下,究竟什么是公平和公正,什么是“正当的”个案裁判,往往由不得法官律师的职业判断,而是取决于当事人、特别是老百姓的一般意见。如此广大精微的法治连带关系,显然超出了任何个人和单一立法的干预限度。本文只是努力界定和提出了法民关系的概念、类型和原理。有待进一步回答的问题还有很多。比如,为什么会有中西法民关系的不同类型?从不同类型的法民关系出发,应当如何重新理解和定义法理学和法治理论的基本概念?如何转变当代中国的法民关系,化解极端对立的法民矛盾?如何在积极法民关系的微观基础上,实现宏观的司法公信和法治信仰?什么是中国老百姓和法律人共同渴望的法治理想,应当如何在微观具体的个案裁判中加以呈现和予以尊重?所有这些,都是中国法治进程必须解答的问题,也是中国法学能够创新法治理论的源头活水。当代中国的法学研究,不能再将中国的法治实践作为西方类型的反面、亚种或者初级阶段,不能总是通过“没有”、“欠缺”或者“不”、“非”这样的方式来定义中国和中国法治。必须将中国法治的实践特点,作为一个独立类型加以建构,走出一个独具中国社会主义特色的法治之路。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 


 

来源:《中国社会科学》2013年01期

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责任编辑:张亚娇

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