[摘  要] 善意取得制度是近代法为保护交易安全而发展起来的，其产生时间早于同样具有保护交易安全功能的物权行为无因性原则；善意取得制度确定“善意”的标准为“受让人为善意且无过失或重大过失”，而且，“善意”是推定的，主张受让人为恶意的应负举证责任；一般来说，善意取得制度的客体仅限于动产，它适用的法律关系包括转让人基于原所有人的意愿占有标的物（如保管关系）和转让人占有标的物本身就是违背原所有人意志的（如遗失）两种情形。


    在未来物权法保护交易安全的制度设计上，我国民法学界已形成两种对立观点：其一认为，我国物权法应不采纳物权行为无因性原则，保护交易安全的机能由善意取得制度和公示公信原则完成，[1]（P173）其二则主张，“我国物权法在保护第三人利益的选择上，应该采取以物权行为无因性为原则，以善意取得为补充的模式。” [2]双方各持己见，分歧很大。这种分歧理所当然涉及到了对善意取得制度方方面面的认识，包括：产生时间、确定善意的标准、举证责任的承担、适用的客体和法律关系等。这就使得一些似乎早已为民法理论和实践解决了的问题又重新成为争论的话题，因此，对其进行探讨并加以澄清也就不无必要。
为便于行文，本文将两种观点分别简称为“善意说”和“无因说”。
一、产生时间
“善意说”认为，物权行为无因性原则产生在德国民法不知善意取得为何物的普通法时代，从某种意义上说，它只是善意取得制度的替代物，其拟发挥的保护交易安全的机能已由其后出现的善意取得制度和其他制度更好地承担起来了。[1]（P157-160）其言外之意即，如果萨维尼、耶林等知道善意取得制度的存在及其功能，是不会创立并坚持物权行为无因性理论的。而“无因说”则反驳说，善意取得制度是早在古罗马法中就已产生的制度，物权行为及无因性理论的创始者和支持者，作为大法学家的萨维尼和耶林不可能不知道该制度，采纳物权行为理论的德国民法典和我国旧民法的立法者更不可能不知道该制度，但他们仍然创造和接受了物权行为理论以及无因性原则，来替代或者部分替代善意取得制度。这说明，无因性原则在保护第三人利益、维护交易公正、方便当事人举证等方面均表现出更大的优势。[2]
那么，善意取得制度究竟产生在什么年代呢？研究结果表明，虽然古罗马法就已对善意占有和恶意占有作了明确区分，并根据这种区分规定了不同的取得时效，但罗马法奉行“任何人不得将大于其所有的权利让与他人”的原则，尚不承认善意取得制度，这已是学界定论。[1]（P474）[3]（P360）[4]（P230）一般认为，善意取得制度是近代以来随着商品交易的日益频繁，为保护交易安全，以日尔曼法“以手护手”观念和“所有人任意让他人占有其物的，只能请求该他人返还”的原则为基础，并吸纳罗马法取得时效中的善意要素而发展起来的。[4]（P231）[5]（P218-219）至于善意取得产生的确切时间，却不容易确定，因为任何一项制度从萌芽到形成并进而达到成熟，都不可能是一蹴而就的，而是经历了一个漫长的历史演变过程。但以下几点却是有史料为证的：1794年普鲁士一般邦法以“带有妥协性的中间法立场”规定了善意取得制度；1811年奥地利民法典于较大程度上承认了动产善意取得的适用范围；[1]（P476-477）著名的1804年法国民法典称善意取得为即时取得，用第2279条和第2280条两个条文按照日尔曼法占有制度及其观念来构筑自己的善意取得制度，时至今日，该法典的上述两个条文依然未作大的变动。  [1]（P478）因此，至少可以肯定，十九世纪初年善意取得制度就已经表现为比较成熟的成文法形式。萨维尼（1779—1861）首次提出物权行为的概念是在1820年，物权行为理论臻于完善是在1840年至1848年之间，[6]耶林（1818—1892）的主要法学活动应该是在1840年以后。可见，“善意说”认为这些法学大家“不知善意取得为何物”纯属无稽之谈。为了“把善意取得说成是人们发现物权行为理论的不足后专门为弥补无因性原则的缺陷而产生的”，“善意说”不惜随意颠倒历史前后顺序，把善意取得作为无因性原则的后起理论，这种“做法很不严肃，是明显的学术硬伤。” [2]退一步说，纵使萨维尼等“不知善意取得为何物”，1896年德国民法典的制定者则绝不可能不知道善意取得制度，但该法典为什么同时采纳了无因性原则和善意取得制度呢？可见，是否有善意取得制度存在以及萨维尼等是否“知道善意取得为何物”，与他们创立物权行为理论及无因性原则没有必然的联系，物权行为无因性原则保护交易安全的功能也不是善意取得制度所能替代的。
此外, “无因说”认为善意取得制度诞生在罗马法时代也是违背历史真实的。如前文所述，罗马法中与善意取得制度有渊源关系的是其中关于善意占有与恶意占有的规则,但善意占有与善意取得制度之间的差距,如果用历史跨度来衡量,不下千年。正象物权行为理论是萨维尼对罗马私法中物法有关让渡的发展形态 “拟制让渡”所进行的理论归纳和抽象, [7]但我们不能说物权行为理论古罗马时代就已有之一样,我们也不能因为善意取得制度吸纳了古罗马法善意占有中的善意要素而将善意取得制度的产生时间向前推移上千年。“无因说”这种根据自己的需要纂改历史的作法与“善意说”如出一辙,是与严肃的学术研究不相容的。
综上，我们可以得出结论：善意取得制度和无因性原则都是近代法为适应日益活跃的商品经济、保护交易安全而发展起来的，从历史顺序来说，善意取得制度产生的时间早于无因性原则。
二、“善意”的标准及举证责任的承担
“无因说”认为，“善意取得制度实际上是赋予第三人一个针对原所有人的抗辩权，然而第三人抗辩能否成功，则在于是否有足够的证据说明其善意。”即，第三人应对其“善意”负举证责任。这就涉及到两个问题：第一、“善意”的标准难以确定；第二、纵使确定了一个客观的“善意”标准，在当代信息高度发达的社会，“善意”的举证困难更大，司法上有根本不能解决的问题。[2] 果真如此吗？
近现代民事立法大多在以下两种意义上使用“善意”一词：一是指行为人动机纯正，没有损人利己的不法或不当目的的主观态度；一是指行为人在为某种行为时不知存在某种足以影响该行为法律效力的因素的一种心理状态。善意取得的“善意”系在后一种意义上使用。关于“善意”的确定标准，在理论上有“积极观念说”和“消极观念说”，前者要求受让人必须有将转让人视为所有人的观念，后者则要求受让人不知或不应知转让人无处分权即可。由于“积极观念说”对受让人要求过苛，因而各国大多采“消极观念说”。[4]（P251）关于“善意”的具体认定标准，各国民法的规定略有不同：如德国民法规定受让人明知或因重大过失而不知物不属于让于人的，即为“非善意”；日本民法则规定受让人须为“善意”且无过失时，方可适用善意取得，对受让人的要求严于德国民法。 由学者起草的中国物权法草案建议稿第145条第二款规定：“受让人在受让动产时不知让于人无处分权且无重大过失，为善意。” [3]（P364）系采德国立法例。可见，善意取得中的“善意”应如何确定是早已为民法理论和实践解决了的问题。
与“善意”标准紧密联系的是其举证责任的承担。善意取得制度的目的不仅在于保护交易安全，而且意在促进交易便捷。善意取得促进交易便捷的功能是通过免除第三人或受让人在受让财产时对其来源进行详细调查的义务来达到的，当然，受让人适当的注意义务还是不能免除的，即他必须为善意且无过失或重大过失。但如果真象“无因说”所主张的，第三人或受让人应就其“善意”负举证责任，则受让人于每次交易前都应作事无巨细的调查，以确认转让人对财产有无处分权，受让人必定不堪重负、甚至可能望而却步退出交易，现代市场经济所要求的效率也就不能保证。这样，善意取得制度也就失去了存在的意义。
实际上，不管是从理论上分析还是从各国民法善意取得制度的设计来看，受让人的“善意”都应是推定的，主张受让人为“恶意”的应负举证责任。[1]（P485）[3]（P364）[4]（P251）[5]（P229）如法国民法典第2286条就明确规定：“善意，得于任何情形下推定之，认为他人系恶意占有者，应负举证责任。”对此，我国有些民法学者的观点略有出入，如王利明教授就认为，在某些特定情况下应采善意推定的例外，由受让人举证证明自己为善意且无重大过失，否则，推定其为恶意。这些情况包括：1、受让物品价格过于低廉；2、转让人身份可疑；3、受让人与转让人之间关系密切；4、其他足以使受让人生疑的情形。[4]（P251）其实，在上述情形下，原物权人很容易就可证明受让人为恶意或者虽为善意但有重大过失，从而推翻法律有关受让人为善意的推定，而不是善意推定的例外。
此外，就证明的难易程度而论，诚如“无因说”所言，“在当代信息高度发达的社会，善意的举证的困难更大。” [2]那么，其反面——“恶意”的举证则必然相对容易（如果受让人确实为恶意的话）。既然如此，法律不可能强人所难将举证责任强加给受让人，而必然规定由原所有人就受让人的恶意负举证责任。
三、适用的客体和法律关系
“无因说”认为，在近现代社会，不动产物权领域已普遍建立起登记制度，又因为不动产登记簿具有对一切人公开的性质，任何人已经无法在不动产物权领域内提出自己不知或不应知交易瑕疵的善意抗辩。故善意取得的原理及其规则在不动产物权领域已无法适用。[2]这与善意取得制度只适用于动产一般观念相吻合。但最近有人指出，不由分说地将“善意取得只适用于动产所有权的取得”这一说法加以普通化是片面的。并认为上述说法只对法国等采不动产物权变动对抗主义的国家有效，原因在于这些国家未赋予不动产物权变动的公示以公信力，不动产物权的善意取得便失去了逻辑支撑，反之，在采不动产物权公示公信主义的德国、瑞士和台湾地区立法中，善意取得同样适用于不动产物权领域。[8]如果仅从逻辑上讲，以上观点有其一定的道理。但在具体制度设计上却不能不考虑动产交易和不动产交易保护方法的不同。如公开市场原则、占有脱离物与占有委托物的区分就不能适用于不动产交易。而且随着不动产交易市场的发展，不动产交易的有关法规逐步独立出来。因此，将善意取得制度限制在动产范围内不仅能保持该制度历史发展的连续性，也有助于立法体系的优化。再从立法方面看，即使是德国民法典也未将善意取得制度的适用扩大到不动产，而是在有关动产所有权的章节中规定的。立法和理论都维护了传统的观点。此外，已建立起物权及其变动登记制度的动产如船舶、车辆等，其交易方式与不动产几无区别，因此，也不能适用善意取得制度。
至于善意取得制度适用的法律关系，“善意说”认为，善意取得制度对交易安全的保护比物权行为无因性原则更为全面。[9]在他们看来，无权处分他人之物的占有人取得占有的情况有三种：一种是基于无效的、被撤销的或未成立的原因行为而占有；另一种是基于有效的法律行为而占有，但无处分权；第三种是基于事件或事实行为而占有，如盗窃物、遗失物的占有。[8]在以上三种情况下，当无权处分人擅自将所占有之物转让给第三人时，就产生了交易安全的保护问题。无论哪种原因形成的占有，从信赖占有的第三人的角度观察并无不同，只有全面保护才有利于交易安全。然而，物权行为无因性原则只能保护第一种情况，存在局限性；善意取得制度则不问无权处分人取得占有的原因，只要第三人是善意的，就无一例外地予以保护。因此，与物权行为无因性原则相比较而言，善意取得制度对交易安全的保护更具周延性。[9]
但实际上，在第一种基于无效的、被撤销的或未成立原因行为而占有的情形下，根据无因性原则，占有人已取得所有权，其以第三人为相对人所为处分为有权处分，没有必要也不可能适用善意取得制度，而只能适用无因性原则。另外两种情形，占有人均未取得处分权，故只能适用善意取得制度，而不能适用无因性原则。由此可见，善意取得制度和无因性原则在适用范围上存在互补关系。

[参 考 文 献]

[1] 梁慧星·中国物权法研究[M]·北京：法律出版社·1999·
[2] 孙宪忠·物权法基本范畴及主要制度的反思(下)[J]·1999（6）：54-63·
[3] 梁慧星·中国物权法草案建议稿 [M]·北京：中国社会科学文献出版社·2000·
[4] 王利明·民商法研究（第一辑）[M]·北京：法律出版社·1999·
[5] 谢在全·民法物权论[M]·北京：中国政法大学出版社·1999·第218-219页·
[6] 孙宪忠·物权行为理论探源及其意义[J]·法学研究·1996（3）：80-92·
[7] 金华·物权行为理论新探[J]·现代法学·1995（6）：47-50·
[8] 孙毅·物权法公示与公信原则研究[A]·梁慧星·民商法论丛·第七卷[C]·北京：法律出版社·1997·
[9] 吴黎静·物权行为无因论与善意取得制度[J]·河北法学·2000（2）：100-101·

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