一、具体权利制度与抽象权利制度的关系——以古代中国财产、契约制度考察为背景

（一）我国古代有发达的财产、契约制度——具体的权利制度

    从西周的“溥天之下，莫非王土；率土之滨，莫非王臣”《诗·小雅·北山》到历朝历代有关动产和不动产的制度。从《诗经》中的“氓之蚩蚩，抱布贸丝”《诗经·卫风·氓》到《周礼》中的“听称责以傅别”，“听取予以书契”，“听买卖以质剂”《周礼·天官·小宰》都是我国古代就有契约制度的体现。“这里的‘傅别’是信贷契约，‘书契’是赠予或转让契约，‘质剂’是买卖契约。”并且对于一些具体的财产制度规定的还相当详细。举例说，在唐朝，有关财产的法律制度更是趋于完善。最难能可贵的是，当时已反映出劳动作为权利保护基础的观念。“诸山野之物，已加功力，刈伐积聚，而辄取者，各以盗论。”《唐律·贼盗律》也有关于类似于现代埋藏物、遗失物、漂流物权利归属的法律制度。“於他人地内得宿藏物，隐而不送者，计和还主之分，坐赃论减三等。”“即古器形制异者，悉送官酬其值。”《唐律·杂律》“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论；赃重者坐赃论，私物坐赃减二等。”《唐律·杂律》“诸公私竹木为暴水漂失，有能接得着，并积于岸上，明立标榜，于随近官司申牒，江河五分赏二分，余水五分赏一分。限三十日，无主认者，入所得人。”《唐令》对于物之孳息的含义及权利归属也有具体的法律制度进行规范。“生产蕃息者，谓婢产子、马生驹之类。”“止是生产蕃息，依律随母，还主。”《唐律疏议·名例》
    宋朝对于遗失物的制度规定，对今日我国物权法的制定都会有着很好的借鉴意义。“诸得阑遗物，皆送随近县，在市得者送市司，其金吾各在两京巡察，得者送金吾衙。所得之物皆悬于门外，有主识认者，检验记责保还之。虽未有案记，但证据卓然可验者亦准此。其经三十日无主识认者，收掌，仍錄物色目，牓村坊門，经一周年无人认者，没馆錄帐，申省听处分。没入之后，物犹见在，主来识认，证据分明者还之。”《宋刑统》
    元朝对于埋藏物的权利归属规定十分合理。“诸锄获宿藏之物，在他人地内者，得与地主中分；在官地内者，一半纳官；在己地内者，即同业主。”《大元通制·禁令门》
    明、清对埋藏物、遗失物等的权利归属规定也是十分具体。“若于官私地内，掘得埋藏无主之物，并听收用；若有古器钟鼎符印异常之物，非民间所宜有者，限三十日送官，违者杖八十，其物入官。”明、清《户律·钱债门》“凡得遗失之物，限五日内送官，官物尽数还官，私物招人识认，于内一半给予得物人充赏，一半给还失物人。如三十日内无识认者，全给。五日限外，不送官者，官物坐赃论，私物减坐赃一等。其物一半入官，一半给主，若无主全入官。”明、清《户律·钱债门》
   对于无主物，清律规定：“若山野柴草木石之类，本无主物，人得其采，但他人以用工力，砍伐积聚，是即其人之物矣；而擅取者，取非其有，犹盗也，故亦如上罪。”《清律辑注》在此处，即承认了对无主物的先占原则，又承认了劳动原则。作为对自然物的分配方式所创造的具体制度说，古代中国应该是很发达的。我国并没有基于此抽象出理论体系来，而西方学者洛克却发展了非常丰富的劳动理论体系。

（二）我国古代也有权利意识和权利观念

    我国自远古以来，一直在实践着具体的财产、契约等私权制度，也有着所有权权利观念。如孟子言：“……若民，则无恒产，因无恒心。苟无恒心，放辟邪侈，无不为已。”《孟子·梁惠王》秦国商鞅曾表达了规范物的所有权思想的客观要求性以社会现实意义。他说：“一兔走，百人逐之，非以兔可分以为百也，由名分之未定也。夫卖兔者满市，而盗不敢取，由名分已定也。故名分未定，尧、舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之；名分已定，贪盗不取。……名分定，则大诈贞信，民皆愿悫，而自治也。姑夫名分定，势治之道也；名分不定，势乱之道也。”《君书·定分》再如苏轼言：“且夫天地之间，物各有主，苟非吾之所有，虽一毫而莫取。惟江上之清风，与山间之明月，耳得之而为声，目遇之而成色，取之无禁，用之不竭，是造物者之无尽藏也。”
    一般说来，意识或者抽象思维和概括能力是人的本能表现，所以意识包括权利意识的产生就是非常自然的过程。如同奥诺举的例子，“当孩子懂得了圣诞节礼物不是给发现了它的而是属于名字被写在包装外面的孩子的时候，当原始部落有了死者的东西不是给先取者而是属于他的儿子或他姊妹的儿子的规则时，我们知道他们至少有了所有权的萌芽观念。” 因此，如果说我国古代早已存在所有权利观念，也就毫不足怪。从观念意识到制度创设也是一个非常自然的过程，人们有时不知不觉中就在创设着制度，我们通常称之为习惯或传统的力量。制度的形成实质是人们内在意识的外在反映。我国古代存在发达的财产、契约制度也符合客观的规律。不过从具体制度到理论抽象却是需要多种条件的。一个国家、民族的文化根源决定了人的价值取向的不同，从而使社会制度建构和统治思想的选择就会不同；文化背景的不同还使得人们思维方式不同，反映在学术理论上，也会形成不同的理论模式。我国之所以有发达的财产、契约等私权制度而无抽象的权利理论和平等、自由的一般契约观念，原因在于我国与西方社会在一开始所实践的文化就不同。

（三）中国古代没有形成抽象的权利理论和权利制度

    古代中国同西方社会一样（如果不说更为发达的话）有着发达的财产、契约制度。否则，我国古代就不会有对盗窃的刑法制裁，也不会有对土地归属、使用等制度的规范。尽管我国古代没有罗马法发达的私法体系，对属于民事权利的保护也多是在刑律中体现的，但“我们不能认为在没有民法的时期或环境中，就不存在民事权利。依刑法或行政管理（控制）法规、法令、敕令等等，在古代、在现代，都产生过并继续产生着一定的民事权利。美国《商业秘密保护法》即仅通过形式制裁来保护政府机构就商业秘密享有的私权（当然，不仅仅保护到私权为止）。英国在1988年前的表演权也仅仅通过刑法产生。中国在1982年前的商标法出台之前，‘商标专用权’也仅仅是依刑法产生的。古代及今天的公法中产生私权的事实，古代‘帝国控制’的主旨之下客观保护了某些私权的事实，是不应否认的。”
    说中国传统文化里面没有抽象的权利理论或者抽象的权利制度或许更确切些。因为存在权利观念或者说权利意识，并不一定就能发展成权利理论并形成权利制度。我国古代就从没有出现抽象的权利理论以及一般的契约理论，更没有形成平等、自由的契约观念。至少从我国古代历史财产、契约等发展史中可以得出以下结论，权利理论与财产、契约制度并无必然的关系。直到西学东渐，我国从来就没有形成抽象的权利理论，或者说不知权利精神为何物。

二、我国古代传统思想中对个人主体性的漠视是没有出现抽象权利制度的主要原因

    我国古代一直就把尧、舜、禹、周公等最早的帝王视为圣人和能人。韩愈：《原道》：“尧是以传之舜，舜是以传之禹，禹是以传之汤，汤是以传之文、武、周公，文、武、周公传之孔子。”柏拉图所渴望的圣人治国的理想可以说在古代中国已经实现了。在这些圣人治国所采用的意识形态中，夏、商利用的是“受命于天”和“恭行天罚”的神权法思想，西周使用的是以“亲亲”、“尊尊”的宗法思想为指导的“礼治”。尽管在春秋战国出现了以墨、儒、道、法为代表的“百家争鸣”局面，但也多是站在统治者角度为其统治出谋划策，而却很少或根本没有站在普通百姓的角度并承认其主体地位的学说。秦取法家、西汉初期以黄老哲学为其统治思想，这些思想只不过是对诸子学说的借用或混用（黄老思想就是试图用道家之长补充法家之短），其思想本质并没有什么实质性变化。汉武帝时接受了董仲舒“罢黜百家，独尊儒术”的建议，从此以“三纲五常”为核心的封建儒（礼）教作为正统思想开始了其两千年余年的统治。
    这种从一开始就对最高统治者的崇拜、敬仰乃至敬畏的心理，或许使人们漠视了自己作为个人的存在、以及人与人之间应该平等的意识。统治者所采用的以宗法制度为核心的礼教思想，又进一步压制了个人意识的萌芽。没有这种圣人治国而受自然法观念影响的西方世界却早早产生了承认个人主体性的自然法意识。中国古代的法律思想在接受了“仁”的观念的同时，又辅之以“暴”作为实现法律的手段。霍存福先生曾指出过这一点：“中国法律及其思想系统，历来又都是仁与暴的统一体。”
    在这些仁政、善制里面，往往也包含了重视、体恤下民、以民为本的政治法律思想。如随国大臣季梁有言：“夫民，神之主也，是以圣王先成民而后致力于神。”《左传·季梁谏追楚师》但季梁并没有站在民的角度来理解民，他也更不可能把自己当成民中的一员，而是为了使王成为圣王，为了圣王的统治而把民放到神之主的地位。如果要想真正认可民的社会地位的话，就不能靠圣王的恩赐，而要靠承认个人权利并由民自身制定的法律认可。这在古代中国是做不到的。西方也不乏神重民轻的时期，但靠着古自然法和古罗马私法埋下的个人基本权利的基因，个人权利观念一直在萌发、成长。我国古代始终没有出现个人主义思想的痕迹。原因在于“在中国，反映在仁政、善制中的人道，是至上而下的恩泽，取决于最高统治者的意念；而西法之人权、平等、自由在理论上确是在下者素有的，在上者只是保护、调停而已。”
    权利是和政治制度紧密结合的。换句话说，在封建等级特权社会，私权利与政治权力紧密结合在一起。例如在东汉就有身份性地主家族长时间连续掌握政权。参见乌廷玉：《中国历代土地制度史纲》，吉林大学出版社1987年版，第114页。在专制的政治制度下，即使存在所谓的私有财产所有制度，存在着契约交易规则，这些权利都不会是圆满的。最明显的表现就是古代中国皇帝可以随意剥夺一个人的财产，而不必经过任何法律程序。代表着专制帝王的地方政权或官僚对人民的财产认可程度亦是这种状况。如马克思说：“我们在亚洲各国经常可以看到，农业在某一个政府统治下又复兴起来，收成的好坏，在那里取决于政府的好坏，正象在欧洲决定于天气的好坏一样。”《马克思恩格斯选集》第4卷第2页。真是一语道破了私权和公权的天机。如果私权或权利不高于公权或权力，私权的存在就没有任何实际意义。在真正的民主国家出现前，在现实世界谈权利的绝对性是非常困难的。这或许从另一方面可反映出为什么西方社会开始出现的是自然权利观念。另外，在专制的政治制度下，契约权利也不会牢靠，契约自由亦很难说真实。
    因此，我国古代基本上没有存在过纯粹的私人所有权制度。即使是我们所视为的私人所有制度，严格说应是以家长为代表的家庭所有制。“父母在不敢有其身，不敢私其财。”“父叫子亡，子不敢不亡。”《礼记·内则》“诸家长在，而子孙弟侄等不得辄以奴婢、六畜、田宅及余财物私自质举及卖田宅。”《宋刑统·杂律》在宋朝财产即使可以交易，也并不是完全的自由交易。“应典卖倚当物业，先问房亲；房亲不要，次问四邻；四邻不要，他人并得交易。”《宋刑统·户婚律》直到19世纪初制定的《大清民律草案》亲属、继承编还规定：“家政统摄于家长。”没有独享的财产，甚至连自己的身体都不敢说使自己的，我国古代不能产生个人主义思想，也就不足为奇。
我国历史上许多朝代都存在过土地私有制度，但私有土地从来就没有受到绝对的私权保护，原因就在于公权力的绝对至上。“周天子的土地所有权，不仅表现为分配诸侯土地，同时更表现为收夺诸侯封地。”“一不朝，则贬其爵；再不朝，则削其地；三不朝，则六师移之。”《孟子·告子》“夫度田非宜寡，而计民未加益，以口量地，其于古犹有余，而食之甚不足者，其咎安在？”《汉书·文帝纪》“在这里，国家就是最高的地主。在这里，主权就是在全国范围内集中的土地所有权。因此那时也就没有私有土地的所有权，虽然存在着对土地的私人的和共同的占有权和使用权。”“今法律贱商人，商人已富贵矣；尊农夫，农夫已贫贱矣。”《汉书·食货志上》承认私有财产，还要尊重之才有意义，如果象汉成帝那样通过繁重的徭役“轻夺民财，不爱民力”《汉书·谷永传》，人们最终还是一无所有。
    具体到中国的财产发展史，基于礼教所形成的等级制度以及宗族观念也决定了古代中国不会形成绝对的私有财产权利。“中国不仅礼俗方面具有等级差别，在土地所有制方面，也存在着等级结构。”这种土地所有制的等级结构不可避免地使权利变成了特权，古代中国把财产等作为特权在社会中分配也就十分经常。与西方世界以法律固定财产的形式相比较而言，中国是从统治者的口里或诏书里给与其臣民财产的，用今天的话说就是以行政的手段固定财产归属。如汉高祖五年五月曾颁布诏令，“诏吏先予田宅。”法律和行政手段不同的是，前者有众意性、平等性、规范性、公示性、长期性、可靠性，后者有随意性、隐蔽性、不确定性、不公平性和不平等性。庞德曾对通过行政的手段进行社会控制评价说：“……从实际的意义上说，人与人之间的相似性比人与人之间的差别来的更基本、更重要，但是不能由此得出否认个性和忽视个人自发性活动的结论。毋宁说，它是对社会控制中过度个别化现象的反应，是对通过行政而不是根据法律办事的社会控制的答复，这种通过行政的社会控制不是平等待人，而是根据管理的个人感觉待人的，所以，它引起了人们的冤屈的感受。”
    从历史发展的现象看，具体权利形态有时是从“特权”向“私权”进化的。“人们常常说，在中世纪，权利自由和社会存在的每一种形式都表现为一种特权，一种脱离常规的例外。在这里不能不指出这样一个经验事实，就是这些特权都以私有财产的形式表现出来。这种吻合的一般基础是什么呢？就是：私有财产是特权即例外权的类存在。”如知识产权就“起源于封建社会的‘特权’。”
    也正是我国古代把本属于私权的财产等权利作为特权在社会中分配，从而形成财产权利尤其是土地权利的不确定、不稳固的状态。这种不确定、不稳固造成了权利存在的不可预期性。一个连自己财产都无法对权利存在与否做出确凿预期的社会，不会产生权利理论是毫不足怪的。这种现象并不唯独古代中国存在，西方社会也有。“中世纪土地法中所有利益都被认为是‘暂时的（temporary）’这种事实是所有权这个术语没有扎下根的一个原因，以至于在该原因消失以后这种影响还持续了很久。”中国自己一直没有出现抽象的权利理论或许是解释我国为什么没有出现抽象的私法制度的原因之一，毕竟权利是私法制度乃至整个法律制度的核心。