一、引言
      《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称为《侵权责任法》)第15条第1款规定，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉为侵权责任的方式。[1]众所周知，任何责任方式都须有构成要件与应用领域，这些侵权责任的方式亦不例外。不过，《侵权责任法》的全部条文，均未直接规定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的构成要件，亦未明确各自的应用领域，亟待解释，以妥当地适用法律。
      确定侵权责任的构成要件与应用领域，首当其冲的是确定该侵权责任处于何种归责原则之下，因为归责原则不同，侵权责任的构成要件会有差异。[2]在这个意义上说，确定侵权责任的构成要件与应用领域，也属于明确侵权责任法上归责原则适用范围的范畴。
      既然如此，探明《侵权责任法》配置了何种归责原则，是解决侵权责任的构成要件与应用范围的前提性问题。至少多数说认为，《侵权责任法》配置了过错责任原则(第6条)和无过错责任原则(第7条)。至于第6条第2款规定的过错推定，仍属过错责任原则的范畴，并非独立于过错责任原则的另一项归责原则，因为其归责事由依然是过错，其与第6条第1款规定的普通的过错责任并无不同，两者仅仅在于举证责任的分配方面存在着差异。《侵权责任法》第24条规定的公平责任，或曰公平分担损失，仅仅是一种衡平责任，是一类侵权责任，亦非一项独立的归责原则。如此认为的重要意义之一，在于原则是适用范围较广的基本规则，[3]若将第24条规定的公平责任作为归责原则，难免会不适当地扩大其适用领域，导致第24条规定的滥用。我们不把它作为一项独立的归责原则，意味着法律禁止在本应免责的情况下裁判双方当事人分担损失，也不允许在本应成立过错责任或无过错责任的场合裁判双方当事人分担损失，以免破坏《侵权责任法》建立的法律秩序，颠倒它所追求的价值目标。
      二、《侵权责任法》第6条的规定适用于哪些侵权责任的方式？
      《侵权责任法》第6条规定了过错责任原则，适用于侵权损害赔偿(或曰赔偿损失)[4]，不成问题。侵害人格权和身份权的场合，适用于赔礼道歉、消除影响、恢复名誉。恢复原状在《侵权责任法》(第15条等)上为特殊形态的损害赔偿，[5]应适用于《侵权责任法》第6条的规定，亦不应抱怀疑的态度。有疑问的是，全国人大常委会法制工作委员会民法室所著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》解释道：《侵权责任法》第6条关于过错责任原则的规定，所使用的“损害”，“是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果。根据本法第2条第2款的规定，这里的民事权益包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专有权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。不利后果通常表现为：财产减少、生命丧失、身体残疾、名誉受损、精神痛苦等。需要强调一点，这里的‘损害’是一个比较广的概念，不但包括现实的已经存在的‘不利后果’，也叫现实损害，如前面所列举的身体残疾、财产减少等，还包括构成现实威胁的‘不利后果’，如某人的房屋倾斜，但其不采取防范措施，导致房屋随时有可能倒塌伤害他人的人身、财产安全。实践中，受害人大多数情况下受到的是现实损害，这种损害相对容易认定和证明。在一些情况下，行为人的行为也可能对受害人的民事权益造成现实威胁，为防止其转化成现实损害，行为人也应当承担侵权责任，这有利于保护受害人，体现了本法预防侵权行为的立法目的，也是现代侵权责任法的发展趋势。本法第21条规定的内容就包含了这层意思。根据该规定，侵权行为危及他人人身、财权安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任。”[6]由于全国人大常委会法制工作委员会民法室是具体负责《侵权责任法》研究和草拟的部门，其专家都全程参与了侵权责任法草案的讨论、修改工作，其所著《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》(以下简称为“民法室解释”)，在一定意义上，也可以说反映了全国人民代表大会常务委员会的观点。
      “民法室解释”如此扩张《侵权责任法》第6条中“损害”的外延，将“构成现实威胁的‘不利后果’，如某人的房屋倾斜，但其不采取防范措施，导致房屋随时有可能倒塌伤害他人的人身、财产安全”都界定为“损害”，并认为于此场合，“被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”，无疑明确告诉我们：《侵权责任法》第6条规定的过错责任原则适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险诸种侵权责任的方式，换个角度说，停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成要件包括行为人具有过错。
      但是，这种解释难以令人苟同，原因在于，在若干情况下，行为人或损害源控制人确实没有过错，却必须停止侵害、排除妨碍或消除危险，按照《侵权责任法》的立法目的及具体规定，就是行为人或损害源控制人必须承担停止侵害、排除妨碍或消除危险的侵权责任。属于行为人或损害源控制人没有过错却须停止侵害、排除妨碍或消除危险的情况，至少有以下几种情形： (1)甲及其全家在境外旅游期间，特大地震将其住房大部震塌，碎砖破瓦堵塞了邻居乙的门窗，尚未倒塌的一面房山墙也摇摇欲坠，一旦坍塌，会伤及邻居乙的牛羊、蔬菜秧苗。于此场合，甲及其亲属负有消除危险、排除妨碍的侵权责任，但上述状况乃地震所致，甲及其全家也无法在瓦砾清除、房山墙倒塌之前返还住地，实无过错可言。(2)歹徒将甲捆绑，抢走装有严重污染源的铁桶，后发现该桶没有价值而弃之于乙承包的土地上。于此场合，乙有权请求甲排除妨碍、消除危险。不过，甲并无过错可言。(3)甲及其全家在夜晚熟睡之时，其住房阳台上的棉垫被他人所放鞭炮点燃，火势向邻居乙家蔓延。按照法律，甲及其全家有义务消除危险，但因该火灾系他人所致、火势蔓延时全家都在酣睡之中，同样无过错可言。(4)甲旅游期间，其行李中于不知间被他人放入了炭疽菌，对甲及其周围之人均构成巨大威胁。于此场合，甲应当承担消除危险的责任，但不可说他具有过错。
      这些例证说明：“民法室解释”关于《侵权责任法》第6条规定适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险诸种侵权责任方式的观点，不符合客观实际，使某些场合本应停止侵害、排除妨碍或消除危险，却因行为人或损害源控制人没有过错而有权抗辩，不承担这些责任，使得权利人得不到救济，使《侵权责任法》的立法目的及功能落空。这显然是不妥当的。
      实际上，上述“民法室解释”的缺点不止于此，它还违反法理，忽视了不同法律制度的目的及功能，以及相互衔接的必要，肢解了物权、人格权、知识产权的整体。本来，某行为或损害源危及他人的人身、财产的安全，需要行为人或损害源控制人采取停止侵害、排除妨碍或消除危险等救济措施的场合，没有像责令行为人或损害源控制人负责损害赔偿那样增加行为人或损害源控制人的财产负担，在伦理层面是中性的，就是说，使行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍或消除危险等救济措施，并非因其主观状态及其行为应当受到道德谴责和法律否定。既然不因此增加行为人或损害源控制人的财产负担，在道德评价上是中性的，就无需其主观上有过错。此其一。之所以在这些情况下行为人或损害源控制人应当停止侵害、排除妨碍或消除危险等，而不论其有无过错，是因为物权、人格权、知识产权于受到侵害的危险，或是权利的行使受到妨碍时，其自身固有的消极权能便自然地要求行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍或消除危险等(准确地说，人格权请求权还包括赔礼道歉请求权、消除影响请求权、恢复名誉请求权，知识产权请求权表现为停止侵害请求权、妨害预防请求权、废弃请求权、获取信息请求权、赔礼道歉请求权、消除影响请求权，[7]下文的相应内容也是如此，但为了行文的方便，本文仍使用停止侵害、排除妨碍、消除危险的表述)。正所谓物权既含有积极权能，也包括消极权能，温德沙伊德甚至将对物权的内容仅仅理解为对他人的禁止，仅仅理解为某种消极的东西。[8]这种思想至今都在影响着不少学者，如克尼佩尔教授指出：“完全的所有权自由的社会意义不在于所有权人的积极能力，而在于其‘消极’一面，即禁令，排除所有其他‘法律主体’对于所有权客体的侵犯是该权利的本质时刻。”[9]既然物权天然地具有排除他人对于物权客体侵犯或危及其安全的消极权能，那么，物权只要受到侵犯或威胁，便具有停止侵害、排除妨碍或消除危险的效力，至于是行为人或损害源控制人过错导致的，还是纯粹客观外界的原因酿成的，就在所不问。这好比青蛙的尾巴被断掉，青蛙自身再慢慢生长出新尾巴，该尾巴无论是被人有意识地断掉的，还是在耕作过程中无意砸掉的，都是如此。或如甲的胳膊被砸成骨折，必须治疗以恢复机能，乙故意所为时如此，横梁自然落体造成该结果时亦然。《物权法》参透了其中的道理，于第35条等作了专门的规定。人格权、知识产权也应天然地具有排除他人对权利客体的侵害或威胁的消极权能，与物权相类似，只是我国现行法尚未明确规定。专利法等知识产权法错过了修法的良机，未从知识产权请求权的角度作规定，在世界上率先创新，仍然囿于美国法的思路，完全求助于《侵权责任法》，不无遗憾。此其二。
      接下来阐释返还财产为什么不得适用于《侵权责任法》第6条的规定。
      “民法室解释”的本意是，通过修正“损害”的内涵、扩张“损害”的外延(以下简称为“大损害说”)来将返还财产等责任方式纳入《侵权责任法》第6条的适用范围。殊不知，作为返还财产构成要件之一的无权占有，在若干情况下并无损害，即不存在“民法室解释”所界定的“行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果”。例如，甲乙各自驾车将砖瓦送往A地，途中，丙擅自将甲承运的10块砖瓦放在了乙所驾驶的车上，乙听之任之，并运送到A地。于此场合，乙对该10块砖瓦的无权占有[10]并未对甲的民事权益造成不利的后果，就是说，不存在着损害。再如，在大雨倾盆袭来之时，乙将丙晾晒在室外的棉被紧急放在了甲的房间内，甲未作反对。于此场合，甲虽然无权占有丙的棉被，但对丙却无损害可言。
      没有损害，就不得适用《侵权责任法》第6条的规定，因为该条要求成立侵权责任必须存在着损害。
      称返还财产适用《侵权责任法》第6条有其错误，还表现在：无权占有在有些情况下同样不存在着过错。例如，在三九严寒，乙发现了蹒跚而行的甲衣着单薄，便擅自将丙的大衣盖在了甲身上。于此场合，即使丙反对乙的希望，甲也没有过错可言。此其一。如同上文分析停止侵害、排除妨碍、消除危险系物权所固有的本质属性和效力一样，只要存在着无权占有的事实，物权就有回复到圆满状态的内在要求，物权人就享有物的返还请求权，这不依无权占有人有无过错为转移。此其二。《物权法》领悟到了这一点，于第34条作了规定。
      总结上述，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种方式不宜适用《侵权责任法》第6条的规定，或者说，它们的成立不应以过错为要件(实际上也不宜以损害为要件)。
      在这种背景下，下一步的工作是，检索停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种方式是否适用
      《侵权责任法》第7条规定的无过错责任原则。
      三、《侵权责任法》第7条的规定适用于哪些侵权责任的方式？
      按照《侵权责任法》第7条的规定，诸如产品责任、环境污染责任、高度危险责任等特殊侵权责任在成立上无需过错。从上文的分析可知，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式的成立不宜要求过错。就此看来，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产适用《侵权责任法》第7条规定的无过错责任原则，符合这一逻辑。实际上，在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的草拟和研讨过程中，全国人大常委会法制工作委员会的一些专家也是如此构思的，并且为了自圆其说，将《侵权责任法》上的“损害”扩张至侵害、妨碍、危险、物的毁损、无权占有财产等形态，换句话说，甲没有权源地占有乙的物、甲的物品或行为阻碍了乙行使其权利、甲所有的建筑物已经较为严重地倾斜，甲将乙的桌椅弄掉了一条腿等，都是“损害”。
      可是，这样一来，又与“民法室解释”关于无过错责任原则的下述解读相抵触：《侵权责任法》“第7条的规定本身只是为了表明无过错责任原则在我国是与过错责任原则并列的归责原则，其并不直接具有作为裁判根据的意义。……适用无过错责任原则的案件，所适用的是本法或者其他法律关于无过错责任的具体规定。本法或者其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件，均属于过错责任原则的适用范围。法官不能在法律没有明确规定适用无过错责任原则的情况下，擅自适用该原则。”[11]
      过错责任原则场合，过错本身足以作为承担责任的依据，或者说，法律关于过错责任原则的规定，如《侵权责任法》第6条的规定，直接是请求权基础。与此不同，无过错责任原则场合，无过错本身则不足以作为责任之依据。[12]不是因为行为人或损害源控制人“无过错”(准确地说是不问有无过错)而承担责任，而是由于“如果一项法律规定允许一个人———或者是为了经济上需要，或者是为了他自己的利益———使用物件、雇佣职员或者开办企业等具有潜在危险的情形，他不仅应当享受由此带来的利益，而且也应当承担由此危险对他人造成的任何损害的赔偿责任；获得利益者负担损失。”[13]原来，无过错责任原则是对若干种无过错责任的概括和升华，而每种无过错责任，都是法律根据具体情况基于合理分配损害的立法政策而特别承认的，各种无过错责任的性质不同，难以提出一项共同积极原则加以说明，只就其消极特征———责任的成立不问行为人有无过错———立论，统称为无过错责任原则。[14]这告诉我们，每种无过错责任各有其规范意旨及构成要件，所以，判断具体情形下无过错责任是否成立，需要依据法律、法规就该责任的规范意旨及构成要件，才能得出结论，仅仅依赖《侵权责任法》第7条的规定是完不成作业的。在这个意义上，“民法室解释”关于无过错责任原则不得直接作为裁判依据的意见值得赞同。不过，对其所谓“本法或者其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件，均属于过错责任原则的适用范围”的解释，则不敢苟同，因为《侵权责任法》或其他法律未明确规定适用无过错责任原则的案件，绝多数情况下适用《侵权责任法》第6条等规定，但也可能适用《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定。例如，在双方当事人均无过错场合，损失(损害)不由一方当事人独自承受，而由双方当事人合理分担，就是在适用《侵权责任法》第24条的规定，而不属于过错责任原则的适用范围。
      正因如此，确定停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产是否成立，必须寻觅《侵权责任法》第7条以外的具体规定。循此思路，查阅《侵权责任法》的全部条文，没有发现《侵权责任法》第五章“产品责任”以下关于无过错责任类型的规定中有停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种类型。换句话说，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产不属于《侵权责任法》规定的无过错责任类型。这也不奇怪，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产是侵权责任的方式，不是侵权行为或损害源及其损害后果。而侵权责任法上的归责原则，是基于特殊理由，针对侵权行为或损害源及其损害后果的合理分配而配置的，所以，《侵权责任法》未将它们列入无过错责任的类型之中，是自恰的。
      另外，停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产诸种侵权责任方式不适用《侵权责任法》第7条的规定，还因为它们时常产生于没有损害发生的场合，即使以“大损害说”为标准加以衡量也是如此。例如， (1)作为排除妨碍责任的构成所需要的妨碍，在某些情况下没有损害。例如，清华大学明理楼本有东门、南门、北门和连接着阶梯教室的西门，某系将其A设备放置于该西门，虽未经法学院同意，但却暗合不愿学生出入于该西门的意思。于此场合，A设备放置于该西门没有给法学院造成损害。但不妨碍法学院主张该系将A设备移走。(2)作为消除危险责任的构成所需要的“危险”，对所谓受害人来说，难以在处理案件当时说是损害，有些在案件处理结束时也没有形成损害。(3)作为返还财产责任的构成所需要的“无权占有”，在某些情况下不是损害，可能是获益。这方面的例证，除了上文已经指出的外，还可以举出一些，如甲的手机遗失在车站，乙误以为是丙的，将之放进了丙的行李之中，丙也存在着同样的误解。此时，丙对该手机虽然无权占有，却防止了不法之徒据为己有，于甲有利。(4)作为恢复原状责任的构成所需要的“物的毁损”，在某些情况下也并非损害，如甲的南瓜部分腐烂，割除该腐烂部分，保留其他部分，是必要的救济措施，防止损害的扩大。在这个意义上说，此类“物的毁损”不是损害，而是“获益”。
      需要说明，《侵权责任法》第45条关于“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定，不是对上述结论的否定，反倒是印证了它， 即停止侵害、排除妨碍、消除危险等责任方式不得适用《侵权责任法》第7条的规定，可以适用《侵权责任法》其他具体的规定。
      最后，应予指出，人格权和身份权遭受侵害场合，实行过错责任原则，可成立赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的侵权责任。于是，贯彻无过错责任原则的领域，不包括人格权和身份权遭受侵害的情形，也就不会有赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的应用。
      四、《侵权责任法》第24条的规定适用于哪些责任方式？
      《侵权责任法》第24条关于公平责任的规定，同样仅仅适用于损害赔偿(含恢复原状)的责任方式，不宜适用于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉诸种责任方式。原因之一是，《侵权责任法》第24条规定的公平责任，是着眼于侵权行为或损害源及其损害后果，基于特殊的立法政策而设置的，并非单向度地针对损害赔偿(含恢复原状)、停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等责任方式所作的规定。原因之二是，《侵权责任法》第24条规定的公平责任，并非由任何一方当事人独自承受全部损失，而是在不可归责于双方当事人原因所造成的损失场合，按照公平原则将该损失合理地分配于双方当事人，所分担的损失，并非“大损害说”视野下的“危险”、“无权占有”、“妨碍”等所谓损害，而是作为多数说的“差额说”所界定的损失，包括直接损失和间接损失，在中国现行法上，是金钱数额的分担。而停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉被应用的场合，不考虑金钱赔偿的话，并非在使当事人双方分担直接损失和间接损失，仅仅是令一方当事人独自承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产或赔礼道歉、消除影响、恢复名誉的后果。
      五、《侵权责任法》第21条的适用与侵权责任的方式
      《侵权责任法》第21条关于“侵权行为危及他人人身、财产安全的，被侵权人可以请求侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定，没有出现“过错”二字，也没有提及“损害”一词。停止侵害、排除妨碍、消除危险等侵权责任方式在构成上正好不需要过错和损害两项要件，让它们适用该条，不就解决问题了吗？
      回答这个问题，既需要逐个分析侵权责任方式的构成，更需要探究《侵权责任法》的立法计划、立法目的及立法技术。
      首先，《侵权责任法》第21条虽然没有出现过错、损害，但它要求“侵权行为危及他人人身、财产安全”，而所谓危及，“应当是： (1)侵权行为正在实施和持续而非已经结束； (2)侵权行为已经危及被侵权人的人身、财产安全而非不可能危及； (3)是侵权人所为的侵权行为而非自然原因。”[15]据此解释可以发现，返还财产的成立与《侵权责任法》第21条的要求尚有些距离： (1)该条提及的侵权责任方式，以及“民法室解释”，均未包括返还财产。当然，仅凭该项理由还不足以服人，尚需以下理由。(2)返还财产构成的要件之一是无权占有，而无权占有未必都是侵权行为。(3)无权占有未必都是危及被侵权人的人身、财产安全的，在相当的场合是有益于权利人的。对于(2)和(3)，上文已经分析过了，不再赘言。(4)有些无权占有的场合，被侵权人不是该项财产的物权人。于此场合，他(它)请求无权占有人返还财产时，无权占有人有权抗辩，阻却了返还财产的责任承担。看来，即使让《侵权责任法》第21条扮演重要角色，也不好解决返还财产的法律适用问题。
      其次，应当说，《侵权责任法》设置第21条的本意及立法技术，并非规定侵权责任的构成要件，而是宣示侵权行为危及他人人身、财产安全时的侵权责任方式。如此断言的根据有三：其一，在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的研讨过程中，许多专家学者都主张：停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式的构成，不要求过错和损害两项要件，应当专设一条予以明确。但立法部门的专家不接受该项建议，并回应说，扩张《侵权责任法》关于归责原则的规定中“损害”的外延，即可将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产诸种责任方式纳入其中，从而解决了这些责任方式的构成问题。“民法室解释”也印证了这个思路。[16]其二，“民法室解释”明确断言，《侵权责任法》第21条“是关于危及他人人身、财产安全责任承担方式的规定”[17]。其三，从《侵权责任法》第2章的设计安排看，该章的标题为“责任构成和责任方式”，其前半章规定侵权责任的构成，第6条、第7条规定归责原则的本身就昭示了侵权责任的构成，对此无需多言。第8条关于共同侵权的规定、第9条关于教唆侵权和帮助侵权的规定、第10条关于共同危险行为的规定、第11条关于虽然分别实施侵权行为但都能造成全部损害时承担连带责任的规定、第12条关于分别实施侵权行为承担按份责任的规定、第13条关于连带责任的规定、第14条关于连带责任人内部责任分担的规定，也属于广义上的责任构成的范畴。其后半章规定的内容较杂，包括侵权责任的方式、赔偿范围、赔偿数额的计算基准及方法、责任承担、精神损害赔偿、公平责任等。其中，第15条规定侵权责任方式，一目了然，不再赘言。第16条规定人身损害赔偿的范围、第17条规定以相同数额确定死亡赔偿金、第18条规定被侵权人死亡后谁可以成为请求权主体、第19条规定损害赔偿的计算、第20条规定侵害他人人身权益造成财产损失时确定赔偿数额的基准、第21条规定危及他人人身、财产安全时责任承担方式、第22条规定精神损害赔偿、第23条规定因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害时的责任承担、第24条规定公平责任、第25条规定赔偿费用的支付方式。这告诉我们，第21条所处的位置、所规定的内容，都表明它没有规定停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成，而是在宣示侵权行为危及他人的人身、财产安全时可成立的责任方式。
      至此所能得出的结论是，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的成立要件，及其法律适用，从立法计划和立法目的看，甚至从法条的文义观察，并非《侵权责任法》第21条力所能及。
      六、窘境与出路
      (一)窘境
      总结上述，可知停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任方式不适用于《侵权责任法》第6条、第7条和第24条的规定，适用什么条文规范？似乎无处寻觅，有些尴尬。造成这种窘境的原因可能多种多样，至少有如下几种：
      1·作为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产成立前提的情形，有些并非侵权行为
      侵权行为“torts”，在词源学上，源于拉丁文“tortus”，表示一种错误行为，含有“扭曲”(twisted)或“绞拧”(wrung)的意义。在英国， torts完全变成了一种法律术语，表示一种不法行为。[18]扭曲或绞拧，生动地描绘了侵害行为的不当。[19]可是，作为停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产成立前提的情形，有些根本不存在“扭曲”或“绞拧”，没有“不当”，亦非不法行为，即不是侵权行为，但《侵权责任法》却越俎代庖，硬按侵权行为处理。例如， (1)甲租住乙的房屋，于租期届满时不再支付租金，而想退房，但苦于找不见出租人乙，甲只好以他主占有的意思而占有该房屋。这种情形显然不构成“侵权”。(2)甲的自行车被乙的父亲借用，乙通过继承而取得该车。乙的行为亦非侵权。(3)甲乙各自驾车将砖瓦送往A地，途中，丙擅自将甲承运的10块砖瓦放在了乙所驾驶的车上，乙听之任之，并运送到A地。于此场合，称乙实施了为侵权行为，于理不通。(4)在大雨倾盆袭来之时，乙将丙晾晒在室外的棉被紧急放在了甲的房间内。甲对此毫不知情。于此场合，认定甲侵权不合事理。(5)大厦倾斜，侵权行为尚未形成。(6)甲的土豆部分长芽，乙未征求甲的意见而径直剔除这些芽，保留其他部分。乙的行为是必要的救济措施，防止损害的扩大。在这个意义上说，此类“物的毁损”不是损害，而是“获益”，不构成侵权行为。
      2·价值趋向多元，追求目标多样，顾此失彼
      归责原则，是指基于一定的归责事由而确定责任成立的法律原则，或者说，是基于一定的归责事由而确定行为人或损害源控制人是否承担责任的法律原则，还可以说是基于一定的归责事由而确定责任归属于谁的法律原则。[20]据此可知，它主要含有两项要素：一是归责事由，一是由谁承担责任。此处所谓“由谁承担责任”，在近现代民法上，不是“由谁承担”形形色色的“责任”，而是“由谁承担”损害赔偿(含恢复原状)“责任”；在人格权遭受侵害的场合，承担赔礼道歉、消除影响、恢复名誉“责任”。限制人身自由、罚金等“责任”，尽收于刑法；罚款、撤职、开除等“责任”，归属于行政法；物的返还、排除妨害、消除危险等“责任”，分配给物权法；支付违约金、强制的实际履行(继续履行)等“责任”，受制于合同法。纵观归责原则在近现代民法上的演进历史，果真如此，归责原则的确是专就损害赔偿(含恢复原状)的分配而配置的基本规则，[21]而未及于停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产。侵权行为法(Delik-tsrecht/Law ofdelict)是私法的一个部分，它决定某人受到侵害后是否有权得到赔偿；[22]“所谓负责，就是负担行为之结果，对受害人而言，即填补其所受之损害”[23]，都是对这个事实的准确描述。至于近世侵权行为法将停止侵害、排除妨碍等用于侵权救济，也是准用或类推适用物权请求权的规定。
      在损害赔偿(含恢复原状)为侵权责任的惟一方式的背景下，价值趋向单纯，法律追求的目标单一，归责事由相对容易确定，或者说归责事由与损害赔偿(含恢复原状)的目标容易匹配。较为详细些说，所谓损害赔偿，首先是指损害移转(loss shifting)而言，即将被害人所受的损害转由加害人承担，负赔偿责任。此为传统侵权行为法所强调的功能，着眼于加害人与被害人的关系，以加害人行为的可非难性(故意或过失)为归责原则，标榜个人责任。即使如今损害分散( loss spreading)的思想已经逐渐成为侵权行为法的思考方式，认为损害可先加以内部化( internalization)，由创造危险活动的企业负担，再经由商品或服务的价格机能，或保险(尤其是责任保险)加以分散，由多数人承担，[24]但在行为人或损害源控制人和被害人之间仍未改变“将被害人所受的损害转由加害人承担”的流向。
      与此有别，在将侵权责任方式扩张至停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、损害赔偿(含恢复原状)的背景下，价值趋向明显多元化，法律追求的目标多样化。有些价值趋向、追求的目标是相互矛盾的，冲突的，使得归责事由与责任方式难以匹配，方向不同的目标顾此失彼。颇有些“破车揽了重载”、“没有金刚钻却揽了瓷器活儿”的味道。例如，其中的损害赔偿(含恢复原状)，作为侵权责任的方式，是以侵权人(加害人)为轴心考虑问题和设计制度的，在过错责任原则下，之所以责令侵权人(加害人)负责赔偿，是因为其行为具有可非难性(故意或过失)，侵权人(加害人)应对其可非难的行为负责；在无过错责任原则下，则是针对产品的制造销售、环境污染、高度危险等特殊情况，基于获得利益者承担损害的公平理念，将被害人所受的损害转由行为人或损害源控制人承担(然后再通过价格机制、保险制度等广为分散)。所有这些，仍然是以行为人或损害源控制人为考虑问题的出发点的。与此不同，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，虽然动作要由行为人或损害源控制人实施，但必要性和发动力却来自于物权等绝对权回复圆满状态的内在要求及外化的效力。换个角度描述，之所以使行为人或损害源控制人停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，考虑的重心不在于行为人或损害源控制人的主观过错，或是他(它)获得了什么利益，而在于物权固有属性和效力的要求。这明显不同于损害赔偿(含恢复原状)。
      正因如此，在一般侵权行为的场合，本应贯彻过错责任原则，各种侵权责任方式的成立均需过错，没有过错，则不承担责任。可这样一来，问题随机产生：在侵权人(加害人)的过错仅仅在于侵权行为造成损害的阶段，而不在无权占有或形成危险的领域场合，反倒得出侵权人可以不予返还财产或消除危险的结论。这是错误的，没有人会赞同这样的结论。为了解决这个问题，只好修正观点：在同一个一般侵权行为已经给权利人造成损害的情况下，对于损害赔偿的构成要求过错，对于停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产的构成，不要求过错。对此，连主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产作为侵权责任的方式的论者，也被迫赞同这样的方案。如此处理，又产生新的问题：同一个侵权行为要同时实行两个归责原则：一个是过错责任原则，适用损害赔偿(含恢复原状)等责任方式；另一个是无过失责任原则，适用停止侵害、排除妨碍、妨害预防、返还财产诸种责任方式。这实际上造成了侵权行为法内部的不和谐，显然失当。[25]
      3·强行收编，内部紊乱
      民法演进的结果，逐渐形成了物权救济、违约救济、侵权救济各自独立，又衔接配合的格局。停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产，从权利的角度讲，表现为排除妨害请求权、消除危险请求权和物的返还请求权。侵权责任的方式，原则上限于损害赔偿(含恢复原状)。在同一侵权行为发生后，既需要损害赔偿(含恢复原状)又需要返还财产或排除妨碍或消除危险时，侵权责任法和物权法共同解决问题，承认物权请求权和侵权损害赔偿(含恢复原状)并存，从而妥当地处理案件。
      人格权救济、知识产权救济与侵权救济之间的关系，从应然的角度讲，也应当如此，只是各国和地区的立法例及其理论前进的步伐不一。
      可是，《侵权责任法》硬性地将物权请求权、人格权请求权、知识产权请求权都收编到自己麾下，本意是去除它们原有的品格，变成侵权责任的面孔，但实际上，“江山易改，秉性难移”，物权请求权等绝对权所固有的属性不时地显露，造成了《侵权责任法》内部的不和谐。
      4·“大损害说”捉襟见肘，横生矛盾
      立法者及“民法室解释”为了解决停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产能够适用《侵权责任法》第6条规定的过错责任原则，或第7条及具体条文规定的无过错责任，特意创造出“大损害说”。但摁下葫芦起来瓢，它显现出若干不足：
      (1)“大损害说”界定的损害，与《中华人民共和国民法通则》(以下简称为《民法通则》)、《中华人民共和国合同法》(以下简称为《合同法》)、《中华人民共和国物权法》(以下简称为《物权法》)等法律、法规所使用的损害概念不符，会造成中国法学理论及民法理论内部紊乱，致使中国法律体系的不和谐。
      (2)“大损害说”界定的损害，不符合目前国内外通行的损害概念(差额说及其修正理论)，[26]为中国侵权责任法及其理论走向世界，为国内外的学术交流增添了不小的困难，得不偿失。
      (3)“大损害说”说误将本不属于损害的现象作为损害对待，带来了意想不到的困难。对此，上文已述，不再赘言。
      (4)“大损害说”模糊了侵权责任法、不当得利法、无因管理法适用方面的界限，人为且无益地扩大了竞合的机会。损害(damage)这一定义依赖于对它加以规定的法律制度这一事实，作为系统化的标准有一个****的方便：它使得我们能够将侵权行为法与无因管理法和不当得利法区别开来。[27]此处所谓系统化的标准，在德国、日本和中国台湾地区的侵权行为法上，基本上是“差额说”或其修正理论视野下的损害。而作为构成不当得利要件之一的受损害，则与此不同。不当得利制度的目的及功能，不在于填补损害，而在于使受领人返还无法律上原因(《民法通则》第92条称之为没有合法根据)而获得的利益， 所以，构成不当得利的受损害，不具有损害赔偿制度上的损害的意义，而是另有所指。它不以积极损失(损害)和消极损失(损害)为要件。在给付不当得利类型中，一方当事人因他方当事人为给付而获得利益，就是他方当事人的损失。例如，甲出售A车给乙，并依约交付了，乙所获得的利益，是甲的给付，即A车的所有权。[28]《侵权责任法》的颁行，“大损害说”的存在，就不再有这样清晰的区分及法律适用。
      (5)“大损害说”导致了《侵权责任法》内部的紊乱，因为除了《侵权责任法》第6条、第7条等极少数条文所使用的损害为“大损害”外，其他绝大多数条文，尤其是损害赔偿(含恢复原状)的条文，仍然是在传统意义上使用“损害”一词的。在同一部法律中，一词多义，会给实务界造成混乱，适用法律可能出现不适当的结果。
      不可否认的事实是，《侵权责任法》尽管膨胀了侵权责任法的适用范围，扩充了侵权责任方式，但仍未动摇侵权损害赔偿(含恢复原状)的重心地位。《侵权责任法》关于侵权损害赔偿(含恢复原状)的条文占有很大的比重。例如，《侵权责任法》第16条规定的人身损害赔偿(范围)、第22条规定的精神损害赔偿、第23条所谓因防止、制止他人民事权益被侵害而使自己受到损害时的责任承担，第24条使用的损害，第25条使用的损害，第26条至第36条使用的损害，第37条至第44条规定的损害赔偿，第47条至第52条规定的损害赔偿，第54条和第55条规定的损害赔偿，第57条至第60条规定的损害赔偿，第62条规定的损害赔偿，第65条和第66条规定的损害赔偿，第68条至76条规定的损害赔偿，第78条83条规定的损害赔偿，第85条至91条规定的损害赔偿等。这些众多的关于损害赔偿的规定，绝大多数情况下是金钱赔偿的方式，少数情况下是恢复原状(将毁坏之物修复如初)的方式，并不包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的方式在内，可是，按照“民法室解释”所持“大损害说”，却可得出包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的方式在内的结论。但这很不妥当，可能也为“民法室解释”所始料不及。此其一。从理论上讲，我国现行法，包括《民法通则》、《合同法》、《物权法》在内，将停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产、恢复原状、赔偿损失(或曰损害赔偿)并列作为责任方式，所涉“损害损害”或曰“赔偿损失”的规定，均以金钱赔偿为原则，没有如同德国、中国台湾地区的民法那样损害赔偿以回复原状[29]为原则，可是，按照“大损害说”解释并适用《侵权责任法》第48条等规定的损害赔偿，则恰恰会产生德国、中国台湾地区那样的回复原状(与金钱赔偿相对，作为损害赔偿方法回复原状)，完全混淆了《侵权责任法》第15条规定的前6种责任方式的不同，模糊了它们之间的界限。此其二。在实务中，处理侵权损害赔偿(含恢复原状)的案件，在被侵权人按照“大损害说”界定的损害请求侵权人承担损害赔偿责任时，会导致无法裁判或裁判了无法执行的尴尬局面。例如，甲自乙商场购买的A电视机存在缺陷，成立产品责任。甲援用《侵权责任法》第42条的规定，请求乙承担产品责任，同时硬性地按照“大损害”概念，将损害界定为侵害、妨碍、危险、物的毁损、无权占有诸“损害”的情形，主张停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产。这显然不符合《侵权责任法》第42条规定的本意。主审法院无法裁判停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、返还财产，即使裁判了也无法执行，局面尴尬。此其三。
      (二)出路
      只要把第6条、第7条作为侵权损害赔偿(含恢复原状)而非全部侵权责任方式的归责原则，遵循“差额说”及其修正的损害观，对停止侵害、排除妨碍、消除危险的构成要件及其适用领域另设一条，不要求行为人有过错，也不要求被侵权人遭受了损害(“差额说”及其修正理论)，就可容易走出上述窘境。在《中华人民共和国侵权责任法(草案)》的研讨过程中，许多专家学者都如此主张，但遗憾的是未被采纳。
      在《侵权责任法》没有采纳上述模式且已经颁行的背景下，解决停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产的法律适用问题，可有两个路径：一是承认《侵权责任法》在这方面存在着法律漏洞，采取漏洞补充的方法，以适用这些责任方式；二是不承认存在法律漏洞，使停止侵害、排除妨碍、消除危险适用《侵权责任法》第21条的规定，使返还财产适用《民法通则》第117条的规定，或《物权法》第34条的规定。何者为佳，破费思量。
      法律漏洞的补充过程，裁判者的价值必然加入其中，难免出现因裁判者价值趋向有异而导致相似的案件不同处理的结果，甚至出现徇情枉法的个案。再说，我国现有的裁判人员队伍，能否胜任漏洞填补的工作，亦未可知。所以，我们不可轻易断言现行法的规定存在着法律漏洞。何况法律漏洞的有无，是就整个法律体系而言的，并非某项制度或某部法律欠缺规定就一定构成法律漏洞。我们的目光不能仅仅限于《侵权责任法》的规定。
      如此，只好忽略《侵权责任法》第21条的立法本意及立法技术，按照客观目的论解释它，即认为《侵权责任法》第21条的规定，不仅是在宣示危及他人人身、财产安全时可有停止侵害、排除妨碍、消除危险的救济措施，而且明示了这些责任方式的构成要件，即不要求过错和损害。同理，在缺陷产品危及他人的人身、财产安全的场合，应适用《侵权责任法》第45条关于“因产品缺陷危及他人人身、财产安全的，被侵权人有权请求生产者、销售者承担排除妨碍、消除危险等侵权责任”的规定。
      至于返还财产，《侵权责任法》第21条的规定确实难以容纳它，不如寻觅《民法通则》第117条的规定，最好是还其本来面貌，适用《物权法》第34条关于物的返还请求权的规定，或第245条规定的占有物返还请求权。
      总结全文，会发现这样的事实：在《侵权责任法》扩张侵权责任方式达八种之多的情况下，归责原则与侵权责任方式之间的匹配关系，恐怕只能限于损害赔偿(或曰赔偿损失)、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉诸种责任方式，停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产难以与归责原则恰当地对应。例如，在一般侵权行为的场合，所谓实行过错责任原则，仅仅指的是损害赔偿(或曰赔偿损失)、恢复原状、赔礼道歉、消除影响、恢复名誉以过错为成立要件，不宜强求停止侵害、排除妨碍、消除危险、返还财产也以过错为成立要件。
 
 
 
注释:
[1]在我国物权法和侵权责任法的立法过程中，笔者一直主张将停止侵害、排除妨碍、消除影响、返还财产划入物权请求权的范畴，将恢复原状作为损害赔偿的特殊形式，不赞同将返还财产、消除影响作为侵权责任的方式，后来同意把停止侵害、排除妨碍作为环境侵权等场合的侵权救济方式(参见崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期；崔建远：《债法总则与中国民法典的制定》，载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2003年第4期；崔建远：《物权救济模式的选择及其依据》，载《吉林大学社会科学学报》2005年第1期；崔建远：《论物权救济模式的选择及其依据》，载《清华大学学报》(哲学社会科学版)2007年第3期；崔建远：《物权法》，中国人民大学出版社2009年版，第118-125页)。全国人大没有采纳这种意见，而是应用了竞合模式：一方面，《中华人民共和国物权法》将返还财产、排除妨害(含停止侵害)、消除危险规定为物权请求权(第34条、第35条)；另一方面，《中华人民共和国侵权责任法》又把它们作为侵权责任的方式加以规定(第15条第1款)。既然我国现行法已经如此设计了，笔者不能否认它们为侵权责任的方式。有鉴于此，本文只能站在解释论的立场，讨论这些侵权责任方式的法律适用。
  [2]关于归责原则决定着责任的构成、举证责任的内容、赔偿范围、责任方式的详细论述，参见崔建远：《合同责任研究》，吉林大学出版社1992年版，第53-54页。
  [3]刘甲一：《私法上交易自由的发展及其限制》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》(上)，五南图书出版公司1984年版，第114页。
  [4]从《中华人民共和国民法通则》第109条、第111条、第112条、第114条、第115条、第117条至第134条的规定，《中华人民共和国合同法》第58条、第107条以下的规定，《中华人民共和国物权法》第37条、第57条、第92条、第242条、第244条的规定，以及《中华人民共和国侵权责任法》第15条以下的规定观察，损害赔偿与赔偿损失为同义语。本文从之。
  [5]详细的分析，参见崔建远：《土地上的权利群研究》，法律出版社2004年版，第376-394页。
  [6]全国人大常委会法制工作委员会民法室：《〈中华人民共和国侵权责任法〉条文说明、立法理由及相关规定》，北京大学出版社2010年版，第22-23页。
  [7]详细阐释，参见杨明：《知识产权请求权研究》，北京大学出版社2005年版，第1-216页。
  [8]BernhardW indscheid， Lehrbuch des Pandektenrechts， Erster Band， Literarische Anstalt， Frankfurt a•M•， 1900•achte Auflage， S•140， 141Anm•3•转引自金可可：《温德沙伊德论债权与物权的区分》，载王洪亮等主编：《中德私法研究》(第1卷)，北京大学出版社2006年版，第165页。
  [9][德]罗尔夫•克尼佩尔：《法律与历史———论〈德国民法典〉的形成与变迁》，朱岩译，法律出版社2003年版，第251页。
  [10]在这里，存在着不同的观点。多数说认为，此时认定乙是否占有该10块砖，需要看乙有无占有意思，若有，则构成占有，若无，则不构成占有。参见王泽鉴：《民法研究系列•民法物权》，北京大学出版社2009年版，第405页以下。
  [11]前引[6]，全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第28页。
  [12]参见王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第6册)，北京大学出版社2009年版，第3-4页。
  [13][德]克雷斯蒂安•冯•巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2001年版，第10页。
  [14]参见[德]卡尔•拉伦茨：《德国法上损害赔偿之归责原则》，载王泽鉴：《民法学说与判例研究》(第5册)，北京大学出版社2009年版，第185页。
  [15]前引[6]，全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第79页。
  [16]前引[6]，全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第22-23页。
  [17]前引[6]，全国人大常委会法制工作委员会民法室书，第78-79页。
  [18][英]G•威廉斯、A•霍博勒：《侵权行为法基础》，伦敦1980年版，吴汉东译，载《外国民法论文选》(第2册)，中国人民大学法律系，第486页。
  [19]《侵权行为法》，林孟乔等译，载上海社会科学院法学研究所编译：《国外法学知识译丛•民法》，知识出版社1981年版，第224页。
  [20]前引[2]，崔建远书，第50页。
  [21]参见前引[3]，刘甲一文，第113-131页。
  [22]前引[13]， [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔书，第1页。
  [23]前引[14]， [德]卡尔•拉伦茨文，第185页。
  [24]王泽鉴：《侵权行为法•基本理论•一般侵权行为》(总第1册)， (台北)三民书局1998年版，第9页。
  [25]崔建远：《绝对权请求权抑或侵权责任方式》，载《法学》2002年第11期。
  [26]毋庸讳言，也有一些立法例没有遵循“差额说”。例如，在意大利，只要一个受到法律保护的利益被侵犯即认为是损害。参见前引○13，[德]克雷斯蒂安•冯•巴尔书，第28页。
  [27]前引[13]， [德]克雷斯蒂安•冯•巴尔书，第2页。
  [28]王泽鉴：《债法原理•不当得利》(总第2册)， (台北)三民书局1999年版，第33-34页；王泽鉴：《不当得利法在实务上的发展(上)———二00一年至二00七年度最高法院若干重要判决综合评释》，载《月旦法学杂志》第157期(2008)。
  [29]德国、中国台湾的民法及其理论所谓回复原状，是损害赔偿的方法，指通过损害赔偿使当事人之间的关系回复损害发生前的原状。这不同于中国大陆《民法通则》第134条第1款第5项、《物权法》第36条后段、《侵权责任法》第15条第1款第5项所规定的恢复原状仅指将损坏的物品修复如初。