2010年颁布的《侵权责任法》专门规定名誉权的条款不多，其中第 2 条为说明性条款，规定该法所规定的民事权益包括名誉权，第 15 条规定了恢复名誉这一责任方式。至于先前学界高度关切的名誉权与表达自由冲突的问题，新法并未涉及。考虑到第 36 条专门就网络侵权作出规定，未来名誉权与表达自由冲突的现象将会更加频繁，新法却做此低调处理。如何看待新法的相关规定? 新法实施之后，应该如何应对这一日益突出的权利现象? 应该如何实现权利的优先保护? 本文从适法者的思维角度，提炼出解决表达自由与名誉权冲突的两种模式: 一是利益衡量; 二是要件思考。那么，究竟采用何种思考模式呢? 新法业已实施，本文以倒叙的方式，在回顾问题史与学术史的同时，试图对上述疑问作一探讨，以期对未来的相关研讨和司法实践有所帮助。
一、名誉权与表达自由冲突问题之所在
世纪 90 年代末，有学者精心制作出北京市朝阳区人民法院近 10 年中审理侵害名誉权案件的统计数据表。[1]综合分析表格提供的数据，我们可以从中提取如下三个要点：（1）受案率总体上呈现上升趋势；（2） 受理案件 53 件，其中撤诉结案的有 14 件，调解结案的有 10 件，判决结案的只有 18 件; （3） 原告胜诉的只有 13 件。
这份资料已经被打上时代印记。如今已步入网络社会，与以前新闻单位作为唯一的新闻制造者的情况已经大不相同，上网者都可能成为新闻的制造者与传播者，对此，新法已经做出回应。然而，这份实证资料在一定意义上仍然具有不可替代性: 一是因为在北京市朝阳区的辖区内有人民日报社、法制日报社等全国著名的报社，还有一些出版社、杂志社，即该区法院的名誉权案件比较典型; 二是因为 20 世纪 90 年代司法界对此问题的认识有一个历史性的转折，这个时期的情况在很长一段时间内都是名誉权保护解释论与立法论的背景性因素。以下内容将围绕受案率、胜诉率以及撤诉率三个要点展开，主要着眼于制度层面，对一些现象进行解说与讨论。
(一) 法院受案率的攀升
受案率的攀升需要结合社会大背景加以分析。改革前，法律没有明确保护名誉权，对其保护主要是依靠习俗和道德对人们行为的调控作用实现的。但损害他人名誉的现象时有发生，一旦发展成为不可调和的纠纷，则主要由单位领导或者当地有威望的人士出面解决，很少有当事人到法院去打官司。改革后，制度与技术条件不断改善。一方面，由于《民法通则》的实施，私人领域与私人利益的保护日益受到重视，而受害人在于法有据的情况下，向法院寻求法律救济的愿望也日益强烈。另一方面，传媒事业发展快速，私人生活领域不可避免地受其影响，不愿为外人道的私人信息极有可能在未经本人同意的情况下被传播开来。面对这一新的形势，旧有的解纷方式仍然继续发挥作用，但随着司法权威在法治取向的改革进程中逐渐确立，诉讼解决方式的优点日益凸现。
在当时的情形下，名誉权纠纷的受案率攀升意味着名誉权的重要性在司法中日渐得到体现，具有积极的指标意义。《走向权利的时代》是那个时代极具标志意义的人权调查报告，作者对名誉权官司剧增这一现象作出了相当正面的解读，认为人们对于侵害名誉权的行为诉诸法律，“也许从一个侧面表明人们正在日益寻求最有效的机制维护自己的权利，说明了人们权利意识的觉醒”。[2]但是，后来一段时间的情势发展似乎有矫枉过正之嫌，对名誉权的司法保护被认为过于“膨胀”了。对此，有学者适时地提出，为了给媒体更多的机会去发挥其公共职能，应当有一个转变，名誉权的司法保护则最好来个“瘦身”运动。[3]
(二) 控制原告的胜诉率
两种法益总是有一定的流动性，而一定时期内，这两种法益之间的高下却也有可能形成相对稳固的局面。既然存在流动性，各方都有可能受到限制; 既然有稳定性，各方都有可能在一定时段内处于不利地位。
从表意人的角度看，宪法规定的表达自由、新闻出版自由能够对诽谤诉讼形成一般性的限制。一般性限制提出这样的要求: 在任何名誉侵害权案中，要保护名誉权，也要兼顾言论自由、新闻出版自由等表达自由权。然而，在名誉权纠纷的审理程序中，宪法上的权利规范不能发挥裁判功能，一般性限制功能又如何得以显现? 从法律现实主义角度来看，在普通诉讼程序中，即便言论自由的规范语句没有能够直接被援引适用，也不能就此认定法官会因为法技术上的原因对基本权利持漠视态度。实际上，媒体方面的败诉率过高，难免会形成所谓“寒蝉效应”，这是法院乃至整个司法界不得不顾忌的。最高人民法院早在 1989 年的工作报告中就曾提出: 既坚持有利于保护公民的合法民事权益不受侵害，又支持正当的社会舆论监督。1995 年最高人民法院工作报告专门提及北京市中级人民法院对邱满囤诉汪诚信等侵害名誉权一案的审判，报告对终审法院驳回原告请求的判决予以高度肯定。那么，在基本权利尚不能直接发挥规范效力的情况下，为不致使裁判被认为是侵入到表达自由的核心领地，司法实务界应该如何裁判，才能够防止这种情况出现，而不至于使基本权利被空洞化？
事实上，如果有迹象表明，在某种情形下较之精神不受侵扰的权益，大多数、甚至所有具有这两种权益的人都会把言论的权益看得更重，最高人民法院就有可能出台司法解释，增补例外条款，在名誉权保护程度上作出适当的让步。1993 年最高人民法院颁布《关于审理名誉权案若干问题的解答》将“真实性”标准等纳入名誉侵权的构成要件思考中，就是对当时社会现实的一种积极回应; 而 1998 年最高人民法院出台的《关于审理名誉权案件若干问题的解释》对于新闻法的一些基本理论问题有更多涉及。这一类极具针对性的司法解释属于有权解释，对法院的裁判行为具有拘束力。此外，个案批复也具有很强的针对性，如果成本低廉或者零成本，上级法院往往更喜欢采用批复等方式，在解决个案的同时也有可能会对侵权认定标准再作解释。当然，还有其他方式，比如，《最高人民法院公报》也会选择性地刊登一些个案，指导各级法院的审判工作。
(三) 高撤诉率的背后
出现高撤诉率，其中的一个原因在于，在各种因素的作用下，原被告之间易于达成和解。
对于这种解纷方式法官乐观其成，原因可能是多方面的。如果双方当事人能够接受和解，法官就没必要以合法与非法的二分图式对被告的行为作出判断，更可以回避直面是否违反宪法的问题。从规范层面看，《民法通则》第 101 条和第 120 条都是具有高度概括性的法条。正当的表意行为与名誉侵权行为之间存在一定的模糊地带，这种情况一直延续到今天。在规则模糊的情形下，在表意人与人格利益方之间一定要分出一个高下，有时确实不易。选择“和稀泥”的办法，对于法官来说是颇为省心的，而且，为促使双方当事人能够有效地沟通，促使双方达成和解，法官可以调动各方面的因素，作用空间很大。[4]至于和解中惯用的“权利交易”是否有悖于法理，可以作不同的理解。虽然有学者主张，人的人格权关涉人的尊严，且属于非财产性的权利，不能以金钱交换，但是依照实务界的一贯见解，权利人有权选择有偿或无偿地允许他人使用自己的肖像或姓名，以换取精神上和财产上的利益。
实务界面对社会的价值观念变迁以及公民的权利意识变化，采取了积极应对的姿态。司法解释在一定程度上能够确保裁判的合宪性，[5]案外和解等举措也卓有成效，立案调解甚至能从源头上息讼。然而，司法解释不宜频繁，因为当依据正式的制定法已不可能，判决结果的不确定性将会加剧。当事人之间也不是总能有机会和解，绝大多数名誉权案件还是要经过普通程序来审理，裁判者终究要直面合法与非法乃至合宪与否的问题。
二、学界提出的衡量模式
对于上述问题，学界与实务界人士应有共识，他们的努力有着共同的旨趣，即保障宪法基本权利和法秩序的统一。然而，学界的思考角度有所不同，学者尤其是公法学者长期以来将注意力投向名誉权纠纷中的宪法抗辩，格外关切现有司法技术的局限性是否超过了宪法的容忍度。
（一）强调宪法权利的原因
批评者倾向于以权利的名义而非要件构成对裁判结果作评判。当原告非一般私人而是具有特殊身份的人物时，批评者的这种倾向性就愈发明显。冯象先生笔下的县委书记名誉权案就是一典型例证，[6]时至今日很多官员还持这一种观点: 名誉受损自然应诉诸法律，自己的人格不说高人一等，起码也应与百姓平等。还有一些特殊案件的具体细节需要作新的、更适合的理解，对其处理结果是否适当作评判，还有赖于法律人与社会各界在更高层次上形成较为一致的实质正义理想。名誉权案件难办并不仅仅是因为中国人喜欢在面子问题上较真，在我国语境下国人所秉持的人物评价方式和评价标准与现代法治情境明显不协调乃至冲突，这一问题在名誉权纠纷中相当突出。2002 年，“陈永贵亲属诉北京青年报社及吴思之名誉权纠纷案”引发了热议。本案被告吴思辩称: 作品中所有情节均有相应的历史依据，并非其编造、杜撰，而是参考了大量的历史资料，进行了多方采访，且该书对陈永贵的历史定位及评价均符合史实，也未对他人进行贬损、侮辱。然而，法院方面有不同的理解，判决书对于被告的行为作出这样的认定: “被告吴思文中所引用的关于‘陈永贵参加兴亚会’一节的具体文章，均系他人所写回忆性文章，非权威性文献记载，被告吴思亦没有其他证据予以佐证此事实的存在，故对上述证据的真实性不予认可。该描写客观上贬损了他人的形象，造成其社会评价的降低，被告吴思的行为已构成对他人名誉的侵害”。 [7]法官认为，“真实性”是本案中的决定性因素，吴思的研究结论有违真实性标准，侵权因此而成立。其实，如果换个角度思考，结果也许会有所不同，法官或许应从这个角度思考: 被告的行为是否可以被认定为学术研究、艺术创作等有益公众利益的活动? 本来对于案件的争点可以从裁判方法作评判，然而外界的批判主要聚焦于结果本身，评说集中于被告的学术研究或艺术创作自由是否受到应有的尊重等宪法层面的问题。侧重于结果而不是技术层面思考问题，使得本案不再被当作简单侵权，其与先前备受关注的邱氏鼠药案及“秋菊打官司的官司”一样，[8]也被冠之以权利冲突案件———国内学者一般将其界定为表达自由与名誉权的冲突。
学界没有借用权利冲突这一概念评判法条之间的冲突，而是用它来评说事实与规范之间的紧张关系，凸显现有司法技术的局限性。这一做法效果显著，因为在众多的阻却违法性要件的例外情形中，权利冲突是最为特殊的，也是****的例外。这一例外提供了一种新的认知模式，将批评者的注意力引向实质正义，其直接结果是，人们的思维从侵权法的概念与要件中完全解放出来，并从前规则( pro － rules) 的立场批评司法审判。
进入前规则的立场思考，裁判者的能动性甚为关键，在以人而非制度的因素占主导地位的情况下，围绕案件所作的各种价值评判便没有了规范拘束，有利于克服法律形式主义，更有可能会贴近实质正义。以比较法的眼光看，依赖裁判者的能动性的裁判模式也不是没有。一百多年前的德国民法没有规定人格权，相当一段时间里，法官几乎都是从基本法而不是从民法中推导出一般人格权。[9]一般人格权理论形成后，法官们逐渐不再引用基本法，对人格权的保护主要依赖于法官对个案件的解释与判断———在这样的裁判过程中，法益衡量自然很有用。表意人对民事裁判结果表示不服，理论上有机会提起宪法诉愿。而在后续程序中，具有宪法性质的人格权与言论自由就会产生直接冲突，从而产生基本权利冲突这一特殊法律现象。解决基本权利冲突非常困难，因为资本主义国家的宪法向来强调价值中立，基本权利不能为裁决一个具体的案件提供明确的指引。[10]法官同样要通过法益衡量来判案，比例原则是确保裁判客观性的重要工具。不同于德国，我国民法中规定了人格权。既然如此，学者针对名誉权裁判提出表达自由与名誉权冲突这一个****的例外之后，又是怎样借用宪法权利话语进行前规则思考的，这种思考与司法实践的关系及其对于司法实践的作用是否可以“建设性”、“良性互动”等词语来加以形容呢？
（二）三种应对策略
学界曾经提出了一些建议，这里将其分别概括为“权利的制度性配置”、“绝对优先保护说”以及“有条件地优先保护说”。三者确有背离之处，第一种求助于制度，从中可以看出权力结构对权利主张的影响，第二种、第三种则是学界在不同时间段提出的权利位阶学说，它们的相同点在于其所面临的困境。
1、权利的制度性配置
《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和表达自由》是朱苏力十多年前的一篇著名文章。在该文中朱苏力提出，当名誉权与言论自由冲突时，应该更多强调“社会利益”，以其作为抗辩侵权的理由。那么，从规范角度看，“社会利益”的正当性在哪里呢? 在其所论及的两起案件中，我们可以将表达自由看作“社会利益”概念背后的规范依据，作为基本权利表达自由虽然不具有直接拘束力，却可以作为法律解释标准发挥作用。然而，即便如此，在具体应用上，如何将基本人权的理念注入民事法律关系中，依旧存在较大不确定性。今后，如何使表意人的合法权益不易再受到类似诉讼的影响，仍然是个未解的难题。因此，朱苏力提出了制度性的权利配置: “根据我国的国情和未来的发展趋势，我们必须作出制度性的权利配置选择。这种权利配置以宪法或成文法的规则形式将权利规定下来，或通过司法而确立为原则，并通过法学家的理论阐述来限定和解释”。[11]
依照该种见解，合宪性控制不应仅停留于“小锅小灶”的个案救济方式。裁判者依宪法的要旨将多义的法律内容朝合宪法的方向解释，或者对明确但有漏洞的法律内容朝着合宪方向补充，当然也是一种合宪性控制，而是否存有评判司法公正、制约法官权力的制度性设置至关重要。制度性配置的提议也有比较法的支持，由欧美各国的情况观之，在特定情形下，对某一权利施以优先保护，必须有一套违宪审查的程序装置。
2、绝对的优先保护
论及隐私权等人格权与表达自由冲突，有一种见解认为，表达自由应受到优先保护。如是说，倒不是因其内在价值决定了它在基本权利体系中具有特殊地位，而是另有一套理由。
迄今为止，在分析名誉权案件时，表达自由优位说一直被认为是具有基础地位的原理之一。有学者认为，权利冲突，又可称为权利的相互性，其在现代社会中是较为普遍的法律现象; 而当公法权利与私人权利相冲突时，在实务处理上必须考虑到公法优先和公共利益原则。[12]依循这一思路，当名誉权与表达自由发生冲突时，后者将受到优先保护，因为名誉权在我国现行法秩序内属于民事权利，表达自由则属于宪法上的基本权利，前者是私法权利，后者则是公法权利。这种主张的理由是高度形式化的，而且表面看来，也是颇为充分的: 处于相同层次上的权利，法律效力是平等的，处于不同层次上的权利效力是不同的。基本权利是公法权利，现代国家多通过宪法性文件将其实定化，民事权利则是私法权利，可以在民事法律中找到根据。当基本权利与民事权利发生冲突时，必须诉诸根本法的观念，前者的效力必定高于后者。这一思维方式有较强的指示力，也被运用于个案思考中。
2、有条件地给予优先保护
第三种对策还得从朱苏力那篇著名的文章谈起。在对民事判决作分析时，朱苏力指出如果仅仅按照原告律师的请求来界定案件的核心法律问题，并进行审理，表意人的利益极有可能失去其应有的重要性。在他看来，这两起案件中蕴含着更为重要的宪法问题，而只有在解决这一问题后，才有可能对这两案的具体诉讼请求作出妥当的分析。于是，他将案情上升至宪法层面讨论，还构想出宪法权利话语的交锋: “支持文艺家和科学家的人们( 包括他们自己) 很快会提出表达自由是宪法赋予的根本性权利，而相对说来，肖像权和名誉权可能相对次要一些。而支持贾氏或邱氏的人们完全可以很快提出宪法赋予的“表达自由”从来不是、在任何国家也不是绝对的; 并且宪法第三十八条也有规定，公民的人格尊严不受侵犯。”[13]
请求与抗辩尽在其中，对于这一层次的对抗，他并没持乐观的科学主义立场，下断语声称此种权利优于彼种权利。在引述科斯的理论之后，他明确指出: 贾案和邱案中所出现的正是这一情况: 表面看来，是被告的行为侵犯了原告的权利; 但如果换一个角度，并且不预先假定哪一方的权利更为重要，我们就会发现如果我们满足原告的请求，就侵犯或限制了被告的权利。即便在谈所谓制度化的权利配置时，他也认为，如果要对初始权利进行配置，人们无法预先确定某种权利的重要性。有学者对此作出类似回应，还借用西方的判例与学说提出，决定优先保护何种权利应依据宪法规范资源作实证分析。[14]依照这种观点，究竟何种裁判结果符合个案正义，不便给出“唯一正解”，将“公法权利必定优位”当作数学公式那般作为一般性公理运作是一种谬误。因为法学本身并非一般意义上的科学，旨在对不同类型权利作排序的努力，只会无功而返。
（三）对三种对策的通盘置评
因为对宪法适用的认识程度存在差异，很多学者在问题争点、解决方案上产生了许多歧义。比如，就笔者所涉猎的文献来看，由于论证根本不在同一语境中，一位学者有意把冲突带入宪法诉讼语境，而另一位学者甚至否定了基本权利之间发生冲突的可能性，同时也对表达自由的公法属性表示质疑。[15]诸如此类的问题并不少见。因此，这种讨论的有效性需要大打折扣，有必要对上述三种对策性建议作一评价。
“制度化”究其实质而言是指设立狭义上的合宪性控制程序。在这样的程序中，公法权利可以被运用于法律议论中，发挥其作为法律语言的功能。这样的安排，至少可以给表意人凭借宪法上的权利规范说理的机会。然而，这一解决模式能否发挥权利优先保护的功能仍有待细究，因为就功能而论，违宪审查机制瞄准的不是裁判而是宪法秩序。在德国，如果公民认为法院的最终效力判决对其权利造成了损害，在别无他途的情况下，则可以请求联邦宪法法院从程序上或在一般法的解释和适用上审查原审法院是否损害或违法地忽视了其基本权利。但是，联邦宪法法院扮演的不是一个超级复审法院的角色。[16]为了防止私法秩序因为公权力的随意介入被扰乱，联邦宪法法院对其他法院的裁判进行审查的机会是特别有限的。一般情况下，只有在某一裁判结果可能对宪法价值秩序构成威胁的情形下，方可有正当的介入机会。如此看来，所谓的“制度化”并非意味着以法律条文将权利的优先保护确定下来，而且，其有针对性地优先保护的目标在多大程度上能够实现，还是个问题。既然如此，以法治名义提出“权利的平等保护”与其争辩，显然缺乏针对性。
对于某一种权利给予绝对的优先保护是否可行? 显而易见，绝对优先保护的提议是对“价值客观化”这一法哲学难题过于自信的表现。依照卡尔·拉伦兹的观点，采用合宪性解释的方法也不能对那些保护人格法益的一般法律的目的弃置不顾。[17]民事法官确实可以如前文所涉之两起良好判例那般操作，以基本权利条文作为价值参照，再根据民法中的公共利益条款，判表意人胜诉，[18]然而这一技术性操作也存在一定的限度，不能用到极致。私法也是基本权利价值的一种表达，其客观内涵取自于宪法价值，不能被恣意地依凭基本权利的价值予以否定。另外，以“实然”说明或者质疑“应然”，或许可省去很多说理过程。若在个案中推行绝对优先保护，两造对抗的结果将没有任何悬念可言，法官的裁判也随之简单化了。可是，司法实践中，法院并不依照这一排序进行裁判。“法律理由停止之处，法律也停止”，作出相反裁判的正当性在哪里? 在民事审判中，如果宪法上的权利规范不能被援引，在正式的法律理由中，就不能够以表达自由涵盖表意行为。而从比较法角度看，在宪法诉愿中，权衡表达自由与隐私权、名誉权之间的轻重时，天平往往并不是向保障表达自由这一方面倾斜，即使涉及公众人物的名誉权，表达自由的价值也并未被赋予绝对的优势地位。正因为如此，才有学者指出，有必要援引“双重标准理论”，强调欧美一些国家所采用的扩张性的审查标准。[19]
考量某一权利的重要性，一方面需要结合整体法秩序，另一方面需要裁判者酌情而论，由于权利规范和事实相结合总不断产生新情形，在不同情形下，应该使用不同的解释方法，对权利重要性作出相应的解释。[20]当判决的内容与宪法之基本权利的价值相悖时，裁判者能够针对有疑问的判决，适用不同的判断标准，在某一情形下，回避违宪判断的裁量余地较大，而在另一些情形下则进行更加严格的审查，可以直接作出违宪判断。[21]为达至这种效果，我们有必要重新理解裁判，将此类案件的诉讼当作冲突各方达至理性并因此被接受的过程，这样，合法性和说服力都成为关键要素。最终是否能够实现优先保护还要依赖于论证的方法，与此相关的具体论证上，有三个思考方向。其一，将裁判结果诉诸基本权利规范之间的对抗。在宪法诉讼中，当基本权利冲突时，德国联邦宪法法院的做法是，根据个案进行利益衡量，其所采取之基准可以归纳为，基本权价值位序的衡量、手段的衡量以及目的的衡量。其二，间接援引基本权利规范，将基本权利规范的核心价值通过基本权利第三人效力间接适用于私人关系之间。在司法裁判中，如果需要优先保护某一基本权利的价值，可以借助私法上的一般条款及不确定法律概念，通过民法条文的解释使基本权利的效力能够辐射至私人之间，如此间接援引基本权利规范已经广为国内学界所知，德国的“吕特案”便是很好的体现。[22]其三，当“规则用尽”时，不求助于宪法上的权利规范，仅通过公共利益等概括性条款，为了使意见的表达有一个空间，可以灌注宪法上的表达自由条款的价值。强调宪法价值对私法秩序的影响，能使问题提高到宪法的层次，这种做法具有防御、保护的功能，让法院能够按照基本权利规范，作出符合基本权利的解释。[23]前两个思考方向实际上是从基本权利中寻找理由，涉及宪法权利规范的援引，确有一些地方法院实践过，然而，连法官自己也不知道这一步跨得有多远。在有的学者看来，基本权利对于裁判的作用极为有限，这样的努力要么是违宪，要么就是画蛇添足。[24]在三种论证方式中，惟有第三种更加强调论证与现行法规范相关联，能够与传统民法教义学的法解释论相结合使用，具有一定的可行性。然而，概括性条款的适用因为有碍裁判确定性，适用的机会并不大。
以上对于国内学术的梳理表明，虽然由于正式体制内的宪法言说并不丰富，学界无法直接剖析下列法条之间的关系: 《侵权责任法》有关名誉权保护的相关条款是否直接就是涵盖在《宪法》第 38 条的语义之内，以及是否构成对《宪法》第 35 条表达自由的限制，但是，理论界更喜欢在宪法规范层面上下功夫，试图从现行侵权法体系之外寻找规范资源支持。硬性规定表达自由优位、讲求私法的概括性条款的弹性适用以及“制度化配置”的建议等，无异于引入更高标准的规范。一言以蔽之，理论界关注的是司法机关如何才能实现在宪法层面上“守经”。这一思路便于把表达自由的实质价值判断从正面引出，但是这种法律思考易于衍化为对“价值位序”的思考，作为裁判决定手段的利益衡量也易于转变为价值位序之争。这种德国式的衡量是以丧失确定思考为代价的。如果将利益衡量或价值判断作为正当化的手段，在面对论证相对方的质疑时，就必须要用新的利益较量、价值判断来加以说明，从而产生“无限后退”的问题。[25]另外，我国现行民事法律设定了一般侵权条款，并以列举的方式对包括名誉在内的数种人格利益予以保护。在这种模式下，法官进行利益衡量的机会不大，只有涉及非典型人格利益的案件成为“疑难案件”时，法官才有机会根据一般原则进行利益衡量。[26]至此，我们应当明确，无论如何，不应该怀疑强调宪法价值的意义，只不过面对此类问题时，研究者应该将权利主张置于特定的权力结构中，从技术、价值以及制度等角度进行综合分析，才不至于使价值思考流于无法落实的空谈。
三、实务界倾向于要件思考
与学界不同，实务界倾向于将各种例外因素归入构成要件下加以评判，以要件的名义作出法律决定。裁判活动非常注重依据现行法合逻辑地推演出法律决定，而适用现行法解决问题，也有可能不方便以正式名义将各种因素考虑在内。因为尽管一般侵权规则具有逻辑上的独立性，但是，无论立法者所设计的法律规则再怎么精确，规则的超概括性和欠概括性( under inclusiveness) 也在所难免，无法防止完全无辜的行为被追究责任、公然的侵权被免责的情形出现。[27]这种法律的内在矛盾性不能成为裁判者绕过现行法的理由，其本身也无法在裁判文书中外部化。裁判技术的要领在于适用何种以及如何适用能够被外部化的理由作出法律决定。研究者要了解以法言法语表示的法律理由，需要对裁判文书加以分析。报请最高院批复的案件往往是一些难办的案件，具有一定的典型性，以下择取的是年至 1999 年间的七件复函。
复函 1: “郑戴仇参与评定王水泉副教授职称时，有人反映王水泉所写论文是抄袭之作，郑将此意见向评审组织反映是允许的。但当意见未被采纳后，竟擅自在公众场合多次传播尤其是在有关人员证明，并由有关组织作出《简介》不属抄袭之作的结论后，仍继续散布，进一步扩大不良影响，其行为已超越了评定工作的职权范围。故同意你院审判委员会的意见，即郑戴仇的行为损害了王水泉的名誉权，应承担相应的民事责任。”[28]复函 1 强调以“真实性”作为过错要件。本案原告的职评论文是否为抄袭甚为关键，如果确属抄袭，被告散布的信息具有真实性，不构成侵权; 如果论文没有被认定为抄袭，被告的行为有可能作如下两种认定: 一是表意方的行为是评价性的; 二是虽属评价性的言论，但超出了正常工作范围。也就说，职评本来可以作为抗辩事由，只是因为被告的行为已经超出了正常的职评工作范围才认定其侵权。
复函 2: “本案被告刘守忠因与原告胡骥超、周孔昭、石述成有矛盾，在历史小说创作中故意以影射手法对原告进行丑化和侮辱，使其名誉受到了损害。被告遵义晚报社在已知所发表的历史小说对他人的名誉造成损害的情况下，仍继续连载，放任侵权后果的扩大。依照《中华人民共和国民法通则》第 101 条和第 120 条的规定，上述二被告的行为已构成侵害原告的名誉权，应承担侵权民事责任。”[29]复函 2 强调过错要件，主观恶意被当作认定侵权成立的要素之一。批复指出，报社在知情的情况下仍连续发表小说，其主观恶性成立。至于本案原被告之间的宿怨是否被当作认定作者主观恶性的客观依据，我们不得而知，批复对此仅一带而过。
复函3: “《青春》杂志社刊登唐敏撰写的侮辱、诽谤死者王练忠及原告的《太姥山妖氛》一文，编辑部未尽到审查、核实之责; 同年 6 月，原告及其所在乡、区政府及县委多次向编辑部反映: 《太姥山妖氛》系以真实姓名、地点和虚构的事实侮辱、诽谤王练忠及原告，要求其澄清事实、消除影响; 1990 年 1 月，作者唐敏为此以诽谤罪被判处有期徒刑后，《青春》编辑部仍不采取措施，为原告消除影响，致使该小说继续流传于社会，扩大了不良影响，侵害了原告的名誉权，故同意你院审判委员会的意见，《青春》编辑部应承担民事责任。”[30]复函 3 同样强调过错要件。本案中《青春》编辑部在已知《太姥山妖氛》的作者被判诽谤罪的情况下仍未积极地采取相应措施，致使不良影响扩大，构成侵权。
复函 4: “彭拜撰写的小说《斜阳梦》，虽未写明原告的真实姓名和住址，但在人物特征有了明显指向的情况下，侮辱了原告或披露了有损其名誉的家庭隐私。彭拜应当也能够预见《斜阳梦》的发表会给原告的名誉造成损害，却放任了损害后果的发生，主观上有过错。”[31]复函 4 中并非指向因果关系。一般情况下，因果关系是为否定侵权行为提出的，证成侵权行为时，法官没有必要以因果关系存在作为理由。从这个角度看，该复函中说的也应当是过错认定。
复函 5: “被告黄朝星撰写的报告文学作品《红杏枝头———瑞昌市人民医院变迁记》中所虚构的“元老”，未指名道姓，不是指特定的人，其特征描写与原告邵文卿并不相符，原告不应对号入座。据此，我们同意你院审委会多数人的意见，即以认定不构成侵害名誉权为宜。”[32]复函 5 强调因果关系，以因果关系否认侵权成立。该案中作品未指名道姓、特征描写也不符合，因果关系不成立，被告的行为不构成侵权。
复函 6: “作家高其昌、王大学创作《关东魂》一书的主观动机是弘扬爱国主义精神，在塑造都本德这一反面人物时确有一定的生活素材为依据，作者主观上没有损害都本德名誉的故意，小说中使用都本德真实姓名虽有不妥，但都本德在历史上确实担任伪职，据此情况，以不认定小说《关东魂》损害了都本德的名誉权为宜。”[33]复函 6 强调弘扬爱国主义精神可以作为一个抗辩理由，阻却侵权。该案的理由: 使用真实姓名以及特征描写符合，但是由于作品性质属弘扬爱国主义精神，不宜将其认定为侵权。
复函7: “贾卯清和刘兰祖合谋侵吞公款的行为已经有关纪检部门予以认定，并给予贾卯清相应的党纪处分，山西日报社和山西省委支部建设杂志社( 以下简称支部建设杂志社) 将相关事实通过新闻媒体予以报道，没有违反新闻真实性的基本原则，该报道的内容未有失实之处，属于正常的舆论监督。根据最高人民法院有关司法解释的规定精神和本案的具体情况，山西日报社和支部建设杂志社的行为，不构成对刘兰祖名誉权的侵害。”[34]复函 7 强调正常的舆论监督可作为抗辩理由，该案被告的行为符合新闻真实性原则，不宜认定为侵权。
面对难办的名誉权纠纷案，最高人民法院的批复并没有仰赖法益衡量，而是主要着眼于侵权要件构成———这一点与学界所熟知的德国法有很大不同。鉴于我国法条上只规定了“过错”，本着尊重现行法的精神，笔者倾向于认为复函 1、2、3、4 侧重于过错要件论证侵权成立。当然，过错一元论也只是一家之说，学界有关过错与违法性要件的论争尚未有定论，或许有人主张复函 1 应该归入违法性要件讨论，这也未尝不可; 而复函 5 侧重于从因果关系角度否认侵权成立。最后两个案例，我们可以作这样理解: 复函 6、7 的内容应归到违法性里面，其旨在强调以特定的理由作为违法性阻却事由。从这个意义上讲，违法性要件说在我国法中确实存在一定的空间。如果硬要采过错一元论，就不得不解释成上述被告的行为原则上应该受到追究，只不过成立后被特赦了而已，这就有点不可思议了。
纵观上述七件复函，要么补充某一要件“凑齐”全部构成要件从而最终认定侵权成立，要么寻找抗辩理由否认侵权成立，批复者的心理与批复本身的逻辑一起被表现出来。民事法官在要件处理上很有讲究。“侵害权利所以原则上即为不法，系以权利的内容可得明确界限为前提”。 [35]然而，名誉权是一开放性的概念，其客体是无形的，权利边界难以确定，违法性要件较难把握。如果违法性要件不能确认，过错也便难以认定，因为通说认为行为人是否存有过错应该从客观义务推定。比如，故意的认定需要以行为人有违法性( 违法义务性) 的认识。由此可见，在违法性与过错要件上，裁判者有较大的主观作用空间。如果法官倾向于否认侵权，便会尝试从被告行为中发掘出积极因素，将这一积极因素作为例外，以阻却违法性要件的成立。通常，那些与“表达自由”相关的例外具有很强的抗辩力，虽然在这种情况下表达自由只是作为初显的权利存在而不便以正式的名义提出。
名誉权本身界限模糊，而且，表意方有表达自由作为强大的规范性依据———即便不能以正式规范名义提出来，这就是裁判者可能要面对的情况。由此，我们也就不难理解名誉侵权较之一般侵权行为的阻却事由更为多样、更为复杂的原因所在了。同样地，我们也就能够理解某些民法典建议稿所规定的名誉权免责事由为什么会挂一漏万了。依循这一思路，实务界将不断地提出新的情形，使原有的侵权法规范及其所保护的人格利益遭受挑战———而当作为初显权利的表达自由被作为例外提出时，侵权法的安定性将面临最为严峻的挑战。
通过内在视角的观察，我们发现，个人的名誉权主张在权力结构中是以一种柔性方式实现的，规范性的认知在价值、制度及技术这三者之间的互动关系中得到了强化。具体而言，长期以来，实务界重视追求内在于侵权法的价值，但同时也力求尊重与实现表达自由的价值。为了追求这一效果，实务界固然很重视通过司法解释、个案批复等形式在制度上作“微调”，积极发挥非诉讼或诉讼外的纠纷解决机制与诉讼审判的建设性互动作用，而对于需要依法审结的案件，实务界则较为彻底地适用要件思考方法，即将新的“例外情形”置于构成要件之下进行思考。名誉侵权案件的合宪性控制就在这一系列具有灵活性的举措中完成———相对于宪法诉讼，这应该是分散式的控制方式。简言之，实务界注重在民法层面上“行权”。
四、裁判方法的可能趋向
实务界在司法实践中把构成要件彻底加以利用的做法很少受到关注，反倒是约略可见的实践动机与学界的并不实用的话语策略，曾经一度成为名誉侵权责任立法强烈的背景性因素和强劲的助推力。为了便于民事法官在“依法裁判”的同时实现合宪性控制，另有一些学者曾经试图制定更好的侵权法规范，虽然建议稿提出的立法方案最终没有出现在《侵权责任法》中，但是我们不能排除其在未来民法典中出现的可能。其实，我们大可换一条思路: 立法者不能为、不便为的事项完全可以交由司法者去实现，立法的问题完全可以从裁判方法角度加以检视。
迄今为止，围绕我国法所归纳的权重因素( 特别是抗辩理由) 对于司法裁判已经产生了实际影响。然而，针对裁判所发表的批评性见解常常以外国法资源为依据，学者们也倾向于把教学与研究重点大部分放在国外法院的判决上，以第一修正案著称的美国法自然成为****。美国法院目前在处理有关言论自由问题时，是以类型化模式作为解决的方法，就是将涉及的言论自由问题分为不同的言论类型，再就不同的言论类型提出解决的准则。美国法院在实务中经常加以区分的几种类型包括: 原告可以分为一般私人、公职人员与公众人物，而一般私人又可以再分为从事公共事务的一般私人与从事私人事务的一般私人; 表意行为则可以分为陈述与意见，陈述可以再分为虚假的陈述与真实的陈述，意见可以再分为合理的意见与不合理的意见。[36]裁判者会根据原告身份与被告行为的不同赋予其不同的法意义。
寻求一种妥当的处理方式并将其转化成实定法，通过更好的制度设计来保护或抑制某一价值或利益的实现，原先要经过的“主张—反论—再反论”论辩进程将可能被大大简化。本着这一初衷，一些学者曾经有意将本不属于民法的内容纳入草案，例如，王利明教授主持的《民法典学者建议稿》第 349 条专门就侵害名誉权的免责事由作出规定: (1) 自然人依法向国家机关工作人员提出批评和建议，对于国家机关及其工作人员的违法失职行为提出申诉、控告或检举; (2) 各级人民代表、政协委员在各种会议上的发言; (3) 有关党政机关、部门依据职权对自己管理的干部、职工作出的与其工作有关的评价; (4) 从事正当的舆论监督，基本内容属实的; (5) 其他履行法律或道德上义务的行为。[37]其实，这些内容大多在宪法和其他法律中已有所涉及，如果法官觉得需要从这些方面作抗辩，完全可以通过违法性要件解释得出，没必要通过立法规定在民法典中。在这一点上，笔者认为无需赘言。公众人物的问题有必要作为重点加以澄清———这是未来侵权责任法的适用过程中不能回避的问题。
众所周知，“公众人物”这一概念与“真实恶意”要件相关联，后者是在． v． Sullian 案中确立的，应该说它是一个具有宪法性质的侵权认定标准，不仅在美国宪法史中具有里程碑地位，在世界范围内也有一定的影响。沙利文规则确实逐渐被德国等国家司法实务界所注意，“公职人员”、“公众人物”因为往往同公共利益相联系，从而成为欧陆法官们进行法益衡量的一个重要因素。但是，各国法律体系都有自身的特点，照搬沙利文规则无异于东施效颦。再以德国为例，由于《德国民法典》第 823 条第 1 款没有明确设定名誉权，战前名誉权是由《德国民法典》第 823 条第 2 款结合德国刑法中有关侮辱和恶意诽谤的规定而间接地受到保护。战后德国形成的一般人格权的概念可以为名誉提供保护，而当一般人格权与其他权利冲突时，侵害一般人格权的行为是否具有违法性，则需要交由法官通过法益衡量来判定。[38]我国的情况又有所不同，《民法通则》设定了名誉权，同时也有侵权责任的一般条款规定，现行体制下对于名誉权的保护属于规范进路。上述名誉侵权责任立法的设计与我国法律体系的不协调是显而易见的，特别是，其与以成文法为裁判依据的司法裁判传统不相符。就以法律解释而言，欧陆法系已经有较为完善的民法概念体系，在这种情形下，诉诸更为不确定的概念来解决这种纠纷，实际上是一种倒退。允许将宪法色彩浓重的认定标准适用于私人主体之间的关系，实际上是宪法规范的具体化，这看起来是一个比较不错的想法，实际效果却值得怀疑。笔者以为，侵权责任立法放弃这个方案是明智之举，未来也没有必要将其纳入民法典中。
外国法为我们提供了一种可借鉴的思路，为纠纷的解决提供了一种灵感，减少了试错成本以及做社会试验的风险。“公共官员”、“公众人物”等关键词能够为裁判者理解案情提供新的角度，便于他们从事实中发掘出原先难以发现的法意义，阻却违法性之成立。然而，必须要指出的是，当下人们对于“公众人物”标准过于热衷———犹如对于宪法权利的热衷，以为借助了比较法资源就站在了制高点上，问题便迎刃而解。实际上，由于没有一个裁判能够在其他法律体系中找到它的完全合法性，直接到外国法中去寻求可靠的力量，违反了“以现行法为不容否拒的前提”这一法律方法的一般性原则。就其性质而言，“真实恶意”等标准本属于不成文的法官法，它可以对一个案件形成合理的判决结果起到重要的作用，但是在形式上它绝不能够成为判决一个案件决定性的理由。为了在论证时获得较为系统化、有效的适用法律规则的语言表达，也为了防止裁判变成功利性的计算，论证说理应将中国的法律规范凸显出来，上述论证的方法必须结合《侵权责任法》第二章有关构成要件的规定，美国法中的六种类型完全可以通过“行为的样态”这个概念解释到违法性要件的判断里去。当然，在不违背“禁止向一般条款逃逸”这一原则的前提下，还可以与民法中公共利益等概括条款配合适用———“公职人员”、“公众人物”、“评论性的意见”等关键词汇距离公共利益并不遥远，适用这些规范资源展开论证应该易于满足连贯性的要求。
五、在“依法裁判”的同时实现合宪性控制
我国侵权责任立法工作已经暂时告一段落，侵权行为法的适用已经成为现实问题，不过有关立法争论还有可能会继续。纵观司法实务与各种应对策略，有三点需要加以明确。
第一，在承认以上合宪性讨论具有深远意义的同时，也必须认识到，绝大多数有关这些程序发展的讨论仍继续放在这一假设之上: 诉诸宪法权利规范必然能解决冲突。殊不知同样是宪法权利，究竟何种应受优先保护，仍需讨论。有一种观点认为: “在私法案件的判决推理中，基本权利仅能起到辅助作用，且基本权利的内涵及位阶模糊，决定了其不可能为私法案件的裁判提供足够的指导。”[39]我国宪法虽然具有政策性倾向，但是基本权利部分却难以解读出政策性倾向。《宪法》第 51 条规定: “中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”这是一个概括而抽象的表达，适用于各种自由与权利的行使，并不具有倾向性。
第二，“宪法的司法化”在一些学者看来是中国宪法学不成熟的表现，“因为违宪审查必然意味着宪法解释，而宪法解释权按照我国《宪法》第 67 条的规定是明确而专属地授予全国人民代表大会常务委员会的。在这种规定下，由司法机关去参与违宪审查在当下中国很难突破。”[40]这一论断值得推敲，在笔者看来，《宪法》第 67 条规定的“解释”是有权解释，而非法律方法中所称的解释。但是在现行法秩序中推行集中式的合宪性控制则存在困难，即便进行分散式控制，也不能援引宪法权利规范，这一点也是有目共睹的。法官不得不面对那些具有重大理论和实践意义的法律难题，但是不必作直接回应，他们需要做的是，在现行法律和司法实践的框架内衡量，尽量使他们的判决具有说服力。应该认识到，《侵权责任法》给法院设定了主动的基本权保护义务，同时也给法官设定了“依法办案”的义务，有防止公权力过分介入私人领域的作用，也就说侵权法本身也担负着宪法性质的防御功能。如此定位侵权法的功能，有利于准确理解名誉侵权纠纷中的价值冲突。
第三，着眼于提高诉讼功能特征或者效率的小块局部改革是可行的。在普通诉讼程序中，即便表达自由的规范不能被法官作为裁判依据援引，也可能潜在地发挥作用: 作为一项法律原则，它会以心理学的作用方式影响到法官的思维。在衡量过程中，民事法官可以“作茧自缚”，有意识地参照比例原则中的适当性、必要性( 最小损害) 以及狭义的比例原则( 利益衡量) ，拘束自己的思考。只不过，比例原则不可以被外部化，用于判决的说理部分，因为其本身是公法原则，是用于限制权力，而非衡量利益，原则上只能用在国家身上，而如果用在民法权利上则是不可想象的。从法理上讲，作为一个本应限制国家权力的原则，如果被无条件地用到民事纷争中，等于不经意间反而扩大了公权力的范围。笔者认为，即便在疑难案件中，仍应该将构成要件作为主要论证工具。从我国法或外国法中归纳出影响权重的因素，对于裁判活动有示范作用，但是要与要件构成结合起来使用，这样才能做到“怀经行权”，在坚持原则性的同时又显示出一定灵活性。最后需要说明的是，本文多次提及最高人民法院在解决疑难案件过程的角色与功能，在这里有必要作一回应。由于特殊的法律地位，最高人民法院有机会、也应当参酌类型化的处理方法，将这些侵权认定标准明确化。明确化起码有两个意义: 一是可以减少法官在各种冲突的权威依据之间做选择的机会; 二是可以引导下级法院通过丰富侵权要件样态的方法利用比较法资源。
【注释】
[1]参见张新宝: 《名誉权的法律保护》，中国政法大学出版社 1997 年版，第 246 －248 页。
[2]高鸿钧: 《中国公民权利意识的演进》，载夏勇主编: 《走向权利的时代》，中国政法大学出版社 2000 年版。
[3]杨立新: 《从契约到身份的回归》，法律出版社 2007 年版，第 111 －120 页。
[4]参见最高人民法院《关于广西高院请示黄仕冠、黄德信与广西法制报社、范宝忠名誉权一案请示的复函》，2000 年 7 月 31 日。
[5]最高人民法院现已对司法解释明确提出合宪性要求。参见最高人民法院《关于司法解释工作的规定》法发（2007）12 号。
[6]参见冯象: 《政法笔记》，江苏人民出版社 2004 年版，第 163 页。
[7]北京市第一中级人民法院民事判决书( 2003) 一中民终字第 8549 号。
[8]参见朱苏力: 《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》1996 年第 3 期。
[9] 姚辉、周云涛: 《关于民事权利的宪法学思维———以一般人格权为对象的观察》，载《浙江社会科学》2007 年第 1 期。
[10] Jan Smits，Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh，Constitutionalisation of Private Law，Martinus Nuhoff Publishers，2006，pp． 9 － 22．
[11] 参见朱苏力: 《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》1996 年第 3 期。
[12] 王利明等: 《人格权法》，法律出版社 1997 年版，第 150、151 页。
[13] 朱苏力: 《〈秋菊打官司〉的官司、邱氏鼠药案和言论自由》，载《法学研究》1996 年第 3 期。
[14] 参见林来梵、张卓明: 《论权利冲突中的权利位阶———规范法学视角下的透析》，载《浙江大学学报》2003 年第 6 期。
[15] 参见刘作翔: 《权利冲突的几个理论问题》，载《中国法学》2002 年第 2 期。
[16] 参见［德］克劳斯·施莱希、斯特凡·科里奥特: 《德国联邦宪法法院》，刘飞译，法律出版社2007 年版，第7 页。
[17] 参见［德］卡尔·拉伦茨: 《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司 1992 年版，第 243 页。
[18] 参见苏永钦: 《民事立法与公私法的接轨》，北京大学出版社 2006 年版，第 118 页。
[19] 参见季卫东: 《再论合宪性审查———权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈》，载《开放时代》2003 年第 5 期。
[20] Robert Alexy，A Theory of Constitutional Right，Oxford University Press，2002，p． 97．
[21] 参见季卫东: 《再论合宪性审查———权力关系网的拓扑与制度变迁的博弈》，载《开放时代》2003 年第 5 期。
[22] 相关的案情与判决要旨可以参见黄启祯译: 《关于‘吕特事件’之判决———联邦宪法法院判决第七辑第一九八页以下》，载《西德联邦宪法法院裁判选辑》( 一) ，台湾司法周刊杂志社 1995 年版，第 100 页。
[23] 参见王泽鉴: 《法律思维与民法实例》，中国政法大学出版社 2001 年版，第 193、194 页。
[24] 参见童之伟: 《宪法适用应依循宪法本身规定的路径》，载《中国法学》2008 年第 6 期。
[25] 张利春: 《星野英一与平井宜雄的民法解释论之争》，载梁慧星主编: 《民商法论丛》( 第 40 卷) ，法律出版社2008 年版。
[26] 参见薛军: 《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，载《法商研究》2004 年第 4 期。
[27] Duncan Kennedy，Form and Substance in Private Law Adjudication，89 Harv． L． Rev． 1685 ( 1976) ．
[28] 最高人民法院《关于王水泉诉郑戴仇名誉权案的复函》，1990 年 4 月 6 日。
[29] 最高人民法院《关于胡骥超、周孔昭、石述成诉刘守忠、遵义晚报社侵害名誉权一案的复函》，1991 年5 月13 日。
[30] 最高人民法院《关于朱秀琴、朱良发、沈珍珠诉〈青春〉编辑部名誉权纠纷案的复函》，1992 年 8 月 14 日。
[31] 最高人民法院《关于胡秋生、娄良英等八人诉彭拜、漓江出版社名誉权纠纷案的复函》，1995 年 1 月 9 日。
[32] 最高人民法院《关于邵文卿与黄朝星侵害名誉权案的复函》，1995 年 6 月 1 日。
[33] 最高人民法院《关于都兴久、都兴亚诉高其昌、王大学名誉权纠纷一案的复函》，1996 年 12 月 10 日。
[34] 最高人民法院《关于刘兰祖诉山西日报社、山西省委支部建设杂志社侵害名誉权一案的复函》，1999 年11 月27 日。
[35] 王泽鉴: 《侵权行为法》( 第 1 册) ，中国政法大学出版社 2001 年版，第 232 页。
[36] 参见林子仪: 《表达自由与新闻自由》，台湾月旦出版公司 1997 年版，第 367 页。
[37] 王利明: 《中国民法典草案建议稿及说明》，中国法制出版社 2004 年版，第 50 页。
[38] 薛军: 《人格权的两种基本理论模式与中国的人格权立法》，载《法商研究》2004 年第 4 期。
[39] Jan Smits，Tom Barkhuysen and Siewert Lindenbergh，Constitutionalisation of Private Law，Martinus Nuhoff Publishers，2006，pp． 9 － 22．
[40] 张翔: 《两种宪法案件: 从合宪性解释看宪法对司法的可能影响》，载《中国法学》2008 年第 4 期。