智力成果、知识产权与占有制度
彭 诚 信
（吉林大学法学院 吉林 长春 130012）
摘要：智力成果的本质特点是独创性的某种信息。该信息的产生具有身份性质并且具有一经公布（公示）就会变成“共识”（外溢性）的特点。这些特点决定了对其权利的赋予必须要采用特殊的方式，即要么信息一经创造就即刻赋予权利；要么通过国家专门的机构决定。但不能也没有必要适用占有制度来确定智力成果的权利归属。智力成果的独特性质决定了知识产权的垄断性和具体内容的多样性。知识产权的财产性、内容的多样性以及其标的的“共识”性又决定了其使用主体的多元性。具体的知识产权可准用占有的规定，但不能适用以独占占有为前提的善意取得、时效取得等占有效力规定。
关键词：智力成果 知识产权 占有制度
一、智力成果与占有制度的适用
（一） 智力成果及其特征
智力成果是人特有的独创性劳动的产物，它是知识产权的标的。对智力成果还有其它两种称谓即知识产品和精神产品。我们认为只要内涵特定，采取什么概念并不重要。本文择其一而采广义的智力成果称谓，因为知识产品有时易于与智力成果的载体称谓相混淆，精神产品的称谓给人内涵不具体过于宽泛之感。
如果“形”指“可见”，“体”指“可感”的话，智力成果有的“有形有体”，如美术作品；有的“无形有体”，如口述作品及尚未以乐谱固定下来的音乐作品。也就是说智力成果并不都是无形的，但都是可以被感知的。但这仍算不上智力成果的特性，因为其它的无形物也都具有这个特点。智力成果的本质特点是“某种信息”， 并且是一种独创性的信息。
1．正因为是一种信息，发明人或创作人对其内涵的感知、理解可并不依附于它的载体，二者是可以分离的；而他人对该信息的感知却要通过发明人或创作人的表达如作品、专利说明书或通过固定该信息的载体如专利产品等表现出来。该特征至少有以下几点意义：其一，智力成果的存在具有身份性质，它是特定人的智力劳动的结果。其二，发明人或创作人要使其创作或发明等发挥其社会价值，就必须向社会公开。其三，对信息的拥有不是也不可能靠实在而具体控制，而只能靠理解、认识，然后才是利用。（吴汉东：《无形财产权制度研究》，法律出版社2001年版，第76页。）智力成果的利用，通常通过其所被物化的载体形式。如有学者已指出的：“知识产品通常必须物化在一定的载体上才能被利用。” 在利用的意义上，智力成果载体的可直接支配性决定了它可以成为所有权标的，所以知识产权是智力成果从无形物转化为有形物的中间桥梁和保障。
2．正因为是一种信息，智力成果就必然存在其它任何物都不具备的现实矛盾。即一经表达或表现出来就不胫而走；不表达或表现出来则不能体现出它的社会价值（这一特点对商业秘密如何适用还有待进一步研究）。这就决定了对智力成果权利赋予的特殊性。智力成果的信息性决定了其不能公开，因为信息一经公示便变成了“共识”；而其社会性又要求其必须向社会公开，因为只有公开才能被社会了解和认知。公开性的特点使得智力成果不能通过“占有”的公示方法被取得。智力成果一经公开易于变成共识性知识的特点要求其权利取得必须通过法定的方法，即知识产权必须来自于法律的专门赋予。要么信息一经创造法律就即刻赋予权利，以防止被他人占有，如对著作权、商业秘密权利的赋予多是通过这种方法；要么依法通过专门的机构负责审查智力成果的新颖性、实用性来决定是否赋予某种权利，并能起到保密的作用。
3．又因为信息的“共识”性特征，一经公开它便可以由任何人在任何时间、任何地点获得。靠发明人或创作人的单纯“占有”并不能排除他人的“占有、使用”，因此智力成果的权利赋予只能是唯一的。换句话说，如果能够被不同的人享有同一知识产权的话，该权利将不再有意义。这就要求依靠法律手段对智力成果进行特殊的保护，即必须赋予发明人、创作人或经他们授权的人对其智力成果使用有垄断的权利（力）。尽管智力成果可被任何人占有、使用，但使用的最终决定权只能由一人（含共有知识产权人）独享，该项智力成果权利的独断归属是唯一的。这与一般的权利标的不同，同样的一千本书上可以有一千个所有人，而同样的一千项发明上只能由一个专利权。
4．对智力成果的垄断性权利决定了其它人在征得知识产权人同意的情况下可以获得智力成果的使用权。且智力成果的信息性特征，使得对智力成果的利用，可出现众多主体独自行使知识产权的各项权能，从而形成对同一智力成果“出现数个‘使用权’并立的状态”。
5．智力成果的信息性本质还决定了它的另一特征：尽管它可以被任何人在任何时间或地点“占有”、使用等，但权利人并不因此丧失“占有”。这也是与其它物质形态不同的地方，例如，如果一本书借与他人阅读，所有人就不能同时为阅读。
（二）智力成果对占有制度的适用
智力成果的特点表明，它不能被有形财产、无形财产的分类所囊括。无形不是智力成果的独有特性，无形自然存在物、有价证券、权利等都可以说是无形；并且智力成果也并不都是无形的，如美术作品就必然是有形的。所以我们认为独创信息性、无限传递、无限复制性等才是智力成果的本质特征。如果把人之外的物质存在都称之为物的话，我认为物可分为自然物如树木、土地等；体力劳动创造物如服装、汽车等；制度创造物如有价证券、财产权利、知识产权等；智力劳动创造物如信息形态的作品、发明等。这种分类的意义是：
其一，只有智力成果是不能通过独占或者说直接排它支配而控制的物，其它都是能通过独占而排它的物。如果有人占用了房屋、有价证券、权利质权等，其它人就不能为内容相同的直接占有，但对于智力成果任何人在任何时间、任何地点都可能为内容相同的直接支配。
其二，唯有智力成果一开始存在就是与特定主体相联系的，无须通过外在的实体表征来确定其归属，而只能通过借助制度性手段来确定其归属本已明确的权利。法律不会赋予非创作人、发明人，以及非经他们授权的人以知识产权。恰恰是这种身份关系以及智力成果的自身特性决定知识产权的原始取得从开始就与占有制度无关。具体理由如下：
1）占有确立标的物权利归属的功能对知识产权来说没有意义，知识产权的身份性特征决定了其从开始就是确定的。
2）智力成果一经产生就被赋予权利或经国家机关特定授权的机制也决定了知识产权不存在权利规定的不周延或者权利的真空状态。
3）占有制度作为公示手段的权利推定、权利移转、公信力等功能对知识产权来说，也没有必要。因为公开性、确定性本来就是知识产权的特征，不存在对知识产权权利推定的情形。
占有制度对智力成果没有适用的余地，占有的权利推定效力、公示公信效力、善意取得效力、时效取得效力等统统的与对智力成果的权利取得无关。当然这是针对智力成果的发明人或创作人等主体明确的情况下来说的，那么对智力成果发明人或创作人不明的能否运用占有制度如先占确定权利归属呢？答案是否定的。所谓创造人或创作人不明是指世人已经认知智力成果的内容，只不过不知具体的创造（作）主体是谁，如民间文学、民间音乐等。智力成果的信息性特点、共识性特征决定了判断对其先占在一般情况下是不可能的，即使证明了先占人的存在也不可能保证其可以对该智力成果的独占。所以，该占有人无论如何努力也排出不了他人对该物的占有、使用等。作为任何人都可以占有、使用的物，也就无从有被赋予权利的根基，因为权利的赋予必然是排它的，因而占有制度对该种情形也就不能适用。对这部分智力成果只能由国家通过特别的法律进行特殊保护，而不可能把知识产权赋予某一具体个人。
二、知识产权与占有制度的适用
（一） 智力成果的法律保护表现——知识产权
法律的最大功能就是通过权利赋予的形式来保护其所欲实现的目的，对智力成果的权利赋予就是知识产权。智力成果的自身特点决定了其保护手段知识产权的独特性质。
1．智力成果的人类创造性决定了它从一开始就与特定主体即创造者的身份资格相联系，从而使得某些知识产权既有身份性又有财产性，如著作权。而智力成果作为一种信息的特征决定了知识产权的原始取得必然是以国家的认可或授予为条件。国内外许多学者对此有准确的概括，“无形财产的原始取得，以创造者的身份资格为基础，以国家的认可或授予为条件。” “创造性活动是权利产生的‘源泉’（source），而法律（国家机关授权活动）是权利产生的‘根据’（origin）。”
2．智力成果的信息性和“共识”性的特点决定了知识产权的主体必须是唯一的（含共有主体），其权利内容必须是独占支配而排它的（垄断性）。信息的“共识”性特征在现实生活中的表现就是多人可以同时对之使用，这就要求在智力成果上存在的抽象权利必须是唯一的，否则便起不到保护智力成果的目的。
3．不同创造（作）人所发明、创作的相同智力成果，根据先申请、先使用、或先注册等原则，有时确实排除了最先发明人或使用人知识产权的获得。在这种情形下，根据前述特点决定了即使有同样的作品、发明、商标等存在，但享有知识产权的主体必须是唯一的。从这一点上讲，确实有某种“先占”的性质，但与有形财产不同的是，有形财产基于先占的取得是绝对而派他的权利；而对于智力成果的“先申请”、“先注册”或“先使用”等“先占”情形所获得知识产权尽管也是独占而排他的绝对权利，而一般情况下并不排除发明人等仍享有为自己特定使用的权利。对同样的有形物的先占可赋予同样的两个知识产权，而对于同样的智力成果的“先占”（无论怎样的“先占”行使如“发明在先”、“使用在先”、“申请在先”还是“注册在先”等）都只能赋予唯一的知识产权。从这个意义上，也可说明知识产权的取得与占有制度并没有必然的联系。换句话说，与其说与占有制度有关，毋宁说与基于智力成果的特有属性决定的法律所采用的特有保护手段有关。
4．智力成果的社会性决定了对其权利的赋予多是以保护财产性利益为目的，知识产权主要是财产性权利，如专利权、商标权等。所以除发明人或创作人享有保护其智力成果的知识产权外，其它人基于发明人或创作人的授权也可以成为知识产权中财产性权利的主体。但这仍不能否认知识产权最初产生时的身份性质，知识产权人如果不是发明人或创作人的话，那也只能是由他们授权的人。这也是知识产权与智力成果的一个区别，知识产权主体可以不是发明人或创作人，而智力成果的主体必然是发明人或创作人。
5．智力成果的信息可共识性决定了其具体的权能又必然是丰富的，以满足众多主体对智力成果的同时利用，发挥出更大的社会价值。该特点也反映出知识产权主要不是对其标的——信息的直接支配，而是对该信息价值的利用方式或者说利益实现形式的支配，即怎样使用或许可他人使用，及使用方式的支配。知识产权的具体表现是多种多样的权利形态，是真真正正的权利束。知识产权中谈到的往往是具体的权利，是关于具体权利的转让、许可等进行的具体使用，对智力成果的使用是通过直接行使知识产权来间接实现的。所以，不能把知识产权与智力成果两者的使用混为一谈。有学者正确地指出了这一点。“作为产权‘标的’，只能拿知识产权中的‘权’，与有形财产中的‘物’相比。”
6．智力成果与其载体可以分离的特性，表明智力成果所依附的载体只是其某一具体表现，而不是智力成果的全部。也反映出对智力成果的权利与对智力成果载体的权利并不是一回事，两者也是分离的，前者是知识产权，后者是具体的物权或知识产权的某一项具体权能。当画家把画稿交给杂志社发表时，只是作品的复制权许可给了杂志社，画上的其它权利如展览权以及包括画本身的所有权归属仍然是画家的。再如，当画家出售它的一幅绘画作品时，有形物归了买主，除“展览权”之外的无形的版权人在画家手中。
7．信息“共识”的性质尽管意味着其它多人可以同时“占有、使用”，但他人的“占有、使用”并不能使原权利人丧失“占有、使用”。这一特点的意义是，他人对知识产权非经权利人同意任何形式的“占有、使用”都不能是独占排它的，因为知识产权人从没有失去过对其产权的支配，这是由智力成果的信息性特征所决定。对知识产权的善意受让主体来说，可以根据双方的合同约定来排除包括发明人、专利人在内的一切人的干涉。
8．知识产权的财产性权利决定了对它还可为其它形式的利用，如可以用某些具体的知识产权设定质权、作为股权出资等。因此，具体的知识产权可以成为占有的标的，民法上称之为准占有。举例说，“设甲将其著作物让与乙，为此项让与系属无效，惟乙所不知，仍将其著作物予以发行。倘第三人丙就该著作物以予以发行时，乙即得依第962条（指台湾地区民法——引者注）规定，请求而停止发行，以排出其侵害，该设例之情形，乙已系该著作物之准占有人。”
（二）知识产权对占有制度适用
通说认为知识产权的财产权利性质决定其可以适用占有制度，即成为准占有的标的之一。但知识产权的自身特性和其标的的独特性质决定了对知识产权的占有并不能发生通常占有的法律效力。尤其是，当占有制度的价值体现在对长期的占有或善意第三人从无权处分人处获得财产占有而取得所有权时，即时效取得、善意取得等制度，知识产权更是不能准用之。因为知识产权的权利取得与其它标的有着实质性的区别。
1．首先，知识产权的自身性质决定了它不能适用占有的善意取得、时效取得效力。知识产权对智力成果的支配形式是不但能自己使用而且还能许可他人同时或专断使用，所以每一项具体的知识产权都可以是自己使用或许可他人使用的复合。不过，知识产权人对该权利具有垄断性，即知识产权人可以决定具体权利的行使方式，自己使用还是许可他人独断使用或非独断性使用。这一点与可以独占支配标的物的权利不同，后者的使用方式具有唯一性，即不能在同一标的物上为内容相同的同一使用。这一区别决定了兼具复合性和垄断性的知识产权若适用善意取得、时效取得的话，后果将是不可想象的。“设想一项专利权的所有人与97家使用者订立了使用许可合同，而第98家未经许可就把该项专利当成自己所有的一样使用了，专利所有人在‘时效’期内未加追究，是否那97家就都应转而向这位未经许可者交许可费了？因为他已经通过‘取得时效’得到了该专利！但如果第99、100、101家也都与第98家同时同样地为其所为而未被追究，那么究竟谁通过‘时效’获得了该专利？”
2．其次，从善意取得、时效取得的内在构成要件上，也可以得出相同的结论。适用两制度的共同条件都是以对标的物的直接排它支配的占有为前提。对知识产权的占有来说，这个条件并不具备，因为对具体知识产权的占有并不能排除原权利人对该具体知识产权的占有，换句话说，原知识产权人并没有因其他占有人的存在而丧失对其权利的支配。“由于无体，作为知识产权客体的信息，不可能被单独占有，因此以占有或准占有为第一要件的民法上的‘取得时效’，就绝不可能是用于知识产权。” 所以知识产权不能适用占有制度并非仅在于权利本身的性质，还在于作为知识产权客体的信息的性质。
社会上对他人具体知识产权的占有情形是客观存在的。一是恶意占有情形，如对智力成果的不法仿制、假冒、剽窃等。对恶意占有不管是善意取得还是时效取得，不管标的是什么，都不会对此进行终极意义上的保护。二是知识产权主体授权不明、第三人从假冒主体善意受让时，其它主体对具体知识产权所为的善意使用。举例说，甲把与其姓名相同的乙的作品复制权让与丙，丙尽到足够谨慎也没有发现其假冒真相。遂与甲签订了转让作品复制权的协议并进而行使该权利。这里尽管从表面上看，丙有善意取得的理由。但通过学理分析和价值取向衡量，就可得出在该情况下仍不能使用善意取得的理论。理由如下：
1．赋予善意取得没有社会性价值。从保护丙的利益角度出发，使用善意取得的确符合情理。但从原作者甲的角度衡量，就不能得出这一结论。因为甲作为原作者，一直在“占有、使用”着其作品，从没有因乙的假冒而失去过。这时如果赋予丙善意取得的权利，对甲会极其的不公平。这一点与对其它物的善意取得不同，比如对有形物，是占有物脱离原权利人的直接支配，出于维护交易安全的社会目的而赋予善意第三人取得。而对知识产权，原权利人在没有失去对其权利支配力的情况下如果第三人善意取得效力，不但对原权利人不公平，从社会交易安全的角度衡量，也会引起更大的混乱。所以，在该情况下，赋予丙善意取得没有社会性价值。
2．不赋予善意取得并不意味着对丙的利益没有其它的保护途径。善意取得意味着第三人享有同原知识产权人同样的垄断性权利。所以，不承认知识产权使用善意取得制度，仅指第三人不能基于善意占有取得该项知识产权的垄断性权利。关于对善意使用人的保护，在学理上有以下保护途径。1）可赋予该善意第三人取得对知识产权中其正在使用的某项具体权利，但这要以知识产权人没有把此项权利赋予他人独占使用为前提。又因为知识产权的使用一般都是有偿的，所以即使符合善意取得使用某项具体的知识产权，也应以使用费的交费为前提。2）不赋予善意使用人对该项权利的自动享有，但可赋予善意使用人在同等条件下的优先取得使用权。比较上述两种途径，第一种即使对善意取得某项具体的权利也要附加种种限制，说明最好还是不要承认善意取得知识产权（包括其中具体的权利）效力。第二种途径相比较而言更有操作性。但最好的还是第三人与原知识产权人重新协议，但经原知识产权人的授权后，第三人继续使用该项权利。如果善意使用人没有从原权利人处取得继续使用该项知识产权的授权，第三人只能向无权转让人请求损害赔偿。
在我国新出台的《中华人民共和物权法（征求意见稿）》（2002年1月28日）中，并没有涉及对智力成果以及知识产权的有关占有适用问题。建议在修改时应增设包括一些知识产权在内的对权利的准占有规定，以及以占有为前提的时效取得的规定，但需明确：原始取得中先占制度不适用智力成果；某些知识产权可以作为准占有的标的，但知识产权不适用善意取得、时效取得等占有效力。
本文发表在《法商研究》2002年第6期。