根据我国现行法律，外观设计属于专利保护的客体，“是指对产品的形状、图案或者其结合以及色彩与形状、图案的结合所作出的富有美感并适于工业应用的新设计。”（《中华人民共和国专利法实施细则》第2条）而长期以来，国外外观设计保护却一直摇摆于版权和专利模式之间。这一领域的主要国际公约，包括《成立世界知识产权组织公约》、《保护工业产权巴黎公约》（以下称巴黎公约）和《与贸易有关的知识产权协定》（以下称TRIPS协定），则一律赋予外观设计以独立的法律地位，在保护模式上则未做具体要求，这就为成员国自主选择留下了余地。本文拟立足外观设计的基本特征，从历史演进与现实变革两个维度，对其保护和立法模式进行比较研究，希冀为完善我国外观设计法律制度提供些许参考。
    一、本质特征与法律地位
    （一）外观设计的复合性本质
    工业品外观设计既是工业经济不断发展的产物，同时也是人们追求产品美学功能的结果。[1]但产品的装饰效果无法脱离其功能而独立存在，这就决定了外观设计的复合性特征。[2]一般说来，外观设计都建立在产品结构、功能及其固有外形基础上，产品外观实际上是艺术与功能的有机结合，我们很难将产品外观与其功能结构截然分开。曾经在家具等日用品的外观设计上掀起过的“功能主义”或“简约派”潮流所主张的产品审美应以功能为基础的设计思想就印证了这一观点。[3]产品美感是外观设计的出发点，但设计必须依附于产品而存在，设计既是关于产品外表的装饰性或艺术性表达，同时又在很大程度上依赖于产品的功能。
    外观设计的上述特征使其明显区别于作品和发明等客体。产品的形状、图案、色彩或其结合的设计，在本质上属于创作者艺术构思的外在表达，而非严格意义上的技术方案。同时，这种艺术表达即便与产品分离，也并非纯粹的艺术作品，设计者很难摆脱产品结构和功能的束缚。就此而言，外观设计应该而且必然区别于单纯的艺术作品。
    （二）外观设计在知识产权体系中的地位
    美学与实用的复合特性不仅赋予外观设计独立的法律地位，而且导致其与发明、作品等客体重叠。为避免削足适履，同时也是对各种保护模式的折衷，知识产权领域的主要国际公约都将其作为独立的客体予以规范，《成立世界知识产权公约》、巴黎公约和TRIPs协定都是如此。这就意味着，对独立创作的、具有新颖性或原创性的工业品外观设计，全体成员均应提供保护，但成员有权自由选择用工业品外观设计法或用版权法去履行上述义务。[4]从这些公约对外观设计保护的规定来看，世界各国对外观设计的基本属性和根本特征的认识渐趋一致。作为一种智力成果，外观设计既独立于专利、实用新型，又有别于文学、艺术作品，是一种兼具审美和实用功能的具有自身特性的知识产权客体。另一方面，上述公约在保护方式上的沉默为各国自主选择留下了足够空间，在客观上促成了外观设计保护模式的多样性和差异性，这就为比较研究提供了最好的题材。
    二、保护与立法模式比较
    （一）版权法与专门法并行模式
    1．模式概览
    这一模式的代表为英、法国等国。在英国，最早为工业品外观设计提供保护的法律是1787年《白棉布印花工法》，该法对于亚麻、棉布和平纹细布的新颖或独创式样给予为期两个月的保护。[5]到了19世纪，《外观设计版权法》和《外观设计登记法》（1839年）将保护范围扩大至任何制造品的外形和结构，《装饰性外观设计法》（1842年）和《实用外观设计法》（1843年）又将外观设计细分为装饰性和实用性两类。与此相应，1911年《版权法》也有艺术作品和实用艺术作品之分。在1949年，英国制定专门的《注册外观设计法》，1968年《外观设计版权法》则是该国为划定工业产权和版权之间的界线而徘徊多年的产物。[6]1988年修订的《版权、外观设计和专利法》则确定了统一的外观设计专有权。
    与英国类似，法国外观设计法律制度也经历了漫长和复杂的过程。1711年，法国里昂市政府颁布有关保护丝绸产品图案和色彩的规定。而到了1793年，文学艺术产权法也被用于保护工业品外观设计。1806年，法国颁布世界上第一部外观设计专门法，并通过司法解释，将其保护范围延伸到二维和三维设计。1902年法国版权法则规定，一切工业品外观设计，在受到工业产权保护后，仍可以享有版权。[7]1909年《外观设计法》也有类似条款。   2．简要评析
     英国1988年《版权、外观设计和专利法》颁行以前，对于外观设计，主要适用版权和注册外观设计法两种保护方式，只在极少数情况下适用专利法。其中，功能性设计也可因作为其基础的设计图纸而获得版权保护。但自1989年8月以来，对功能性外观设计的上述保护形式已被新的外观设计权取代。[8]1988年法规定了专门了的外观设计权，符合特定条件的外观设计无须注册即可自动获得这种保护。该模式缩短了保护期限，却因所赋予的排他性权利而加大了保护力度。总体而言，英国自1988年法实施后，在一定程度上限制了版权法对具有艺术性的产品设计的保护，而为其它的工业品设计提供一种短期的、类版权（未注册的外观设计权）保护或者是未注册外观设计法保护，申请人可以在二者之间选择。[9]
    在法国，1793年文学产权法所确立的版权保护模式在1806年以后遇到了麻烦。1806年工业品外观设计法未对具有装饰效果的产品设计应受版权保护还是外观设计保护作出明确规定，造成了适用法律的难题。为此，法官在司法实践中引入“纯艺术性”的概念，以期在版权保护与专门保护模式之间划出一条界线。然而，在将近一百年的司法实践中，法官始终无法找到这一界线。因此，法国采取与英国完全相反的态度，为外观设计提供多重的保护，加一切装饰性的设计，无论艺术价值高低，均可同时受到专门法与版权法保护。
    可见，在英法两国，外观设计在相当长时间内都属于版权保护的对象。在制定专门法后，两国都面临双重保护的困境。
    （二）专利为主、多法并立模式
    1．模式概览
    这一模式的代表为美国。早在1842年，美国国会即通过了作为专利法的组成部分的外观设计专利法。“在现行法中，《专利法》第171条至第173条属于有关外观设计保护的条款。与此同时，美国版权法也并不排斥对外观设计保护。1870年，美国国会首次将外观设计纳入版权保护的范围，只是将可获版权法保护的设计限定为纯粹的艺术品，1909年版权法则将保护范围扩大至工艺美术品。尽管如此，在美国法律体系中，版权和外观设计之间的关系并不明确，往往难以理解，这种混乱状况一直延续到现行版权法。[12]虽然该法未明文规定保护产品外观设计，却将其归入雕塑范畴，作为三维艺术来对待。实用物品外观设计受版权保护的条件是，其艺术性在观念上可与实用功能分开，或者说可以独立于实用功能而单独存在。这就是分离性原则，意在划出版权和专利保护的此疆彼界。
    不仅如此，美国商标法即兰哈姆法也可为外观设计提供保护。依据兰哈姆法，商标保护的对象不限于二维平面商标，还包括三维立体设计。具体说来，在获得标示和区分产品出处的显著性时，装饰性外观可受到商标保护。依据该法第43条，注册和未注册外观设计均可受到保护。”尽管如此，联邦最高法院近年来在商业外观法律保护方面却逐渐关紧大门，[14]原因就在于，外观设计的装饰性功能与商业标识的识别功能在本质上并不同一。[15]
    2．简要评析
    美国将外观设计纳入专利法保护，带有明显的实用主义倾向。专利保护通过授予外观设计所有人强于版权的排他权，以达到激励创新的目的。尽管如此，专利保护模式却背离了外观设计的装饰性本质。专利制度是专为保护发明创造而设，要将外观设计纳入这一法域，就必须考虑其技术的创新程度。为此美国专利法在套用专利授权标准时对判断主体做出较为宽松的规定，使外观专利的申请和取得较功能性专利容易。但申请时间长、律师费高等缺点仍然是阻碍设计人寻求专利保护的重要原因。[16]
    就版权保护而言，美国法院一直态度保守，在他们看来，对功能性设计提供期限长、门槛低的版权保护会损害专利制度，阻碍技术进步。[17]在这种思想的影响下，美国版权法规定，只有具有较高艺术性的外观设计才能寻求版权保护。这样，就可将本属专利主题的设计排除在版权保护之外。[18]而专利和版权保护的门槛又导致外观设计者转而寻求其它途径尤其是商业外观保护。
    （三）专门模式
    1．模式概览
    这一模式的代表有德国、日本和欧盟。自1876年颁布《图案和模型作者权利保护法》以来，德国因其对外观设计采取类版权保护模式，即仅仅赋予权利人禁止他人仿制的权利而倍受诟病。1986年，在英国的影响下，德国制定《工业品外观设计版权法》，采用版权保护和专门法保护的部分累加原则。[19]2004年，德国颁布《外观设计改革法》，在实体规定和程序设计上都进行了大幅度的变革。其中，最引人注目之处还在于，确立了工业产权保护模式，即授予权利人使用其外观设计以及禁止他人未经许可使用其外观设计的排他权，保护力度明显加强。在日本，外观设计被称为意匠，最早的立法可以追溯到1888年意匠法，1999年法为现行法。目前，日本正在酝酿对意匠法进行再次修改，以解决多年来困扰业界的授权期限长与部分产品外观设计寿命短的问题。[20]
    欧盟制定外观设计专门法的目的则在于建立一个消除障碍、促进商品自由流动的内部市场。为此，欧盟于1998年通过《欧洲议会及理事会颁布的关于对外观设计法律保护的指令》，并在2001年制定《欧洲共同体外观设计条例》。根据该条例，外观设计可有注册和非注册两种保护形式。条例对授权条件以及判断主体做了规定，将保护范围延及外观设计的所有产品，将判断主体界定为见多识广的用户。
    2．简要评析
    德国和日本在世界工业设计领域取得的成绩，一定程度上体现了外观设计专门立法对经济生活的影响。随着工业经济的快速发展以及外观设计产业的繁荣，世界上多数国家开始采用单独立法模式保护工业品外观设计。实际上，由于《共同体外观设计条例》对成员国的约束力，欧盟成员国乃至欧洲各国外观设计立法模式正逐步趋同。
    三、专门模式的优越性与我国理性选择
    从各国的立法和司法实践来看，外观设计的专利和版权保护单一模式具有针对性不强或保护力度不够的弱点，而多重保护则存在叠床架屋问题，并可能因过度激励导致利益失衡。相对而言，专门模式符合外观设计的本质特征，其在吸收专利法和版权法合理内核基础上形成的新型权利，在一定程度上突破了版权/工业产权传统分类的局限，使外观设计法律制度更具针对性和可操作性。由此可见，我国在专利法第三次修订过程中，宜将外观设计分离出来，另行制定专门的外观设计法。理由如下：
    （一）专门模式符合外观设计的基本特性
    外观设计虽然在一定程度上与发明、艺术作品等客体有所重叠，但其具有自身独特的法律属性是不争的事实。在多数情况下，外观设计既包含表达的元素，又可能融合一定的实用功能，是不同于发明创造和艺术作品的一类独立的知识产权客体。由于人们早期对外观设计性质认识的局限和“版权/工业产权”二分理论的束缚，即便在英、法这些外观设计法律制度建立较早的国家，保护模式都长期徘徊于工业产权和版权保护之间的尴尬地带。
    而随着科学技术和社会经济的不断发展，人们对工业品外观设计性质的认识渐趋一致，外观设计已被确立为一项独立于作品与发明，体现有用物品的装饰或美学外表的具有独立特性的智力成果。巴黎公约就将外观设计与专利、实用型式、商标等一并作为工业产权的保护对象，TRIPs协定则进一步对外观设计的特征和保护模式作出了较为详细的指导性表述。虽然TRIPs协定对各成员国采用何种外观设计法律模式未作强求，并不是无法作出专门立法的要求，而更可能是由于大多数发达国家对外观设计的保护均采用单独的外观设计法或者外观设计法与版权法累加的保护模式，为考虑公约与各国法律的协调而未作明确规定。
    基于上述分析，不难发现，对外观设计提供版权和外观设计注册法的双重保护，甚至提供商标或商业外观的保护，实际上是在同一客体上建立两种甚至多种权利，造成立法、执法乃至与外观设计保护相关的社会经济关系的混乱。外观设计法律保护模式必须而且也应该符合法律关系基本理论的要求。换言之，我们应根据外观设计这一客体的自然属性所决定的法律关系来确定其保护法律制度的构建。这样，才能科学确定外观设计法律保护模式、授权条件以及保护范围，避免因简单地将外观设计纳入版权或者专利法保护所造成的保护力度不够，以及多重保护造成的过度激励等不良后果。
    （二）专门模式可以协调版权和专利保护需求
    用传统的“版权/工业产权”二分法审视外观设计，其既可受版权保护，又可纳入工业产权的保护范围。首先，外观设计所具有的艺术特征，无论是在英美法系国家还是大陆法系国家，均符合版权保护的实质要件即独创性要求；[21]同时，工业品外观设计在多数情况下与产品功能性不可分离的特性，因其一定程度上提升了产品的实用性而属于专利法的保护对象。从外观设计所具有的双重特性来看，无论是采用版权保护还是专利保护，亦或兼采版权和工业产权双重保护，均有其合理性。
    但是，如果我们仔细分析外观设计的创造性和技术含量，则会得出不同的答案。事实上，外观设计在艺术上的创作高度是无法与纯艺术作品相提并论的，其技术性特征也远远无法达到专利法所要求的发明所具有的创造性。因此，单纯地将外观设计纳入版权法保护或纳入专利法保护，难免存在削足适履之嫌。首先，版权法保护力度不强。传统的版权法所保护的对象是文学、艺术和科学领域的作品，而不是工业产品或实用物品，[22]外观设计虽然因其形式的表达特征而具有作品的属性，但其内含的实用性却与版权法的基本精神相悖。同时，版权法仅要求作品具有独创性的保护标准，容易造成外观设计数量倍增。而且版权法仅禁止复制却不能排除他人独立创作出类似或相同设计的缺点，又存在保护力度不够的问题。其次，专利保护门槛太高。从专利法的保护对象来看，针对产品、方法或其改进所提出的新的技术方案必须具有创造性和实用性，外观设计不可能在技术方案上有较高的创造性和根本性的技术改进，很难达到专利法所要求的创造性高度。同时，专利权的取得比版权的取得要困难的多，严格而漫长的授权审查程序，事实上造成了外观设计保护法律制度的针对性不强，缺乏应有的可操作性。
    制定专门的外观设计法，则能够兼顾外观设计所具有的作品和实用性特征，避免单独采用版权或者专利法保护所造成的针对性不强的问题，也可以在一定程度上避免双重（或多重）保护带来的因寻租而造成的过度激励问题。而且，专门立法保护，可以突破传统的版权/工业产权二分法，吸收专利法和版权法在外观设计保护方面的合理内核，在外观设计权的授权条件和方式上既吸收版权法保护表达的规定，也吸收专利法的关于权利申请的要件和审查程序的规定，形成类似而又区别于专利和版权的新型权利即外观设计权。对此，可以借鉴集成电路布图设计的法律保护经验，确立外观设计专有权，建立专门的外观设计法律制度。这样就可以更好地协调外观设计自身存在的作品和实用性矛盾，克服多重保护带来的困境。
    （三）专门模式有利于我国外观设计的国际保护
    21世纪，知识经济席卷全球，西方发达国家利用知识产权国际保护制度垄断了大多数的专利技术，使发展中国家在全球竞争中处于劣势。相比而言，发展中国家利用外观设计的国际保护在世界经济竞争格局中取得突破则是可行的，因为发展中国家有着丰富的传统文化资源，这为工业品的外观设计提供了丰富的基础性创作材料。但我们必须注意到，运用知识产权国际保护制度的前提是国内法律制度与相关国际条约的协调。在这种情况下，专门立法模式当属我国立法机关的理性选择。
    首先，专门模式可与巴黎公约和TRIPs协定的要求保持一致。作为巴黎联盟和WTO成员国，我国在外观设计法律保护上理应与巴黎公约和TRIPs协定保持一致。而我国现行法律将外观设计纳入专利法调整的立法设置既与巴黎公约中有关工业产权的分类标准不一致，又与TRIPs协定规定的工业产权或版权保护的要求不相吻合。在世界多数国家均采用外观设计专门立法或版权法保护的情况下，此种保护模式必将阻碍我国外观设计产品的国际保护。因而，我国要在外观设计的国际保护中争得先机，在法律制度的建设上就必须与巴黎公约和TRIPS协定的要求相协调。
    其次，制定专门的外观设计法律有利于加入《工业品外观设计国际注册海牙协定》，从而加强我国外观设计的国际保护。根据1925年在荷兰海牙签订的《工业品外观设计国际注册海牙协定》规定，缔约国的国民或者居民可以直接按照缔约国的法律，通过该国专利局向世界知识产权组织国际局提交外观设计国际保存，即可使其外观设计在全部日内瓦文本缔约国内得到保护。同时，外观设计保存或注册，必须采用统一的外观设计国际分类号。虽然海牙协定只是一个国际备案制度，对外观设计的保护还必须以备案人所属国家的法律为准，但出于履行公约的需要，各国法律已有趋同化的现象。在这种情况下，我国的外观设计产品要获得更好的国际保护，国内法与国际条约保持协调将是一个主要的影响因素。■

【注释】*本文系国家知识产权局软科学研究项目“我国外观设计保护专门立法模式研究”（06—3）的中期成果。
      **彭学龙系中南财经政法大学知识产权研究中心副教授，法学博士。
      ***赵小东系河南永城职业技术学院讲师，法学硕士。
      [1]李明德：《外观设计的法律保护》，载《郑州大学学报》2000年第5期。
      [2]See Uma Suthersanen，“Exclusions to Design Protection：A new Paradigm”in Adrian Sterling（ed，）Intellectual Property and Freedom，London：Sweet ＆ Maxwell．1997．
      [3]林晓云：《美国知识产权法律关于工业品外观设计保护范围的规定》（上），载《知识产权》2003年第5期。
      [4]郑成思：《WTO知识产权协定逐条讲解》，中国方正出版社2001年版，第241页。
      [5]谢尔曼、布拉特：《现代知识产权法的演进》，金海军译，北京大学出版社2006年版，第74页。
      [6]郑成思：《知识产权保护实务全书》，中国言实出版社1995年版，第15页。
      [7]郑成思：《知识产权论》，法律出版社，1998年版，第352页。
      [8]（英）哈特、法赞尼：《知识产权法》，法律出版社，2003年版，第204页、第196页。
      [9]see Uma Suthersanen，“Exclusions to Design Protection：A new Paradigm”in Adrian sterling（ed，）Intellectual Property and Freedom，London：Sweet ＆ Maxwell，1997．
      [10]See Uma Suthersanen．“Exclusions to Design Protection：A new Paradigm”in Adrian sterling（ed，）Intellectual Property and Freedom，London：Sweet ＆ Maxwell，1997．
      [11]李明德：《美国对外观设计及其相关权利的保护》，载《外国法译评》1998年第1期。
      [12]See Eric Setliff．Copyright and Industrial Design，Columbia Journal of Law & the Arts，Fall 2006．
      [13]李明德：《美国对外观设计及其相关权利的保护》，载《外国法译评》1998年第1期。
      [14]林晓云：《美国知识产权法律关于工业品外观设计保护范围的规定》（下），载《知识产权》2003年第6期。
      [15]孔祥俊：《论商业外观的法律保护》，载《人民司法》200s年第4期。
      [16]林晓云：《美国知识产权法律关于工业品外观设计保护范围的规定》（下），载《知识产权》2003年第6期。
      [17]See Eric Setliff，Copyright and Industrial Design，Columbia Journal of Law & the Arta，FaIl 2006．
      [18]林晓云：《美国知识产权法律关于工业品外观设计保护范围的规定》（上），载《知识产权》2003年第5期。
      [19]See Uma Suthersanen，“Exclusions to Design Protection：A new Paradigm”in Adrian sterling（ed，）Intellectual Property and Freedom，London：Sweet ＆ Maxwell，1997．
      [20]钱亦俊等：《外观设计的授权标准》，载国家知识产权法条司编：《专利法实施细则第三次修改专题研究报告》，知识产权出版社2006年4月版，第392页。
      [21]吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2005年版，第262页。
      [22]吴汉东、胡开忠：《无形财产权制度研究》，法律出版社2005年版，第315页。