三、以承认个人主体性的自然法为核心的西方文化传统是权利制度存在的基础

（一）在自然哲学基础上产生的自然法注重个人权利

    如果从历史的发展脉络说，我们毋宁说罗马法理论受到了古希腊自然哲学、智者哲学的影响。“值得指出，十二铜表的法律，有许多虽然是由古代希腊共和国的法律抄来的，但法律并不曾在希腊的任何一个共和国发展成为一种科学。在罗马，法律老早就成为一种科学了。”因此，罗马法反过来又促成了自然法理论的进一步形成和完善。正是在后一意义上，梅因所说的“自然法是罗马人的创造”才是正确的。
    谈到自然哲学、智者哲学，甚至整个西方哲学必然从古希腊始。“希腊人不仅奠定了一切后来的西方思想体系的基础，而且几乎提出和提供了两千年来欧洲文明所探究的所有的问题和答案。”存在于大约公元前五世纪以前（集中在公元前五--前七世纪）的古希腊自然哲学从探究客观世界的本质开始，当时的哲学家如泰勒斯（公元前624-？）、阿那克西曼德（公元前611-前547或546）、阿那克西曼德（公元前611-前547或546）阿那克西米尼（公元前588-前524）对事物的本质问题非常感兴趣。他们询问什么是组成世界的质料？答案一般是具体确定的实体，如水或气，或从这些元素中分化出来的东西。也有的哲学家，如毕达哥拉斯开始注意并思索形式或关系问题以及世界的齐一性和规律性问题。希腊哲学就这样从最初的主要对外在的自然感兴趣（自然哲学），逐渐地转向内部，转向人类本身从而带有人文性质。
    伴随着希腊人的经济繁荣，尤其是民主政治制度的发展，个人主义便开始出现。因为在雅典，“除了有时候有迫害而外，公民在最好的时代里曾有过不受国家所限制的极大的自由。”“公元前五世纪，希腊人民的政治、经济和文化方面的经验，非常有利于那标志着其哲学家特性的启蒙精神的发展。波斯战争（公元前500-前449年）的结果使雅典成为海上霸主、世界强权以及希腊商业、文化和艺术的中心。”“事物的新秩序引起重大的经济变化和民主制度的建立，这进一步推动了独立思考和行动；随之而来的是这样一种欲望，即争取权力和那些能使人赢得权力的东西，如财富、声望、文化、实力和成功。宗教、道德、政治、哲学、科学和艺术的传统观点受到批判。旧的基石经过检验，其中多被推翻。否定的精神在国土上广泛传布。”“以上所描述的时代就是启蒙时代（Aufklarung）。新生的精神状态自然会鼓舞个人主义的滋长。个人开始摆脱团体的权威，进行自我奋斗，想其所想，自求解脱，而不依赖旧的传统。”在古希腊人政治、道德、宗教和哲学全面发展的时代中，有一种逐渐增长的向往自由和个人主义的倾向。智者就是这种新运动的代表。“智者这个词原来指聪明而有才能的人而言，但是，在这个时期它指的是职业教师。”“西赛罗说，智者把哲学从上天下降到人间，使注意力从外界自然转向人本身，而且认为专门研究人类就是研究个人。”
    当哲学家开始把研究对象着眼于认识的主体，而哲学家本身又受着个人主义的影响时，那在知识的认知方面就必然是“人以自己为准则。”哲学观点因此就会出现纷呈的局面。他们的论证也必然是顺眼着自然哲学的手法，只不过把最初的物质客体换成了个人或人与人之间的关系，而用以解决问题的还是要通过借助自然的法则。我们来看看公元前五世纪的哲学家拨拉斯、特拉西马库斯、卡利克勒斯和欧提德穆斯在柏拉图《对话》中是如何论证他们各自的观点的。“在他们看来，道德不过是协约，代表那些有权力把自己的要求强加于其同代人的意志。道德法规违反‘自然’。有些人认为，法是由弱者、大多数人制订的，用来约束强者、‘最优异者’，阻挠最适宜的人取得应有的东西：因此法侵犯了自然正义的原则。自然权利是强者的权利。另外一些人认为法是一种阶级立法，是由少数，强者和有特权的认制订的，用来保护他们自己的利益。那就是说，别人守法，对超人一等的人有利，使他们犯法而能够得到更多的好处。”观点不一，但他们却都运用自然正义来论证他们的观点。当这种自然的法则参照实在的法律并与之对比进行研究时，自然法理论就实实在在的出现了。
系统自然法理论的提出，学者们一般认为是由芝诺完成的。“斯多葛派创始人芝诺（公元前336-264）是最早提出自然法理论的人。他认为自然法是普遍存在和至高无上的法则，其效力远远超过人类国家所制定的法律。”自系统自然法理论开始存在后，它也一直成了西方法律学者倍受关注的热点，尽管中间有衰落但也有复兴。“在罗马法的古典时代以及在十七、十八世纪欧洲和美国的法律中，哲学作为在自然法支配下的法律的指导处于全盛时期。”
    自然法理论的核心内容是自然权利。作为来源于强调个体性的自然哲学的自然法，其核心必然是个人的人格权利和财产权利。“确实，在洛克的著作中我们被告之上帝命令（enjoin）我们保护自己，因此我们有和权利一样的义务这样做。其他的人因此拥有和我们同样的权利，就像我们所做的，拿取和消费自然的惠赠（bounty）；除了自卫外，我们不能干涉他们这样做。那些可能被当作自卫的情形被寓于自然法理论之中；如果一个人搭造篱笆目的使我因此挨饿，这就是攻击，我可以抵抗。如果他从树上只采集了6个苹果并留下了同样好的12个，我就不会垂涎他拿走的那些，但是我必须为自己得到其他的那些。”“为了长话短说，用这种最简单方式开始的自然法理论将不得不把作为发达法律制度的财产权利是作为实质上的传统。如果是这样的话，那么它们必须被进行工具目的的评价；它们必须服务于所有的法律传统目的，既保护我们的自然权利，并且它们必须以尊重我们自然权利的方式被创设和维持。”“显而易见，奴隶制是不能被考虑的。如果我们生而自由和平等，奴隶制是不能被接受的，既然生而为奴的人生下来就仅仅是客体——其他人财产（estate）的一部分。”
    对于自然权利求助于人及其本性的原因，有学者给出了精致的答案。“为反抗权威而求助于人类本性，使权威失去了神秘的色彩，为反抗制度而求助于人类本性，却使制度的寿命更为长久。”另一方面，“对自然权利的主张，不仅意味着对习惯或制度的权威的反抗，而且意味着将这些权威置于每一个个人本身的判断之下的呼吁。”
    贝克尔说：“自然权利……在某些表面意义上说，就是‘自然发生’的权利。自然权利观念的最初设定是为了在来自人类制度的权利尤其是来自实践中有意识设计的人造权利（right-making）和‘正当存在’的权利两者之间作明确区分。由于人们相互间的同意（make agreements）或因为接受了法律或特定制度的规则而产生的权利并不是自然权利的例子，它们通常被称作习惯性或专门性（conventional or special）权利。只有那些根据以社会稳定或人类尊严最基本的需求为标准被证明为正当的权利才是自然权利，尽管该最基本需求的内容严重地受到人类所创设的各种特定制度的影响。” 作为受重视个人的自然哲学影响的自然法的核心，自然权利必然强调的也是个人权利。“自然权利概念包含着该权利从一开始就是归属于个人并受到特别重视的观念。”
（二）受自然法影响的罗马法也体现出对个人主体性的承认

    根本原因也许就是自然法观念的存在。“罗马法由于受到了‘自然法’理论的影响，把他（指奴隶——引者注）日益看作为一件财产的趋势得以停止发展，从而凡是深受罗马法律学影响并准许有奴隶的地方，其奴隶的状态从来不是悲惨得难堪的。我们有大量的证据，证明在美国凡是以高度罗马化的路易斯安那州法典（Code of Louisiana）为其法律基础的那些州中，黑种人的命运及其前途，在许多重大方面都比以英国普通法为其基础的制度之下的要好得多，因为根据最近的解释，在英国普通法上‘奴隶’是没有真正的地位的，因此也就只能被认为是一种物件。”吕岩峰先生也指出了这一点，“毫无疑问，自然法，尤其是近代的理性主义自然法关于尊重人的权利，人以自由为本性的思想，是罗马法和《拿破仑法典》确立和弘扬‘私法自治’观念的法哲学基础。”
    或许正是受到自然法理论的影响，古罗马法的宗法制度较我国的宗法制度、礼教观念观念来说并不十分严格。如在公元前五世纪的《十二铜表法》就有这样的条款：“家长如三次出卖他的儿子，该子即脱离家长权而获得解放。”（第四表第三条）因此，即使在宗法制度存在的西方社会，个人仍有机会获得一定程度的个人自由和个人权利。这在我国古代是不可能的。东、西方宗法制度的严格程度的不同，有时是被一些学者忽视了的。西方社会的宗法制度之所以较为宽松是受了更深层次的自然法观念的影响，则更应引起我们的重视。同样的，东、西方也都存在过封建等级制度，其严格程度也是有所不同，西方君主的权力有时要比中国松散的多。“自14世纪开始，国王（指英国）在财政上就已主要依赖税收和借款了。”在借款这一点上，至少说明西方君主有时是不能随心所欲的。
    古罗马法详细规定的个人所有权、占有、相邻权、地役权、契约等个人民事权利，也可反映出西方哲学包括法学理论从一开始就出现了站在普通个人（市民）的角度思考世界，并在古罗马时代形成了保护市民权利的财产、契约等具体法律制度。如制定于大约公元前451-公元前450年的《十二铜表法》就是一部典型的多处体现个人意志与个人权利的规定。试列举其中代表性的条款如下：“如当事人双方能自行和解的，则讼争即认为解决。”（第一表第五条）“即使是盗窃，也可进行和解。”（第二表第四条）“对于自己承认或经判决的债务，有30天的法定宽限期。”（第三表第一条）“家长如三次出卖他的儿子，该子即脱离家长权而获得解放。”（第四表第三条）“凡以遗嘱处分自己的财产，或对其家属指定监护人的，具有法律上的效力。”（第五表第三条）“凡以‘要式现金借贷’（nexum）或‘要式买卖’（mancipium）的方式缔结契约的，其所用的法定语言就是当事人的法律。”（第六表第一条）“使用土地的，其取得时效为2年，其他物件为1年。”（第六表第三条）“凡依‘拟诉弃权’（ceessio in jure）的方式转让物件的，与‘要式买卖’一样具有法律上的效力。”（第六表第七条）“出卖的物品纵经交付，非在买受人付清价款或提供担保以满足出卖人的要求后，其所有权并不移转。”（第六表第八条）“在他人土地上有货车通行权的，其道路的宽度，直向为8尺，转弯处为16尺，”（第七表第六条）“以人为的方法，如用水管等变更自然水流，以致他人财产遭受损害时，受害人的诉请赔偿。”（第七表第八条）“树上的果实落于邻地时，得入邻地拾取之。”（第七表第十条）“以文字诽谤他人，或当众歌唱侮辱他人的歌词的，处死刑。”（第八表第一条）“在他人的土地上放牧的，应付赔偿责任；但如他人的果实落在自己的天地里而被牲畜吃掉的，则不须负责。”（第八表第七条）“对盗窃的物件，不适用取得时效的规定。”
    这或许是西方世界能存在市民社会的一个主要原因。没有个人权利、不承认个体主体性的社会是不可能存在市民团体的。古罗马人对个人的强调即使在今天看来也颇为前沿。“古罗马人似乎在有一个时期曾以为个人是一个集团。他们竟设想只有一个人的家庭。一个人可以是只由他本人组成的一个家庭的paterfamilias[家长]。”事实上，“个人主义是罗马法和基督教伦理的共同特征。正是个人主义，使得在其它方面大相径庭的卢梭、康德和边沁的哲学之间具有了相似性。”[英]史蒂文·卢克斯：《个人主义》，阎克文译，江苏人民出版社2001年版，第1页。“在传统上，西方社会一直强调对个人价值的承认。”“在古典罗马契约法和普通法的契约法中，个人主义都占有统治地位。”至此，可以得出结论说，权利观念与财产、契约制度没有必然的直接联系、但却与社会对个人的主体资格的承认程度有着密切的关系。
    从保护财产、契约的法律救济形式上，古罗马法偏爱民事诉讼，而古代中国则侧重刑事制裁手段，这也反映出东、西方对个体性的重视程度。古中国法律有“诸法合体，以刑为主”的传统，对本属于民事救济的案件一般也都是通过刑事的手段解决。古罗马法则是相反，对本属于刑事的案件却通过民事诉讼处理。有学者指出这一点，“以今天的标准来看应当提起刑事诉讼的事情，往往被当作民事诉讼处理。在罗马法中，偷窃一般都属于由被盗人提起的民事诉讼范围，尽管刑事诉讼程序也很健全，也可以使用。”

（三）结论——主体性是权利理论产生的根本原因

    通过以上的比较研究我们可得出结论，中西两大文化最大的差异就在对个人主体性的重视程度。在一个不承认个人主体性的社会，是不会存在权利理论的，哪怕有着多么丰富、完善的财产、契约制度。理由在于，在一个不承认个人主体性权利的社会，个人的财产权利、契约权利都是不牢固的。
    由此可见，权利的产生有着区域性的深厚民族文化背景。在西方，尤其是自然法的诸多理论多是站在个人的角度思考问题、探索制度。而我国，从先秦到诸子百家，乃至上千年的独尊儒术，学说不同但出发点一致，即怎样为维护王权或皇权的统治出谋划策，而从未有站在普通国民的角度思考问题、设计制度。如果说中国的礼治、儒教等传统思想对当时西方社会来说是完全陌生的，那么西方社会的自然法思想对当时中国来说也是不可思议的。事实说明，中、西从一开始就走着完全不同的文化道路，而无所谓孰优孰劣。或许有地理环境的因素，也许由传统生活习惯造成。财产作为社会最重要的生产和生存要素，一切文化、制度的产生和发展又必然与它休戚相关。我国并不缺少具体的财产权利制度，甚至财产权利观念也是有的，中国缺乏的个人社会主体地位的制度承认。抽象权利理论和普遍权利观念产生的最基本的基因就是人必须作为一个有独立人格、能独立思考、为自己利益着想、为个人自由自我主张的主体。中国法律最缺乏的无疑是个体人格的独立。在一个漠视普通国民社会主体地位，尽管有具体的今天看看来所谓的私权制度，而形成不了抽象的普遍的权利观念和理论也就不难理解了。

四、从个人到主体——权利的前提性条件

（一）承认主体的客观基础

1．从自然状态的人到法律上的“人”和“非人”的区分
    人类的文明史告诉我们：人并不是一开始就是现代意义上的人的。初始状态的人，只是一种自然存在，还没有摆脱单纯征服自然的能力，从而必然结合成各种群集体。那时的人并不具独立性，其生命活动也不由其本人主宰，而是接受集群主体以及自然的支配。他们只不过是“一定的狭隘人群的附属物”而已。此时的人和当时的动物一样，都是有生命、会自由活动的存在。如果说有区别的话，也只是人能够以特有的意志联络（如语言的使用）结成共同体，并借助彼此的合作关系以提高对付自然的生命活动能力。这时的人并不具社会性。
人类就是在初始与动物无异的情况下，缓缓却开始了与其它生命相异的前进步伐。随着使用工具的进步，活动范围和活动能力的增强，经济上出现贫富差异，人与人之间也开始有了阶级差别，各自的利益集团被国家主宰和奴役。人类文明就这样在极其不平等、野蛮的不文明状态下启程。“人”，作为世上同类的生命样态，尽管是与其它生命样态有着不同特征的“类”，在文明社会以前的人还不可能意识到人是类存在物。将人作为类存在物对待，则是进入文明社会后很久的事。“人是类存在物，不仅因为人在实践上和理论上都把类——自身的类以及其它物的类——当作自己的对象；而且因为——这只是同一件事情的另一种说法——人把自身当作现有的、有生命的类来对待，当作普遍的因而也是自由的存在物来对人类进入文明社会之初，非但没有意识到人类是类集体，反而人为创造了人类的不平等状态，在相同的类中却区分出不同来。这种不平等是通过法的主体，即对不同的人赋予不同的法律身份来实现的。如古罗马法规定“人法的基本划分是：所有的人或者是自由人，或者是奴隶,“根据市民法规则，奴隶什么也不是。”在古印度《摩奴法典》、我国古代法中也都否认了奴隶的法主体资格。从此同样生物状态的人在社会意义上开始有了“人”和“非人”的区分。
    
2．从“人”和“非人”的区分到普遍的自然人主体资格的承认
    尽管有高高在上巧设诸如神权、礼教、法等制度蒙敝人民者，也有历经几代世袭而不知其老祖宗从何而来自认为生而不平等本是当然之理的说教者，但经历了成百上千年压抑之久的人们还是终于觉醒了。以“文艺复兴”为肇端，人文主义启蒙者发出了“天赋人权”、“人生而平等”等承认人之为人的主体性最强音。这是人要作为社会主体的呼唤。随之而来的资产阶级革命，其最大的胜利成果则是以法的形式，赋予了人作为平等主体的自然权利，从而使原本意义上的人人平等的自然状态进入到现实的社会状态。人类从从“人”和“非人”的区分开始进步到自然人主体资格的普遍承认。想一想，这是多么令人鼓舞的事啊。从此人有了自由，可以相互交流、互相来往，更可以互相合作。
    平等的自然人主体，开始了现代文明人一切活动的新起点——生活的自由往来，经济上的互相协作。人从作为生命有机体的存在就是聚集在一起而生存的。尽管进入阶级社会以来，各种神权、礼教、阶级差异等压抑了人的交往，但这并不排除同阶层人之间的互相往来，尤其是在上层人中间。然而，却是在资产阶级革命胜利后才打破了套在人们身上的种种身份链锁，开始了由身份走向契约的时代。

3．从自然人普遍平等到“非人可人”——以法人为代表的团体主体的出现
    初始状态人的联合只是为了生存，而现代文明状态的人不但生存，更要生活。为了生活，人要交往；为了丰富生活内容，人们之间结合成众多有益团体——公益团体、文娱团体等种种以提高人类精神生活的团体样态。
    人的精神生活的进步是建立在物质进步基础上的。没有人否认经济因素是人类文明发展最基本的推动条件。广泛的经济内容、先进的科技进步、人们的不同要求，决定了社会生活中的人们必须分工合作。社会发展就是如此，在法律将人视作独立权利主体的同时，现代科技却日益地把人结合成一体。这种结合是与初民社会有着本质不同的结合。以前或是由于对付自然的不得已或是在身份条件下的强制赋予，都无任何自由而言；现代社会，尽管也是由于物质条件的客观要求，但这种结合至少是人们有意识的能动结合，人们的意志和行动是自由的。正是有了需求共同、目的共同、追求共同的人的经营活动的结合，社会上又有了以公司、企业等代表的经营团体的产生。
    法律比其它社会科学的高明之处在于：它能使人非人，也能使非人成人。法律正是突破了以单纯自然人为主体的僵式、赋予了这些以自己名义从事经济、日常交往等活动的团体同自然人一样的人格。从而丰富和完善了法律上人的内涵。非自然人团体主体的出现，有其客观必然性。“Albert Dicey教授很早以前就指出：‘当一个有二十人的群体，或两千人，或二十万的群体，为了共同的目标，以一种特定的方式把他们自己约束在一起行动时，他们便创立了一团体。这个团体不是由法律虚构的，而是事物的本性使然。它不同于组成它的那些个人’。”

（二）主体资格在法律上的表现——权利能力

    主体资格的承认在法律上首先表现为权利能力的赋予。主体资格不是一种抽象的观念，反映在法律上它是一种实实在在的制度，即权利能力制度。法是以赋予主体权利能力的方式赋予其主体资格的，因而民事主体资格和权利能力是统一的，没有谁出现在先在后之分。权利能力作为行使权利，履行义务的一种资格，民事主体之间是平等的，不仅自然人之间、团体之间、自然人和团体之间都是平等的。这也是私法平等基本精神的体现。权利能力的平等并不意味着权利、义务的等同。权利、义务是与主体从事的具体民事活动内容相联系的，从事什么样的民事活动，民事主体则应具备相应的具体要求，从而取得具体的权利、义务。这对任何民事主体来说要求都是一样的。非自然人主体无法享有自然人特有的一些权利，同样，自然人也无从享有非自然人主体的一些独有权利。权利能力平等只是意味着：所有主体都有参加所有私法活动的权利资格，只不过必须具备相应的法律上或事实上的要求。

（三）主体资格的私法理念

1．主体与平等观念
    主体资格的承认即意味着主体享有了权利能力，从而权利也才真正能够在社会上出现，因此主体资格是权利制度存在的前提条件。在一个主体资格没有被承认的社会里，无论有多么发达的财产、契约制度，都不可能产生权利制度。在看似财产权利、契约权利已经存在但其主体资格却不被承认的社会，这样的财产权利和契约权利就没有存在和受到保护的根基。皇帝等官僚的一纸或一声命令，就可以使一切业已确立的土地等财产的归属发生改变。中国古代的法律发展史已告诉了我们这一点。在个人主体资格不被承认的社会里，只会存在特权，而不可能存在平等的权利制度。
    个人主体资格的承认，意味着个人的存在得到社会的尊重与认同。这种承认不是仅仅承认一个人是一个生物意义上的人，而是被承认为一个具有法律和社会主体性的人，是其生存和尊严都要受到他人尊重的人。受到尊重的理由不是因为一个人有特定天赋与才能，也不是因为一个人有特殊的成就或者有特殊的品质等，而仅仅根据他是与所有其它人有着共同自然特性的人，即把他作为一个与自己一样的个人来尊重。这种尊重不是仅靠个人的一时理智清醒，也不是靠个人的一时喜好，而是靠上升为法律权利的制度保护。有了法律制度对人格的承认，一个人不管是高高在上的帝王或总统，还是平平凡凡的市民，都变成平等的了。人们社会角色可以有所不同，但其法律人格却完全平等与等同。正是在这个意义上，我们才说权利的存在不是以承认一个人为其同类意义上的个人为前提，而是以承认一个人与其同样具有生存权利、生命尊严的社会与法律主体为存在前提。主体资格的承认从一开始也就必然反映着平等的原则。“人们由于作为个人的固有尊严而受到尊重，这一原则作为‘目的本身’而构成了人类平等理想的基础。”
    不管古希腊、古罗马时代的人们是否意识到这一点，当他们在法律上被承认个人的财产权利不能随意剥夺，个人之间的契约应得到尊重并受法律保护时，他们已经实实在在地按照这一规则行事了。尽管当时被承认为法律主体的人并不是一国之内所有的人，一般情况下奴隶和妇女是被排除在法律保护之外的。尽管基督教和后来的哲学家依旧在为平等寻找各种各样的理由，其实，当一个人仅仅因为他是人而被他人尊重或意识到因为自己是一个人而应受到他人尊重时，主体观念就产生了，平等原则也就不可避免地得以出现。主体资格和平等观念是同时产生的，或者说是一个问题的不同表现。“对于平等尊重，基督教的理由是，所有的人都同样是上帝之子；而康德的论据是，所有的人都具有自由和理性的意志，都是目的王国的成员。有些人则提出，存在着所有人共有的经验特征，这就为平等地尊重他们提供了基础。然而，这里需要指出的重要一点是，不论基础是什么，他们应该被尊重为人这一原则，意味着他们应该平等地受到这种尊重。”
    通过权利能力的赋予对主体资格承认，本身所反映的是一种主体平等的社会观念。当我们说人的主体性的时候，首先指的是人的平等性，没有平等身份的人们之间是无法谈人的主体性的。人的平等性的法律承认除了“人”这个自然或事实条件外，没有也不应有其它任何限制条件。“人”就是指每一个人所具有的区别于其他生物而被称作人的所有共性集结的东西。他没有也无需定义，但每个人都能理解或注意到。当我们说“这个儿童舞跳的非常棒”，在我们的眼中，绝没有加杂着以性别因素来决定是否称其为“儿童”，也不可能以人种“黄色”、“黑色”、“白色”或“棕色”等判断他或她是否为“儿童”。一人落水，我们也不会从道德的因素先判断他是不是人，再决定救不救。当人的承认没有条件时，人的平等性也就没有任何其它条件。
    平等只能是法律地位的平等，社会所给予的竞争机会的平等，因为人在事实方面的不平等会永远存在，例如家庭出身、受教育程度、自然禀赋、生活环境等等。“人并非生来就是自由平等的、理性的和独立的，而是生来就置身于异常丰富而复杂的‘习惯’与‘成见’、风俗与传统的社会关系之中，这种社会关系为他们提供安全感和行为准则，并赋予他们以生命的意义。”法律所能够做到的只能是为人们提供设计、选择良好制度的平台，以消除因人为因素造成的财产分配和社会地位的不公平、不平等现象。

2．主体与自由意识
    主体资格的承认同时意味着观念和行为的自由。如果主人对其奴隶说：“你解放了，但每天仍需为我工作3小时。”这时候我们还不能说他是完整意义上的人。“我认为，自由作为意志的根本性特征就像重量是物体的根本特征一样。”“没有自由的意志只是一句空话；而自由只有作为意志、作为主体，才是实实在在的。”自由的外在表现就是意思自治和行为自主。说一个人是法律上的主体，不但是指他可以有自由的思想，而且该思想还可以通过其行为表达或表现出来。主体的行为是其自主意志支配下的结果。“如果一个人的行为是自主的，就是说，并非他人意志的工具或对象，或独立于他的意志的外在或内在力量的结果，而是他作为一个自由的行为者所做出的决定和选择的结果，那么这个人就是自由的。他的自主性就表现在这种自觉的决定和选择之中。”“如果存在着个人社团（community of individuals），就必须要有如同对可消费物的财产权利一样的制度；没有个体（individuality），自由的观念作为一个道德目标就几乎没有任何意义。”
    自由意味着作为主体的人有其不受他人干预的私人空间，包括精神领域和日常行为领域。只有当一个人的思想和行为有不受他人干涉和妨碍，即不受别人的羁绊可以随心所欲的时候，他才是自由的。卢克斯把这方面的自由称作“消极意义上的自由”。他进而指出：“这里我想强调一下，它尤其是指一个人在政治领域中摆脱对他希望或可能希望的行为所进行的干涉，但这种干涉必须是人为力量或人为控制的环境的结果。”当自由意味着个人的私人领域的时候，它就不可避免的涉及到与共公领域的界限问题。伯林早已提出了这个问题，他说：“尤其是那些自由意志论者，如英国的洛克和穆勒，法国的贡斯当和托克维尔，他们都认为应当有着某种最低限度的个人自由，不能以任何理由对它加以侵犯；因为，如果它遭到侵犯，个人就会觉得他所处的空间甚至对他天生之才的最低限度的发展来说都过分狭窄了，而惟有这天生之才的发展才能使追求甚至是设想各种被人们认为是善良、正确或神圣的目标称为可能。由此可以得出结论，在私生活领域和公众权力领域之间应该划一条明确的分界线。”尽管“到底这条分界线划在什么地方，这种划分的根据又是什么，人们对此进行了广泛的争论”， 但一直也没有结论，或许永远也得不出能被大家认同的结论。不过，这种不受“公众”干预的最低限度的“私人”领域，应当是自由的一个不可缺少的组成部分。
    自由意味着作为法律主体的人有机会和潜能发展其独特的人类品质和实现其自身的生活理想，并且这种机会和潜能不能受到其它人为操纵因素的妨碍。格林说：“真正自由的理想，是人类社会所有成员的潜能的最大限度的发挥，是人们对他们自身的充分利用。” 卢克斯认为自我发展概念是个人自由的一个正当的、实际上是本质的成分，它包括两个具有决定意义的基本要素。“第一，它应该是自我发展——我应该尽最大可能决定和支配我的生活道路；第二，它应该是自我发展——我应该有机会实现某些独特的人类品质。”尽管对“……所谓的人类品质可能是一个无法解决的道德分歧。不过，我的主张是，获得自我发展的机会是人类自由理想的一个本质方面。一个人如果能够实现它的人类潜能，它就是自由的；而如果这种自我实现受到（人为操纵的因素）妨碍，那么他就不是自由的。”
    自我发展还意味着作为主体的个人不但有自我发展能力（这是一种客观存在），而且还要积极运用这种能力。每个人都具有自我发展的能力，尽管要对他做出清楚的解释非常困难。“似乎根据下列方式可以作出最令人满意的理解：任何人都有能力在自己身上发展某种独特的人类优秀品质或美德——不管是思想的、艺术的还是伦理的，是理论的还是实践的，是独有的还是共同的，等等。很显然，并非任何人都能在同一程度上发展任一特定品质……并非所有的人都能以多方面的、全面的方式发展他们自己。但是，所有的人都有能力实现他们的值得钦羡的潜能。这里所说的值得钦羡，也许会有道德上的差异和文化上的变化，但我认为，某些特定范围的人类美德，天生就是值得赞美的（尽管它们在不同的社会中可能会有不同的形式），所有的人都能在某种程度上获得其中的某种美德。”
   自我发展是以意志自主为先决条件的，并且它也需要一个不受干预的私人空间。“自我发展这一概念在逻辑上意味着这种发展是自主地去追求的——尽管发展的进程实际上显然会因为别人所提供的适当条件和鼓励而得到促进。此外，很明显，许多形式的自我发展都需要一种不受干预的私人空间。例如，当一个人不断地被告知画什么、怎么画时，他也许就不可能发展创造性的艺术才能（虽然也有反例——我们立刻就能想到文艺复兴）。”
    正因为权利与人们的主体地位有着紧密的逻辑关系，权利以人具有法律主体资格为其逻辑前提，所以许多哲学家在为财产权利寻找其存在依据时，往往首先想到是和主体性人格相联系。“成为对财产解释基础的理想主义者的观点是，无论公有还是私有，道德的基础是人格（personality）；个人必须是道德团体（moral community）的成员，该道德团体是既承认个人神圣性又支持赋予个人存在以意义的幸福生活（good life）的观点。人类的价值追求并不是单纯幸福，该幸福来自于履行了其义务并根据他的贡献得到了回报的意识。”
   在黑格尔看来，正因为人是主体，作为权利客体的只能是物而不能是人。“所有权，是对作为客体的没有其本身意志的物（things）的所有权；主张对人的拥有是荒谬的，因为人是用它们自己的意志和观念（perspectives）所界定的存在（beings），它们是主体而不是客体。”也只有自由的人，才能真正享有物的权利。财产权的行使又体现着人的自由意志，当财产通过契约而移转时，这更是自由意志的表现。“黑格尔把人们对物的所有权，看成是个人最重要的权利，是个人自由的外部表现，它是神圣不可侵犯的。因为只有自由的人，才有占有物的权利。物是非精神的、不自由的，它没有人格和权利，所以可被人占有。所有权的转移，是通过契约进行的，也就是说‘依据共同意志并在保持双方权利的条件下将所有权由一方转移于他方而获得实存。’（《法哲学原理》第48页。）“人唯有在所有权中才是作为理性而存在的。”（第50页。）“人有权把它的意志体现在任何物中，因而使该物成为我的东西；……这就是人对一切物据为己有的绝对权利。”（52页。）”
    如果个人的主体地位不被承认，其他围绕个人的一切制度设计都不可能真正存在，不管打着多么美丽的幌子。主体地位的承认是对人的基本人格的尊重，即个人被其他人尊重为人，当然个人也应当这样来尊重自己。后一点对缺乏主体意识的人来说也许更重要。意识不到自身主体性的人根本不会尊重他人的主体资格，同样不尊重他人主体资格的人也就不可能尊重自身。只有相互承认与尊重的主体才能使社会上平等自由的一切合作成为可能。能够得到这种尊重是，一方面意味着人与人之间的法律地位的平等，另一方面就意味着人的观念和行为自由。“缺乏这种尊重，个人的自由就会受到损害：他的自主会被削弱，他的隐私会遭到侵犯，他的自我发展会受到阻挠。”
    主体资格的承认，其内在的本质就是对基本的人格尊重，其本质的外在表现就是平等和自由。平等和自由在一个现代的民主的政治国家中的体现就是共同参与原则。“当平等自由原则运用到由宪法所规定的政治程序中时，我把它看成是（平等的）参与原则。参与原则要求所有的公民都应有平等的权利来参与并决定宪法程序的结果，宪法程序即制订他们将要服从的法律的程序。”
    基于此，我们说平等和自由是人之所以成为人的最基本的表现，没有这些基本价值，就不能说人是法律上的主体，所谓的私权观念也就没有依托。在这个意义上，我们说主体性——包括人的平等地位和自由意识，是私法的核心理念。

（四）主体性的制度价值

    主体制度本身就是一个价值判断制度。从“人可非人”到“非人可人”反映了对人权的保护程度和人类文明的进步。“人可非人”是对人类强加外在身份锁链造成极端不平等的表现；而“非人可人”则是对人的权利的全面赋予，不仅赋予单纯自然人平等的权利，而且对团体也给予法人主体资格，享有同自然人一样的法律地位，其实这更加保护了团体背后自然人的自由意志。平等的主体资格为人的活动提供了机会均等、进取精神和创造性；人格平等为人成为自由的人确立了最基本的法律前提。
    尤其是对团体法人人格的赋予，不仅明晰了社会关系，使社会生活井然有序，更是提高了生活效率。正是作为独立的法律主体，团体才可以以自己的名义进行各种经济活动和生活交往，从根本上说，这是人的基本权利得到法律认可和尊重的表现，进一步说法律团体主体制度的设计更有利于自然人实现其基本权利。在法律诉讼制度上，团体人格的赋予还有利于明确责任主体，降低诉讼成本。
    在私法内谈主体制度能反映出该制度的更大价值。正是由于确立了主体制度，私法其它一切制度设计诸如权利制度、法律行为制度、责任制度等才得以全面展开。法律的一切制度无不围绕怎样保护善意主体、惩诫恶意主体，协调主体之间、主体和社会之间的利益关系而设计。整个私法制度就是一部主体参与各种私法活动所形成的权利义务关系制度，它鼓励人们以独立的人格获得权利并去实现权利，它要求人们善意、正当、诚实不欺地去实现权利。主体制度使人们成了独立平等的人，不是意味着要人们自行其事，而是为人们提供了相互尊重、信任并在此基础上进行合作的法律前提。正是有着平等身份的人，才会形成保持了个性的共性基础上的合作，才会逐步走上以共性相联结又彼此尊重个性的人类本性生活。私法正是以主体制度得以展开，又是对主体，从终极意义上讲又以对自然人的关心和关怀为归宿。私法正因此被称作闪烁着人文主义光华的“人法”。
    主体资格的承认，其内在的本质就是对基本的人格尊重，其本质的外在表现就是平等和自由。平等和自由在一个现代的民主的政治国家中的体现就是共同参与原则。“当平等自由原则运用到由宪法所规定的政治程序中时，我把它看成是（平等的）参与原则。参与原则要求所有的公民都应有平等的权利来参与并决定宪法程序的结果，宪法程序即制订他们将要服从的法律的程序。”