民事责任现代归责原则的确立

                                                               彭  诚  信

民事责任的基本功能是如何平衡日常生活中正常的利益失衡状态，故其归责原则的本意应是如何合理分配不幸损失，而不是如何企图制裁和消灭侵权和违约行为。所以民事责任应以填补受害人的损害为原则，本文把它概括为“填补损害，免责除外”归责原则。并分析了该原则是如何符合社会常情、法律及社会发展趋势的。
关键词：民事责任   归责原则   现代意义

一、 民事责任的内涵
民法或者说整个私法都是以权利和义务为其核心内容，民法的实现过程就是民事主体自愿自觉地尊重他人权利和履行义务的过程。这是对私法本来涵义的理解。民事主体若遵照这一逻辑进行民事活动是实现民法价值的最好方式，其它保障民事权利实现的一切制度也就成了多余。但并不是所有民事主体都老老实实地履行义务，法律必须有约束当事人不得随意违反约定义务或者侵犯他人权利的制度，并且该约束必须以国家直接的或潜在的强制力为手段，否则法律至少在社会运行的意义上说缺少一个环节。这一对侵犯他人民事权利、违反民事义务的当事人运用国家强制力予以非难的制度，就是民事责任制度。
责任是对法定权利的侵犯或对法定义务的违反，具有违法性或者说是可责性。责任与义务并不是一个程面上的概念和制度。义务发生于责任之前，它是法律基于一种社会正当性的价值判断而课以民事主体当为的行为约束，或者是民事主体基于自己的理性选择而做出的自我行为约束。就义务言，不管是法定义务还是当事人之间的约定义务，其实质都是当事人的一种行为自由。有学者分析作为义务之一的债务时就指出了义务的本质即自愿性。他说，债务“丝毫不受他人的强制，而出于债务人的自愿。” 法律只是鼓励当事人依其约定或法律规定履行义务，对私人之间的权利义务关系并不能规定义务人必须而为，否则就是干涉当事人之间的行为自由。法律基于权利主体的请求或者基于法自身的价值判断如果要建立一种制度以使义务主体必须履行其行为，那就必须在义务制度之外另行建立一种制度。这种制度就是责任制度。如果一定要说责任也是一种义务的话，也只能说它是第二性义务。 因为义务的履行是出于当事人的内在自愿，而责任的实现是法律的外在强制。从实质意义上说，义务是实现正当利益的手段，责任是对正当利益受损后的补救手段。义务的履行是权利人主观所欲求的，责任的救济并非权利人的主观欲求，它往往是权利主体因义务主体不自愿合作而不能实现其利益时不得不退而求其次的抉择。
责任是义务在实体法上的自然延伸，是实体法的终点。它与义务的逻辑关系是，责任是国家对违反法定义务或约定义务的民事主体做出的否定性评价，体现了有责主体对他人损害进行补救的必为性。说责任是实体法的终点，是指正常的权利实现须依靠义务主体自愿自觉的履行义务，所以义务的自觉履行应是民事实体法的常态终点。但有时义务的履行未必能实现权利人的利益，何况有时还存在违反法定义务或约定义务的异态情形。对于异态情形，法律必须对此做出否定的评价，并以国家强制力为后盾来制止该行为或补救该行为造成的后果，这就必须以责任制度作为实体法的逻辑终点。
责任又是程序法在实体法上的逻辑起点。民事实体法上的义务履行与否是义务主体的自由，权利主体并不能实施必要的手段强制其履行。而责任直接以国家强制力作为最后保障。民事责任的特殊之处在于它体现的是国家潜在的强制力，不同于公法责任如刑事责任的直接强制力。公法责任中的国家直接强制力不以加害人和受害人的意志为转移。私法责任中潜在的国家强制力允许并鼓励加害人与受害人之间通过协议解决责任承担问题。民事责任的归责并不以特定国家机关如司法机关的认定和归结为必要。民事权利主体可以直接向义务主体提起民事责任承担问题，亦可直接向司法机关提起诉讼。当事人通过协议不能解决争议的仍可提起诉讼，诉讼是解决责任的最终途径。可见，责任是权利主体提起诉讼的实体法上的依据，诉讼程序因此而得以展开，责任制度是程序法存在的前提。责任是对义务违反的法律后果，是义务在实体法上的自然延伸，是实体法的终点；它又是程序法在实体法上的逻辑起点，是权利主体行使诉权的实体法上的依据和前提。借用先前学者“责任乃债权与诉权之中间桥梁”的精妙概述， 我把它扩展为“责任乃实体权利与诉权之中间桥梁”。可谓对实体权利、责任、诉权三者关系的最精确概括。

二、民事归责原则的历史演进及简要评价
归责原则是责令加害人承担责任的依据。在民法史上，概括地说共出现过四种类型的归责原则。最早的是古罗马法奉行的结果责任原则，即只要给他人造成损害，就负赔偿责任。该归责原则虽有利于对受害人的救济，却对加害人的要求过于严格，容易造成人们在日常行为中的缩手缩脚。
植根于文艺复兴与启蒙思想承认人的个体主体性——平等、自由、人格尊严基础上的法国民法典首次提出了过错归责原则。其哲学基础是每个人都有行为自由，除了他应为其自身的原因（过错）承担责任外不应再受到其它外在的限制。这一原则在当时与私有权神圣不可侵犯、契约自由并称为法律的三大基石。直到今天在民法领域仍有着重要影响。其基本内涵是加害人有过错则承担责任，无过错则不承担责任。
过错归责原则从其出发点来说赋予民事主体以行为自由尽管有积极意义，但给受害人实现损害赔偿造成了一定困难。因为受害人如果要获得损害赔偿，必须证明加害人主观上有过错，有时却难与证明。所以为了保护受害人的利益，法律又在过错原则的操作手段上作了技术处理，即特定情况下让加害人负举证责任，证明其对损害的产生无过错，这就是过错推定原则的初衷和来源。过错推定原则在一定程度上对受害人的保护有积极作用，但在特定情形下即使运用该原则仍达不到保护受害人的目的。如特定的工业污染，要加害人举证其无过错非常容易。因为加害人很容易列举大量事实如技术设备已采用了最先进的，亦征得了特定行政机关的许可和环保部门的同意等。在各方面都尽到了足够谨慎的情况下，我们很难再说该工厂有过错。可是如果不让该工厂承担损失，该损失实际上全部转让给了受害人。这对无辜之受害人实在不公平。即使我们可以找到社会发展有时必须以损害环境为代价之理由，损害也不应只由受害人承受，而应由整个社会承担。在环境、产品质量问题等方面，由于涉及大量专业知识，要受害人证明加害人的主观过错极其困难，需要的时间、资金等成本也很巨大。这样，加害人和受害人在经济地位、信息和科技的掌握程度等方面存在事实上不平等的情形下，法律又设计了专门的无过错归责原则来保护处于弱势一方受害人的利益。
所谓无过错原则，即只要加害人的行为或物体给他人造成了损害，就承担损害赔偿责任，而无其它任何特殊免责事由。一定要说有的话，那就是当受害人对该损失存有故意时，可免除加害人的责任，但这又是所有责任形态的一般免责事由。所以说，诸如不可抗力、意外事故等都不是无过错责任的免责事由。在这一点上，有些学术研究者和操法律实践业者是存有误解的。无过错原则非常严格，在英美上相类似的责任形态称作严格责任。该责任形态包含了一定的价值取向，即法律保护社会上相对于大工业者、经营者来说，经济、信息、科技力量等方面处于弱势地位的单纯社会个体如消费者，从而加重加害人的责任。由于该归责原则对加害人过于严格，必须有条件的予以适用。该条件的设定取决于特定历史条件下法律的价值判断，只有法律明文的条件下才可以适用。无过错原则并不是一个普遍适用的原则。因为其明确的价值取向一开始就是在双方当事人事实地位不平等的情形下保护特定受害人的利益而加重加害人的责任。
社会上仍有些案例无论适用无过错归责还是过错归责都不能达到公平的结果。那就是如果双方当事人在事实地位方面各种实力差别不大，加害人主观无过失造成他人损失，适用无过错原则对加害人则过于苛刻。举例说，一汽车驶过带起的石子把行人打伤。到朋友家做客，与朋友共坐一长凳，凳腿折而同时被摔伤。若适用无过错归责原则，该司机或受害人的朋友必须承担损害赔偿责任，且没有任何免责事由。这对即使做到了足够谨慎也无法避免事故发生的司机或出于好意且做到日常生活之注意的朋友实在不公平。那是否可以适用过错责任（含过错推定）原则呢？若适用该原则，受害人很难证明对方有过错，加害人却相对容易证明自己无过错。因为加害人可证明无论如何注意也避免不了损害的发生如第一例，或者自己置于相同危险之下并无过错害及他人如第二例。这样，无论是无过错原则还是过错原则都很难达到令双方当事人满意的公平结果。
无过错原则对受害人保护有利，但对无辜之相对人（加害人）实在苛刻。过错原则增加了受害人的举证困难，有时并因此得不到损害救济，后果更不公平。因为当受害人的损害得不到赔偿时，其实质是由受害人自己承担了全部损失。我们可以认为加害人没有任何过错或者过错不能被证明而令其承担责任不公平，但让无论从那一个方面来说都无任何过错的受害人承担全部损失，无论从法理还是从社会常情更不易被理解和接受。正是为了解决这一矛盾现象，法律又创设了公平责任原则，即由双方当事人合理分担损失的原则。该原则包含了合乎法律宗旨和社会常情的最新理念。

三、 现代意义民事责任归责原则的确立
通过对民事责任归责原则的历史分析，我们发现以往的归责原则种类繁多，功能和调整对象又各不相同。它们在各自发挥其制度设计的作用的同时，又都存在自身缺陷。这种现象产生的原因我认为主要是对民事责任目的或者功能的误解。
以往我们提到民事责任首先想到的是以国家强制力为后盾的保障手段。这种理解本身并非不正确，但它侧重的是对加害人的制裁。传统民法基于过错归责原则令加害人承担的惩罚性损害赔偿，目的就在于通过“使加害人不得利”的价值取向使其得到惩罚、制裁。“如果法律允许某人从其不法行为中牟利，法律就是一纸空文”， 就是该传统观点的典型反映。民事责任的功能主要是制裁加害人吗？主要是通过制裁加害人使其不再犯错误、不再有过失吗？不是的。民事责任是民事主体进行民事活动的最后保障，其功能应该放到民事活动整个环节中考虑。这样，民事责任功能的出发点至少应和民事活动所欲实现的目的相一致。民事主体进行民事活动的主要目的是实现其正当利益，基本利益形式是人身利益和财产利益。民事责任目的应是如何保障受害人的这些利益得到恢复和弥补，而不是惩罚加害人。这一点恰恰与公法责任有很大的区别。公法责任旨在严惩对社会公共安全造成重大危害之人，体现惩罚性理所当然。私法责任主要调整当事人之间在日常民事交往中因生活环境、知识背景等方面的不同经常产生的误会和分歧以及在日常生活中因人自身或者人之外的意外变故时常发生的争议，因此如何平衡日常生活中这种正常的利益失衡状态才是民事归责原则首要的考虑。
如果按照这种回归本原意义下的民事责任目的考虑归责问题，那么填补损害才是最主要的，主观过错与否将不再是主要考虑的问题。其实，从过错归责、无过错归责到公平责任反映出的从侧重保护加害人、到绝对保护受害人再到合理分担损失的制度价值取向，也说明把归责原则的功能定性为填补损害是符合责任制度发展趋势的。何况，以当事人的主观过错来考虑归责问题并不是思考这一问题的必然思路，因为过错与责任很难说有必然的联系。要说明这一点，必须从检讨过错归责原则开始。
过错归责原则的最大价值体现在尊重主体之人格，维护人类之尊严。它使民事主体可以依其自身意志自由为民事行为，基于其自身的理性思考自由选择、自由判断其行为。同时过错归责原则也要求行为主体对其行为后果负责。这是该原则对加害人行为高要求的一面，即如果加害人造成的损害是因过错引起，法律不但令其承担全部损害赔偿，必要时还附以其它惩罚性的制裁手段。过错归责原则通过制裁过错来保障实现人的基本价值。人格尊严的承认和背后蕴含的对加害人行为的高度要求，是过错归责原则的最大特征。
对过错归责原则的这些积极价值，学者也都持肯定态度。“过失责任肯定人类自由，承认个人抉择、区别善恶之能力。个人基于其自由意思决定，从事某种行为，造成损害，因其具有过失，法律予以制裁，使其负赔偿责任，最可表现对人类尊严之尊重。” “主张以过错为根据的侵权行为法与人的尊严相联系，看来并非武断，它有着一定的教育意义。” 在实践中，如果站在加害人的角度，令其对过失负责是自明之理；加害人如没有过失则不必负赔偿责任，也是自然的符合逻辑。
过错归责原则操作上的困难和认识上的局限却阻滞了现代民事责任制度的发展。操作上的困难体现在实践中主观过错很难认定，从而使受害人不能获得赔偿。正如有学者指出的：“在许多案件里，因为不可能认定侵权行为人的主观责任（故意或过失），而主观责任是任何侵权行为请求权的要素，于是就不能有赔偿。” 认识上的局限体现在过错归责原则哲学基础的历史错位。过错责任从一开始就是站在独立的个体角度来思考和认识问题，这是与当时承认个体性的哲学基础相吻合的。过错原则的出发点是，人应是独立的自由的理性个体，可对自己的行为做出理性选择，当然亦应对其错误行为负责。其归宿点是，通过制裁该行为，以减少或避免之。但当我们转换一个视角即从社会的角度重新审视和观察该归责原则的出发点和归宿点时，就会发现人犯错误原来是一种常态、不可避免。
先来重新分析过错归责原则的出发点，人是否永远能够做出理性选择，人的理性能否阻止人不会犯错误。当从一个具体的案例如汽车司机把人撞伤，我们认为该司机有过错从而令其承担责任时，理由似乎很充分。可是当从社会的角度来重新观察汽车肇事时，就会发现汽车肇事原来是社会常态。今天该司机可以说有过错，但你能说全国各地乃至世界各地每天都发生的类似事件，司机都有过错吗？今天该司机可以保证不犯错误，但他能保证永远不犯错误吗？对于具体一个人来说，过错或许有些偶然，但相对整个社会来说，过错却是必然，因为人犯错误是一种客观存在。“任何一个正常的人，每天都在犯错误。” 从社会角度出发，让有过失之人承担责任似乎并不能让人信服，因为“大多数侵权行为从道德角度讲是无辜的。” 詹姆斯也指出：“招致侵权事故几乎是不可避免的，大量的交通事故是工业化社会不可缺少的副产品，把这样的责任归咎于个人是毫无意义的。” 再从过错归责的归宿点来说，其本意是通过惩罚有过错之人以减少或避免过错行为的发生。但从法国民法典到今天为止的近两个世纪里，人犯错误的行为一点也没有得到避免和减少。理由很简单，那就是人犯错误的行为与损害后果之间根本就没有必然的直接联系。“当一个小心的司机造成交通事故时，另一个醉酒的、大意的司机可能很幸运地安全行驶到目的地。”“侵权行为人过错的承担承担程度与造成损害的程度无关，因此，与民事责任与无任何关系。”
这并不是在为有过失之人寻找法理上的免责事由。过错归责原则的反面是无过错便无责任，“意味着大多数事故受害者必须自己承担它们的损失，而不问他们是否有过错。” 即如果不让造成他人损害的无过错或不能证明其有过错的行为人承担民事责任，其实质便是有时让无辜之受害人承担了全部损害后果，这更不符合法律之本意与社会常情。我们所要做的不是谈论要不要由加害人承担称责任，而是怎样合理分担受害人的损失。民事法律责任之本意亦应是如何合理分配不幸损失，而不是如何企图制裁和消灭侵权和违约行为。从对过错归责原则的检讨中，也说明了对责任之本质重新理解的必要性，即应回归到对受害人补救的目的上来。现代意义的归责原则应以填补受害人的损害为原则。
这也不是又回到结果责任上来了。因为在填补受害人的损害时必然要考虑诸多因素，如加害人有无免责事由，受害人有无过错等。如果一定要对我所理解的民事责任用简短的术语概括的话，我把他概述为“填补损害，免责除外”归责原则。

四、“填补损害，免责除外”归责原则的具体理解
“填补损害，免责除外”归责原则首先意味着以损害的发生作为责任的唯一构成要件。加害人只要给他人造成损害就应承担责任，受害人只要无辜受损就应该得到填补。同时该原则下加害人也有特定的免责事由存在，但他必须负举证义务。免责事由的确定没有公式性的规则，只能具体案例具体分析。有以下几点须强调指出：
1．为了保护在占有信息、掌握科技、控制财力等方面处于事实地位不平等的弱者一方当事人的利益，主要是指与厂矿企业相对应的单纯的自然人（消费者个体）而言，法律明确规定只要消费者个体受有损害，就应获得赔偿。此即传统意义上大陆法系的无过错责任和英美法系的严格责任形态。该情形下，一般没有免责事由。
2．一般情况下，加害人只要举证不出免责事由都要承担损害赔偿责任。但要根据侵权或者违约的具体情形如有无不可抗力、意外事故、当事人的主观过错、因果关系等因素来确定加害人的具体赔偿范围。该归责原则并没有取消过错、因果关系等要素的作用，只是认为其作用不应体现在判断责任的是否成立上，而应被用来判断损害赔偿范围的大小上。实践中，如果加害人举证不出免责事由，受害人对其损害无任何过错，加害人就应负全部赔偿责任；受害人对其损害有过错，可相应减少加害人的部分赔偿责任。如果加害人尽管举证不出免责事由，但能证明其对加害无过错如损害是因不可抗力引起，而受害人亦无过错的，由双方当事人依具体情形分担损失；受害人有过错的，由受害人承担主要损失。至于损害赔偿的具体范围，主要应把过错和因果关系结合起来考虑。笔者以后对此会有专文论述。
3．在该归责原则下，如果损害是因加害人的故意或者重大过失造成的，则不存在任何免责事由。因为任何法律制度之本质都是保护善意之人，惩诫恶意之人。如果损害是因受害人的故意或者重大过失造成的，该原因则是一切损害的免责事由。因为任何法律制度都不保护恶意之人。
这一归责原则使责任承担（损害赔偿）的价值取向完成了从“使加害人不得利”到“使受害人无辜不受损”的转变，使得加害人在通常情形下的责任承担具有了严格性。在这一归责原则下，加害人想免除责任很困难，因为他要寻找一个令法官信服的免责事由并不容易。但该原则的确立却是符合社会常情、法律及社会发展趋势的。
受害人受到损害理应获得赔偿，这是自明之理。如果加害人找不到免责事由而承担赔偿责任，对其也没什么不公平。所以该归责原则易于被人们理解和接受。何况从社会实证考虑，在受害人提出的侵权或违约诉讼中，只要受害人不是故意受损，得不到保护的案例很少。这是该原则符合社会常情之处。
该原则的确立又符合了法律发展趋势。现代私法领域关于责任归责，已有从淡化考虑当事人的主观因素转向着重考虑损害事实因素的趋势。“几十年来，技术进步造成的危险有必要免除侵权行为请求权的主观要件。” 在英美法系和大陆法系的合同法广泛采用严格责任制度就是明证。在侵权责任中，也已有越来越多的学者意识到“侵权赔偿的根据是补偿，而不是过失。”
新归责原则侧重对受害人补偿而非对加害人惩罚的价值取向，也促成了责任（损害）向社会转化和社会保障（保险）制度配合法律制度的良性互动。由于该原则使加害人很难逃避赔偿责任，他如果要减轻赔偿责任的话，最好的途径就是通过投保的方式把责任向社会转化。正是法律责任制度才促成了保险制度的丰富和发展，没有民事责任制度诸如责任险、交通事故险等社会保障制度根本不可能出现。同时也是法律制度保障着保险制度实现其基本价值。反过来，又是社会保险制度的出现使新的法律归责原则有了坚实的基础和保障。如果严格贯彻新的归责原则，当加害人没有可供执行的财产时，该归责原则没有任何实际意义。但当加害人就此相关项目投了保时，对受害人来说就加强了保护砝码。还有，该归责原则本身由于加重了加害人的赔偿责任，所以社会保障制度的配合对加害人来说多了一条保护途径，对受害人来说也增加了获得完全赔偿的可能。最后但又是最重要的一点，社会保障制度的出现产生的新理念——风险不仅存在于人之外，人自身也存在风险，因为每个人都会犯错误，转让自己风险和承担他人风险是现代社会健康有益的机制。这种新理念促进了人们对新的归责原则的理解和接受，因为在新的归责原则下，由于多数情态下民事责任关心的是对受害人的补偿，而不再关心最后由谁实际承担赔偿，最后即使由保险公司承担了完全赔偿，人们也不会对加害人逍遥法外有什么愤愤不平。这样被学者誉为“人类文化史上史无前例法律制度之创举”的新西兰“意外损害赔偿法”（The Accident Compensation Act. 1972）的出现，也就不难理解和不足为奇了。依该法规定，“任何谋生者（Earner）因意外灾害而遭受身体伤害，不论其发生地点、时间及原因为何，及任何在新西兰因机动车车祸而受伤者，均得依法定程序向意外事故补偿委员会（The Accident Compensation Commission）请求支付一定金额。”
责任承担向社会的转化，或者说社会保障制度承担了损害赔偿责任，并不会出现有些学者担心的这会对“传统侵权法予以致命打击” 或者其“生存正受到威胁” 的现象。其实，正是由于民事责任制度的存在，社会保障制度才得以丰富和发展。社会保障制度的出现确实对传统的民事责任制度产生了冲击，但这恰恰是民事责任制度发生变革和进化以适应新的社会形势的契机。我们所提出的新的归责原则，就顺应了这一新的社会发展趋势。
社会保障制度是新的归责原则得以实现其基本价值的后盾和基石；新的归责原则又是保险制度得以丰富和发展的推动力。这一价值就是该归责原则的生命力和现代性之体现。


                                                    （ 吉 林 大 学 法 学 院 ）






本文发表在《法制与社会发展》2001年第2期。《高等学校文科学报文摘》2001年第4期作重点摘要。