主体性与私权制度的产生



主持人（法学博士 中南财经政法大学副教授）：各位老师同学，大家好！今天我们有幸请到了法学博士吉林大学副教授彭诚信老师为我们作主题为主体性与私权制度产生的报告，时间20分钟，大家欢迎！
彭诚信(法学博士 吉林大学副教授)：谢谢主持人能给我这么一个机会，也谢谢在座各位的掌声。
一、中国古代一开始就有具体的财产及契约制度。财产方面，西周时有“普天之下莫非王土，率土之兵莫非王臣”的理念；到了唐代有“诸山野之物，已加功力，刈伐积聚，而辄取者，各以盗论。”这便是对动产的保护；宋代关于遗失物的保护制度更为完善，百姓拾到遗失物都要交到附近县，且县衙要及时把物悬赏于门外，官府在验证失主身份以后，就将遗失物归还，若遗失物在三十天内无人领取，则收归官府，但所有权者一旦出现，官府仍要将其归还。契约方面，在西周关于契约的例子很多，后世资料显示，西周关于土地买卖的契约就有十三份。
二、中国古代有具体的权利概念、权利意识。例如：孟子言：“……若民，无恒产，则无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。”商鞅曾说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贪盗不取。……名分定，则大诈贞信，民皆愿悫，而自治也。姑夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也。” 再如苏轼在《前赤壁赋》中说：“且夫天地之间，物各有主，苟非吾之所有，虽一毫而莫取。惟江上之清风，与山间之明月，耳得之而为声，目遇之而成色，取之无禁，用之不竭，是造物者之无尽藏也。” 这些都是所有权概念的具体体现。
三、中国古代没有与西方相同的权利制度。其原因是中国的权利制度一开始就没有确认人的主体性，没有把人平等的、具有社会意义的人来看待。中国主张圣人能人治国，韩愈《原道》“尧是以传之舜，舜是以传之禹，禹是以传之汤，汤是以传之文、武、周公，文、武、周公传之孔子。”从西周周礼到西汉初年的黄老思想再到汉武帝独尊儒术，三纲五常的核心思想便统治中国，中国有俗礼教化则使人无真正主体意识，人即使对财产有分配也是基于特权而取得的。例如，《礼记·内则》记载：“父母在不敢有其身，不敢私其财。”“父叫子亡，子不敢不亡。”“诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅。”
四、结论：主体性是权利产生的根本原因。对主体在法律上定义为赋予的权利能力，它具有平等性，即人在被赋予权利时与他人时一样，且不被加任何条件，它还具有意识自由这一特征。由此我引申出自由平等不能纳入民法基本原则，原因是它是主体性存在的前提。
主持人：谢谢彭老师的精彩报告，现在开始由大家畅所欲言！
李中原（法学博士 苏州大学讲师）：中国古代有具体权利，但无抽象权利，那么，抽象权利指的是哪些？
彭诚信：西方一开始便从个人角度设定个人权利，例如，《十二铜表法》的第一表第五条规定：如双方能自行解决的，即认为解决。这体现了一种自由选择。又如，还是《十二铜表法》中的第二表第四条：即使进行了盗窃，也可进行和解。第三表第一条：对自己承认或经判决的债务，有30天法定宽限期。第四表第一条：家长若3次出卖自己的儿子，孩子即脱离家长权而获得解放。第五表第三条：凡以遗嘱处分自己的财产，或对其家属指定法律上的监护人的，具法律上的效力。在此意义上与中国不同，西方在法的精神上给予自由。
李中原（法学博士 苏州大学讲师）：但这只能证明罗马早期就承认了人的主体性，这与抽象主体有何联系？
彭诚信：西方权利理论一开始就是一个抽象化、体系化的过程，是一个注重人的选择的过程，中国的权利则是一个实际操作的过程，它经常不能给人以合理预期，而西方有抽象理论在，则一开始便给予人以法律的尊重，给个人以合理的法律预期。
李中原（法学博士 苏州大学讲师））：我来提出自己的看法：历史上，古罗马共和帝国制阶段（BC3-BC1）为罗马法繁荣时期，其典型特点为英国判例式特点，裁判官主导判罚，是具体经验的，《法学阶梯》是后期提炼的结果。从历史上看，抽象权利观念在历史早期都不存在。抽象权利虽与主体有一定联系，但怎样解释像英国那样的经验式的国家最终走向民主。在英国判例法规则中，找不到抽象权利的观点，举的例子都是具体规则，抽象权利概念不具直接适用性。
梅夏英（法学博士后 对外经贸大学副教授）：彭诚信老师说中国的具体权利制度与西方抽象权利制度不同，但用抽象权利来指称是不恰当的：一、抽象权利是17、18世纪基于天赋人权的学说建立的，中与西原因不同的在于个人主义，17、18世纪的个人主义实为自由主义，早期个人主义是一种立法，把什么人当作立法主义？个人非家庭（徐国栋99）国罗马法会议奎里立法，是赤裸裸的个人主义，但个人主义不等于权利，也许权利仅是理论上的东西。二、英美确无抽象权利观念，用具体权利联系个人，但真正的权利观念存在于英美法。大陆法系基于理性主义，导致抽象权利的产生，英美人的权利更为抽象，它不表现在立法中，而表现在社会长期形成的传统中，人们的道德中。在此基础上，英美对个人权利极为关注保护，它们的抽象权利存在于法官的头脑中，若无抽象的权利观，对个人权利的宣扬，则判例从何而来？他们对个人私权的保护很谨慎，不像大陆法系那样来回摆动。
高利红（法学博士 中南财经政法大学讲师）：我整理了一下思路，发现彭老师刚才的报告有两条主线。西方由于其民族文化背景，便产生了自然法，便有个体主体性，便不但有具体权利制度，更有抽象权利制度。中国，由于中国的文化传统便无自然法，只有宗教制度为核心的礼教思想，由此压抑了个人主体性，因此只有具体权利制度，而无抽象权利理论。结论便是循环论证，论证的起点是文化传统，而具体权利制度，所有权本身就是文化传统，用文化传统作为起点，通过因果链论证了这个结果。结果事实上也是原因的一部分。
下面谈一下我的一些感受：一、我在你的文章中看不出主体性与权利主体的区别。二、个体的主体性与权利问题互动过程。从哲学上，主体性通过对外在物的控制显现的，具体到民法，就是不具有一定具体权利，便不是主体两者互动，相互印证，相互加强的过程。
龙卫球（法学博士 中国政法大学教授）：要理清彭老师的观点，首先要证实中国古代是有权利的，同时也注意到中国的权利与西方权利的不同，这确实为中国学者所担心。中国若找不到民法权利制度的基础，心理的确实很失落，包括张清芳老师组织一群学者研究这一课题，这确实是中国学者的的一个使命。从民法是以个人利益亦或国家利益为基点出发，来看中国古代制度，则要更保守一些。中国民法在生活中存在，与西方的主要区别是西方的制度更具有抽象性。原因是：真正的权利应具有完整结构，包括抽象结论和具体结论。西方的权利结构建立在主体性上，追求个人利益。中国假设是没有权利观念的，其结构的基点不是落在个人利益上，可以从现代民法调整方法理解。从实证法说，权利是决定自我的前提，通过权利制度赋予主体自我决定的力量，整个法领导的生活完全落在个人所决定的基础上。中国的救济手段不是从个人利益出发。罗马法也有惩罚性，例如：盗窃罪两倍，抢劫罪四倍，前提是罚金最后归个人而非国家，最后的基点仍为个人利益，只是手段有些强制而已。个人主体观念决定了整个的救济手段，中国古代民法制度与西方古代民法制度的区别表现在调整手段上，我们的调整手段是纯粹的法律关系的手段，而不是纯粹的利益展开，更多的是借用公权利国家的因素。
葛云松（法学博士 北京大学讲师）：一、权利这个词现在越来越神秘、神圣，对于权利，人们赋予太多了其不堪负载的东西。从法理学角度看，如果武断地把法律上所有问题看成就是人们可以做什么和不可以做什么的规定，那么我们不需要权利这个概念也可以安排生活，之所以使用权利这个词是因为仅是为了语言上的方便。二、我要谈一下权利意识、权利理论，一个国家，一个民族要存在就必然要对利益进行保护，从实证的角度看，对利益的享受是一种事实的状态，社会强权就人们事实上的利益享有予以什么程度的维护，具体从民法上看分几个方面：1、来自陌生人对利益的侵犯，任何一个谈得上法律的国家都会对此进行保护，从这个意义上讲中国当然有民法有民事权利了。2、来自家族对利益的侵犯。3、来自国家对利益的侵犯，在中国政府有滥用权利的冲动，却没有很好的得到抑制。彭老师谈这个问题实际上是在谈政府对人们的私权是否尊重，是否随意剥夺。这实际上是一个宪法问题，是国家权利与私人权利的划分问题，在近代宪政意识及社会实践的作用下，他转化为另一套结构运做，把私权的几层次分别清楚，有有助于明确讨论问题。三、抽象主体制度从哲学上讲有意义，但从实在法的角度上看，它本身并无多大意义，只有私权制度足够发达，所有权制度足够强大，民法才是发达的民法。
张家勇（法学硕士 西南民族大学副教授）：我发表几点看法，一、正如高利红老师所讲，主体性与私权制度的产生两者之间是一个互动的过程，只有在人与外界的关系中才明确了主体意识，正是由于外界对物我的划分，才有主体意识的产生。因此从文章的论证来看，我看不出主体性和私权制度产生之间的因果关系。二、我回应葛云松博士的“为什么用不着谈权利”的观点，我个人不接受这个观点，事实上权利包含积极的和消极的两层含义，积极的性格是指当事人超越界限侵犯到我的领地时我们不仅有消极的防御还有积极的回击，它的积极性格提醒我们是可以对抗权利的；另外一个是在人与人的交往中主动的谈判妥协，这就是契约制度，在此意义上，我们必须谈权利，不谈权利就不能谈民法。三、梅夏英博士提到，个人主义就是把社会还原成基本单位，现代民法可以作此前提假设，但当谈及罗马法时，则不好这么说，罗马法上的社会构成基本上为家庭，在这种家亲式的家庭中，很难把家庭还原成个人。文艺复兴之所以复兴罗马法，并非是罗马法中蕴藏了个人主义的权利主体思想，而是罗马法中很多规则与个人主义契合。
徐涤宇（法学博士 中南财经政法大学副教授）：梅老师关于奎里利法的观点有所修改。
张家勇（法学硕士 西南民族大学副教授）：一、我专门就主体这个问题请教了哲学老师，在哲学上没有专门谈主体这个问题。现代学者为了理念化自己的观点，总是使用一些哲学术语来解决哲学和法学的衔接问题。二、权利主体和利益之间实为一种共生关系，权利谈的是利益归属问题，主体谈的是利益享有问题。三、在谈到权利主体时，包括龙老师在内都谈到要高举个人主义的旗帜，在民法上谈权利是否要以个人主义为唯一追求，中西方在主体观念上有差别，但是否说明中国不能有主体制度？四、 我始终对抽象权利制度和具体权利制度的划分抱有深深的怀疑，我们谈到权利都以现代的抽象思维去思考，就不可能使权利具体化，抽象权利与具体权利的划分都暗含两种关系：1. 是利益的归属；2 .是权利的保护。有两种制度对权利进行保护，中国古代采取的是公法上的保护，这显然是对个人私权的不尊重，我在查阅了上十部民法典以后，我发现规定追缴责任的只有越南民法典、蒙古民法典、俄罗斯民法典及中国民法典。为什么只有社会主义国家才形成这种状况，我认为这很有研究的必要。
高飞（法学硕士 中南财经政法大学讲师）：按我的理解，中国古代公法私法对权利的保护没有什么区别，我们反而忽视了这样一个方面，及电视上经常这样上演：张三欠了李四的钱，一升堂，张三、李四先各挨三十大板，最后的结果仍为欠债还钱。这相当于公法要罚你对社会造成了不良影响，上述的案子能否把它看成是古代的刑事附带民事诉讼。如果从此角度理解，则公法对权利的保护就没有什么怀疑，但至少在中国刑事诉讼和民事诉讼还是有区别的，并未对个人权利的不尊重。二、葛云松博士提到的家族对个人的剥削，在中国个人本来就未被看成是主体，家主、家庭是作为权利主体二存在的，家族对个人权利的剥夺是一个内部自治的问题，以现代的人权观来看，这种自治是不合适的，但它对个人权利没有影响，至少这个家族只能剥夺另一个家族成员的利益，只能说这种权利主体和现在的有差异。葛云松博士还谈到国家对个人权利的剥夺，古代罗马渐渐发展起国家对个人的权利不能剥夺的制度，是因为在古罗马产生了一种公私法的观念，按徐国栋老师的理解，私法的确划分了一个公法不得入侵的范围。由于中国没有严格意义上的宪法、行政法，使国家的权利没有得到很好的限制，但并非是私权利不存在。
同学甲：人总是处于这样一个困惑中，是置自身于法律的控制之下以便使自己安全，还是脱离控制以使自己得到自由的施展？西方法律在安全与自由之间强调的是后者，而中国法律强调的是前者。大陆法系的法典化更加深了这种困惑，即私权制度越发展，人们的自由便越受限制，这是否意味着人创造私权制度的代价太大了？
谢鸿飞（法学博士 中国社会科学院法学研究所副研究员）：关于权利的指称问题，从高一点看，各位老师所论证的问题实为一个唯名论和唯实论之间的关系，我非常同意葛云松老师的观点，任何社会都不可能没有权利，关键是用什么来指称这种权利，现代的语词所指称的事物之间的关系非常复杂，权利能力是人强加给人的一种东西。二、方法论上是问题，一般学术论文都涉及中西比较，在比较中都只是涉及整体利益，事实上从整体利益得不出具有指代意义的事物，中国学者在中西比较是时候，为了维护民族自尊心，动不动就到先哲那里去找基础，在民法中也有类似的问题，比较应采用的是实证性的比较。三、主体性和主体的关联问题，主体的自觉一般指人的自觉、自律，在谈论主体时的方法错误，理性主义又倾向于抽掉一个物的历史性，主体是被建构起来的，它经历了长期的历史过程。
同学乙：我对高老师的论证有点看法，彭老师以一个文化为另一个文化的原因，似乎是循环论证，但是我认为在这个问题上一个历史发展的过程，中国古代始终未发展出抽象的权利理论是文化源头的关系。刚才有人提到中国古代权利主体是户，彭老师主要说的并非是有无主体的问题，而是个人权利是否得到张扬？
同学丙：听了各位老师的看法我想结合康德的权利客体的理论谈谈我对该问题的看法，康德对权利的基本看法是一个人与他人的协调关系，他把权利划分为：1.正直地活着；2.勿害他人 3. 给人以其应得的份额。正直地活着是对自己的权利，勿害他人是对他人的权利，这是西方权利发展的轨迹，中国权利发展的轨迹是否是正好相反的呢？还有彭老师所说的主体性是否是一个人内心的权利？
主持人：下面由彭老师针对刚才各位所提出的问题作简短回应时间10分钟。
彭诚信：首先回应高利红老师，这是关于中国文化比较的一个具体性问题，若我不采取循环论证，那么这恰恰证明我做错了，任何一个文化的比较，最后都是要比较到根源上的，而在比较到根源上时，是找不到原因的，为什么中国文化一开始便淡化主体性，而西方自然哲学就有那种自然观念的基因呢？孟德斯鸠用地理位置、气候等来回答。对文化的比较，只能得出一个让人比较信服的理由，但永远也没有答案，因为文化不可比，我只是提供一个解题思路，但如果再追问，我就回答不出了。为什么？一是我学识不够；二是客观规律。二、关于主体性和权利主体是否是一个概念？我确实没想过，但是我认为主体性主要强调人的观念意识，中国在很多时候是做不到这点的。中国人一方面把自己当作圣人，一方面又不把自己当人看。如果两者有别，那么权利主体就是结合具体法律上的概念，当我们看权利主体时，应该结合具体的权利形态，形成互动，因为抽象权利是无意义的，谈主体不谈权利，主体便是虚无的。三、中国古代法律和西方法律对权利的保护方式是不相同的，罗马法中一些应该用刑法保护的，但是却用民法来保护。《西方法律价值》一书中有这么一段：“一舍钱的标准来看应当提起刑事诉讼的事情，在罗马法中往往是被当作民事处理”。在罗马法中，偷窃一般都属于被盗人提起的民事诉讼的范围，尽管刑事诉讼很健全，也可使用。四、关于自由和限制的问题。人越聪明就越发生异化，人的权利越神秘。但人在挣扎，通过谈权利使这种情况得到补救。我的确回答不出什么是权利，但又有谁能回答得出来呢？我所说的权利是在社会中由各种制度相配合，给人合理预期的权利，权利应有相对的神圣性，中国在传统上做得不错。
葛云松（法学博士 北京大学讲师）：一、我仍然坚持权利义务都可用行为规范来解释和翻译，可能会翻译得很烦琐，但这正是权利概念的好处，他让我们的法律思维变得精细。二、我刚才从技术层面谈权利，但害可以在不同意义上使用它，我们在任何层面上谈论权利都是应该界定清楚的。三、关于利益保护，我谈利益保护是一种时候状态，可能面临家族，国家的侵犯。但这只是个列举，我没有评价它们好或是不好。保护这种利益的手段有多种多样，有刑事，有民事的，但我不同意彭博士的观点，中国只采用刑事保护，相信在采用刑事的时候也附带了民事手段。从根本上看，是国家功能的界定不同。
龙卫球（法学博士 中国政法大学教授）：我要简要谈一下民法上研究主体问题的意义何在。我在做博士论文的时为什么选择主体制度，并阐述其在民法上的地位，因为当时我在做分析法学研究时，我逐渐发现分析法学前后期有很大差别，分析法学后期很难逃避价值评价问题，而德国的概念法学到评价法学也是相同情况，英美法学是分析法学到  ？？？的发展，在民法的具体制度上怎样寻找价值与技术的交接点，我认为，这个交接点非权利制度而是主体制度。在研究过程中我论证民法的秩序是制度性基础，我在论文的第一章回应了老师和同学的观点，他们认为权利义务后所谓的主体只不过是文法上的概念，民法是以主体为基础展开的，但并不认为个人性的主体是最有意义的，每一种法律制度背后都有思想，当我们接受这种思想是时候，我们便对这种制度评价很高。今天我们对个人主义情有独衷，我们就可能喜欢个人主体制度。民法只有建立在不同国家不同主体之上时才会有真正的民法，主体是先于权利的，当谈到权利时，必然先谈到主体。
    主持人：由于时间关系，我们这次沙龙到此结束，谢谢彭老师的报告，也谢谢各位的积极参评，我们下此沙龙再见！