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回归本原


发布时间:2004年5月18日 彭诚信 点击次数:4366

[关键词]:
法律行为 民事法律行为 回归本原 实践运作


                                    回归本原
                                  ——论民事法律行为制度的重新建构和实践运作
                                                                   彭诚信

内容提要:本文从研究行为及法律行为的基本内涵出发,旨在使民事法律行为的内涵回归到其应该具有的基本涵义。从而使民事法律行为和法理学中的法律行为内涵相统一,并且也容易被人理解和接受。最后作者又选择了在法学研究和实务中存在的几个比较典型和重大的问题通过运用本原意义下的民事法律行为制度对其进行简要解析,来论证重新构建该制度的合理性及实践性。
关键词:  法律行为  民事法律行为  回归本原  实践运作

一、行为、法律行为的基本内涵
    行为是与主体性之人格相联系的,只有主体——人才能为特定的行为。黑格尔所说的:“主体就等于他的一连串的行为。”  说的就是这个道理。当我们说行为是人的行为时,意味着必须放到社会关系中才能理解行为的内涵,单纯个体的身体动静还不能称作行为。“行为本身对他人和社会必定产生直接或间接影响。如果人们的行为仅对行为者本人有影响而并不辐射至他人和社会,并不导致社会作为一个整体对其作出反应与评价,即社会对它不作(或没有必要作)任何肯定或否定的态度表示,那么这种行为就只是单纯的身体动静。”  行为的社会性是人和动物的最根本区别之一。正如张文显先生所指出的:“人的行为是社会的产物,即受社会环境和社会关系的制约,并且是从社会习得的,而不仅是自然的禀赋。自然只赋予人物理学或生物学意义上的行动能力——与生俱有、不学即会的行动能力。社会则赋予人社会学意义上的行为。正是在社会学意义上,人的行为区别于动物的条件反射。” 其实从另一面理解,社会关系的形成恰恰又是通过人的行为形成的。因为人的行为是社会互动行为,即在社会生活中一个人的行为必然会对他人产生一定的影响,或是彼此间的协助、配合,或是彼此间的冲突、竞争。这样人与人之间一环套一环的林林总总的利害关系也就组成了社会关系。这也正是马克思所说的人在现实性上“是一切社会关系的总和。”
    行为是社会的主体——人所特有的,它记载着人的活动、表达着人的意愿;实现着自己的欲求、影响着他人的利益;它在社会生活中产生,又创造着社会关系。所以行为从—开始就是人的内在意识的外在表现。无论古人云:“行则意思”、“行无越思”,(《左传》)“行,为也”,“志行,为也”,“为,穷知而悬于欲也”,(《墨经》)还是今人说:“行为乃受思想支配而表现在外面的活动”, 行为指“可受意志所控制的、与环境和结果发生联系的身体活动”, 均表示行为是人们在一定目的、欲望、意思、意志支配下的活动。应该说,如此理解和认识行为的本质是非常客观的。因为如果把行为和社会主体——人结合起来考虑,也只能得出此唯一结论。因为意志性是人的行为区别于动物对外界机械反射的主要点,“正是通过意志的表现,行为获得了人的行为的性质。”
     随着人们生活内容的丰富和发展,人们的行为内容也繁多起来。经济的、政治的、伦理的、宗教的、文化的,还有法律的,如此等等,不一而足。那么对作为基本社会行为内容之一的法律行为应如何理解?作为普通行为的一种,法律行为也只能理解为人们的意志下的行为被赋予了法律意义。事实上,我国传统法学理论也正是这么理解的,摘其中两典型表述如下, 法律行为指“能发生法律上效力的人们的意志行动,即根据当事人的个人意愿形成的一种有意识的活动。”  “作为法律事实的行为是以权利主体的意志为转移、能够引起法律后果的法律事实。”  但我们发现传统法学理论过多地强调了法律行为是人们主观意求的行为,如果这么理解的话,就会造成所有的法律行为都是当事人已意识到其所欲实现的目的等法律后果的行为。常态情况下这样理解应该说是正确的,但法律与其他行为的界定不同之处恰恰就在于它并不是绝对依靠行为人的意志来决定其行为后果。因为法律效力或者说法律意义的赋予并不是从社会行为人个体出发的,社会秩序的稳定、社会整体公平、正义、自由等利益的实现是其首要考虑的。尽管法律的最终极价值取向也是保障社会上全部个体实现其追求自由、公正等幸福的权利,但法律的初始出发点必须先要考虑的是现实社会的整体利益。毕竟法律是有阶级性的,是统治者的一种统治手段。因此,对社会特定行为法律效力的赋予,一开始就带有极强的价值取向。具体表现为,或是尊重当事人的主观意志,依其意愿赋予法律效力,或是基于社会整体利益、统治者的利益而径直赋予当事人的行为以既定的效力。前者可称作意定行为,后者称作法定行为。”
    也正是由于对行为的法律效果有这两种赋予途径,尤其是法定行为效力的赋予途径根本不考虑当事人的主观意图,于是就引起了对法律行为内涵的分歧性解释。有的学者干脆不把它称作法律行为,而称之为事实行为与法律行为相并列,这在大陆法系民法中几乎已成定式。有的学者则扩大法律行为的内涵,把它理解成“人所进行的一切具有直接社会意义的动作(表现为身体上的动与静)”, 全然不再考虑主体的意志因素。
    其实,这两种解决手段尽管都有其合理成分,但其内部也都存在着矛盾之处。在民法中,把具有法律效果的人的行为不叫做法律行为而称作事实行为,这必然意味着减少了民事法律行为的内涵,从而造成民法中法律行为的内涵与法理中法律行为的内涵不统一之矛盾。另外,事实行为概念在民法中不但理解不统一,而且在现实生活中也不易被人们理解和接受。(见下文详述)如果扩大理解法律行为的内涵,这就把与主体有关的一切有社会意义的动作都纳入到法律行为制度中进行研究。这样在有人的因素在内的法律事实中,就不再有法律行为和法律事件规则的同时适用,从而简化了法律关系,具有较强的实践操作性。 但不足之处是,这不仅从根本上动摇了行为的本来含义,而且对受到精神病人、未成年人侵害的特定主体利益的维护有时并不利。那么症结在哪呢?主要是对法律行为的本意的误解造成的。
首先就法律行为这个词汇来说,“法律”是用来修饰“行为”的中性定语,“行为”作为核心词决定了法律行为的行为性质——意志性因素。“意志性是法律行为的重要特征。法律行为结构中只存在意志和意识强弱的程度,而不存在有无的问题。无意志无意识的行为(纯粹的无意行为)不能成为法律行为。如果它客观上引起了法律关系的变化,也只能说是法律事件。”  “法律”不外是指“具有法律意义的”或“能够引起一定法律后果的”含义。“法律”和“行为”二者的结合意义就只能是“具有法律意义的或能够引起一定法律效果的行为。”再者,这一点也是最重要的,法律后果作为一种对行为的外在评价,可能是行为人意识到,也可能是他未意识到的;可能是他的意志指向的,也可能是违背它的初衷的。但这无论如何都不能否认它是人做出的“行为”性质。不能说因它不是当事人的行为所欲追求的法律后果,该法律后果附载其上的行为就不再是当事人的行为。因此我们说,把法律行为界定为“具有法律意义的或能够引起一定法律效果的行为”是准确的,它是“一个最能够科学的概括和反映人们在法律领域全部活动的概念。”

二、民事法律行为的原本内涵及现行内涵的回归    
    民事法律行为作为法律行为的一种,其基本内涵应该是与法律行为的内涵一致的,只不过它增加了民事的意义而已。民事的意义在法律中主要体现为:它多是从社会中的个体意志出发,涉及的是社会个体之间的权利义务关系。然而,正是由于学者们意识到了民事法律行为这一特色,民事法律行为的内涵才发展到距离其原本含义越来越远。那就是人们只是从其主观意愿所欲实现的特定目的的意志表达来建构民事法律行为制度,而把能产生民事权利义务,但不是人的主观意志所欲达到的或不考虑当事人的主观意志的行为,通过事实行为或非表示行为制度来调节。后者是作为与民事法律行为相并列的制度出现的。
    实事求是的讲,从当事人的主观意志出发来研究、理解民事法律行为的内涵,的确是抓住了该制度的本质。民法作为一私法,唯有把一切权利义务的设定通过当事人自己的行为去完成,视作当事人自己的意志体现,民法才能说是私法,民事法律行为才能说是当事人自己的行为。正因此,现代民法学者、乃至大陆法系以德国为代表的立法,所界定的法律行为都溯源至德国民法学者胡果所创立的法律行为学说,也就是只从当事人的主观意愿所欲产生、变更、消灭权利义务关系的意思表示,来理解民事法律行为。正如前面所说的,在常态的情况下,民事法律行为也确实应是当事人自己意愿的表达。从这方面来理解胡果所界定的法律行为——意思表示,也确实是正确的,没有什么可责难之处。但当把民事法律行为的内涵完全界定为当事人主观意志的外在表现时,那么民事法律行为在整个法律体系中的矛盾就开始显漏了。
    因为它不可避免地会造成民事法律行为的内涵与法律行为的内涵不统一,从而影响了整个法律体系内部的和谐与完整。当把民事法律行为只界定为一种表意行为时,它的内涵就会小于法律行为的内涵。因为法律行为是指一切具有法意义或法律效果的行为,而民事法律行为仅指当事人旨在引起民事权利义务的行为。对于能引起民事权利义务关系变动但不是当事人主观追求的行为,靠民事法律行为制度就解决不了问题。大陆法系的立法和学者当然意识到了这一漏洞,于是又创造了事实行为(也有学者称作表示行为)制度对此予以调节。如果事实行为能在内涵和外延上做到确切界定,这一制度建构亦是可以操作的,尽管有破环整体法律制度和谐之弊端。而事实上是,无论是立法界还是学界,对事实行为的理解还没有达成统一认识。
    尽管在对事实行为的内涵概括上,大陆法系的民法理论基本上相同。但对事实行为外延的理解,学者的理解与法律的规定却并不一致。我国大陆学者一般认为:“事实行为有合法的,也有不合法的。从事智力创造活动,拾得遗失物、漂流物等属于合法的事实行为:侵害国家、集体的财产或他人的人身、财产则是不合法的事实行为。”  德国学者拉伦兹、我国台湾学者史尚宽、大陆学者董安生等认为事实行为范围应广一些,主张“凡符合事实行为概念的内涵要求者,原则上均属于事实行为”,  但在我国台湾民法理论中,事实行为却不包括严格意义上的违法行为。这一理论的思想是:侵权行为是违法行为,其法律后果是产生民事责任而非民事义务,而事实行为是适法行为,其法律后果是产生法定权利义务关系。在我国台湾理论中,适法行为仅指“法律所许之构成法律事实之行为也”,它可包括不当得利行为、无效法律行为和有瑕疵的法律行为,但却排除了严格意义上的违法行为。
    我们认为,传统民法理论关于民事法律行为的行为分类是有缺陷的。传统民法不管是把法律事实中的行为分为法律行为和事实行为,还是分为表示行为和非表示行为,先不谈在法律逻辑上如何,至少在法律上存在着让人们难以理解的歧义。民法理论所赋予的事实行为和法律行为,表示行为和非表示行为的内涵,虽能让人们理解,但并不符合人们日常生活的通常理解习惯。这也正是法律行为在民法学者内部长久争论不衰的原因。其抽象概括性让学者都深感深奥,就更不用说普通百姓了。
    民法作为从日常生活规则中提炼出来的法律,只有符合人们的通常生活用语,才能容易被人们理解和接受,法律才能真正在社会生活中得以实现和贯彻,从而真正培养出人们主动接近法、信仰法的情感。按照传统法律行为的分类说,一般都把当事人旨在设立权利、义务关系的行为称作法律行为或表示行为,把由法律直接赋予法律后果的行为称作事实行为或非表示行为,而把这两种行为的共同上位概念称作民事行为或法律事实中的行为,这本身并没什么不可。可是,当我们在法律行为中划出宪政法律行为、行政法律行为、刑事法律行为等具体法律行为概念时,却唯独找不出民事法律行为与之相对应的概念。因为传统民法中理解的法律行为概念只是当事人旨在设立权利、义务关系的行为(即意定行为),它并不能涵盖所有具有民事法律意义的行为全部。在我国的民法通则中把民事法律行为界定为一种合法性行为那就走的更远了。关于它造成的系列矛盾,已有多篇论文和论著探讨过,本文对此不再详述。如果要在民法中找出一个合理的行为概念与其他具体法律行为相并列,我们认为非民事法律行为这个概念莫属,因为它既符合人们的通常理解,又易被人们接受。
    所以,无论是从法学整体理论内部和谐出发、从民法内部的整体逻辑考虑,还是从法律在社会中的运作——社会主体的理解和运用角度衡量,都要求民事法律行为回归到其作为法律行为之下属概念的本原。民事法律行为必须在法律行为内涵外延的范围内进行建构,而不能另起炉灶。这样民事法律行为的基本内涵就不外是一切具有民事法律意义或能够引起一定民事法律后果的行为。又因为民事是指在平等主体之间所产生的权利义务关系,所以民事法律行为亦可具体界定为能使平等主体之间民事权利义务关系得以产生、变更和消灭的行为。
    民事法律行为制度的存在基础和价值取舍表明,一个人是否去实施特定行为,是其意志下的事。而其行为是否具有法律意义,那还要看该行为是否具备了法律上的特定效果或者看法律有否具体规定。法律效力的赋予,仍不外是通过对当事人意思表达的权利义务法律予以肯定或者法律径直对当事人的行为赋予既定的权利义务。因此,民事法律行为的基本内容仍不外是当事人自己设定的或法律赋予的两种,其基本类型也就是意定民事法律行为和法定民事法律行为的划分,我们简称为意定行为和法定行为。如果说民事法律行为有自己特色的话,那也只是民事法律行为中意定行为是其常态,或者说意定行为是民事法律行为的核心内容。因为民法中的权利义务关系主要通过当事人之间的意定行为来设定。
    对回归本原意义下的民事法律行为重新构建,必须通过意定行为和法定行为所表达的基本内容以及二者的关系为基础。因为,从具体内容来说,本原意义下的民事法律行为就是意定行为和法定行为所表达的具体内容的总合。意定行为的具体内容就是民事主体刻意追求的特定民事权利和义务。法定行为的具体内容是法律对主体的特定行为赋予的具体的民事权利和义务,它并不考虑当事人的主观愿望。对意定行为和法定行为二者关系的具体理解,我们认为至少应包括以下几方面内容:
    1.意定行为以意思表示为其必备要素,其本质是行为人设立法律关系意图的外在表示。法定行为则完全不以意思表示为其必备要素,只以行为的客观结果或影响被赋予了法律上的后果。
    2.意定行为首先考虑的是该法律行为从无到有的形成过程,其次才是对其形成后的法律后果评价问题。法定行为必然是某种客观行为,是某种业已实施的、对客观外界造成影响或后果的行为。  
    3.意定行为依行为人的意思表示内容发生效力。法定行为仅依法律规定直接发生法律后果,换句话说,法定行为后果是由法律已经规定好了的。
    关于意定、法定其实都是由法律赋予其效力,但该处是这样的含义:法律赋予意定行为法律效力的理由,在于行为人的意志表示就想达到这种效力,只不过外加法律一层固定而已,其基本内容仍是由当事人自己的意志设定的。而法定行为,是由法律直接规定该行为的法律后果,全然不考虑当事人的意志。即使当事人的意志跟法律规定的后果一致,也不予考虑。这就是说,民法对于意定行为的法律效果只能给予抽象的效力评价,至于其具体效果只能容认当事人的意思表示加以明确:而对于法定行为的法律后果却由法律直接做出明确而具体的规定,它使得当事人的权利义务内容具有了法定力和公示力。
4.法定行为的客观性特征和其形成的权利义务效果法定性的特征,决定了其必然是某种事实构成行为,其在法律上必有构成要件问题。而意定行为的本质不在于事实构成,仅在于意思表示。要说清楚该问题,我们必须强调意定行为是在商品经济较为发达的阶段上,由于产生了在一项交易活动中约定(诺成)行为与实际履行行为相分离的要求,并形成了法律上可期待信用这一观念的基础上形成的。从这个意义上说,意定行为观念产生的前提必然是设立权利义务的意思表示行为与履行这些权利义务的法定行为在时空上相分离。也正因此,才会出现意思表示行为的效力并不及于其中所包含的法定行为的效力。如意定行为的无效,本质上仅指意思表示无效;而其中的法定行为可直接依法定构成或是不当得利,或是非法占有行为等而发生法定效果。

三、本原意义下民事法律行为制度的实践运作
尽管在理论上我们列举了大陆法系现行民事法律行为内涵的缺陷而让其回归本原,但不可否认的是,该内容下的民事法律行为制度已发生和仍发生着调整人们日常生活行为的作用。如果本原下的民事法律行为制度能解决现行该制度所不能很好解决的问题,我们就有理由坚持民事法律行为回归本原,否则没有任何实际意义。由于法律行为制度所涉及的问题是全局性的,我们只能选择在法学研究和实务中存在的几个比较典型和重大的问题通过运用本原意义下的民事法律行为制度对其进行简要解析。
(一)民事行为能力制度
    就民事法律行为制度与民事行为能力制度的关系,在民法上一直是一个存在两难的问题。如果承认行为能力是民事行为的前提,那又何以承认特定情形下无民事行为能力人的责任能力,因为责任能力是以行为人的侵权行为和违约行为基础的。如果两者没有关系,那设立行为能力制度又有何意义?
    要弄清这些问题,必须从民事行为能力制度的存在基础及价值取舍谈起。王伯琦先生曾言:“行为能力制度,原所以保护意识能力薄弱之人。”  应该说,此论断的确抓住了民事行为能力制度的实质。在古罗马“早在公元前2世纪末,法律为了保护年轻人的利益,规定以25岁为界,把适婚人分成未成年人和成年人。”“在商业发达后,法律关系日益复杂——未成年人因缺乏经验,在为法律行为时往往吃亏上当。约在公元前191年,《普莱托里亚法》(Lex Plaetoria)针对这种情况便给予未成年人以法律救济,即未成年人如因对方利用其无经验而遭受损失的,可以诉请追回已交付的物件;如尚未履行的,他可拒不履行。其后大法官法进一步规定,纵使对方没有欺诈行为,只要未成年人确实受到很大损失,也可申请‘回复原状’”。对于精神病人的保护,古罗马实行保佐制度,“这种保佐与妇女监护一样,设置的目的都是为了保护法定继承人的利益。”只是到帝政以后,才“从保护法定继承人的利益转为保护精神病人本人的利益。”其理由都是“一个人达到一定年龄后才能独立处理自己的事务,知道自己行为会产生什么样的后果”。“一个人是否适婚及是否具有处世的能力,应实事求是地以他的身体发育和智力发育程度而定。”“缺乏经验”“神志不清”在古罗马法中都是不完全行为能力人。
    可见,行为能力制度初始就是为了保护无意识能力以及意志不健全之人免受他人的侵害而设立的一种制度,它所考虑的就是主体的意识能力是否健全。其手段就是通过法律赋予特定主体有无行为能力,并把行为能力作为行为的生效要件来实现。意志能力健全,则赋予行为能力,该主体所设定权利、义务关系的行为便发生法律效力;意识能力不健全,则不赋予行为能力或赋予不完全的行为能力,该主体所设定权利、义务关系的行为便不发生法律效力或发生效力未定的法律效力。可以说,行为能力是有效实施特定法律行为的前提。问题是,此处的特定行为如何理解?   
    基于我们对本原意义下法律行为基本内容的理解和分类,主体是否有能力(或者说是否能以自己的意志)享有权利、承担义务的资格,只有在意定行为中才有意义,在法定行为中并没有实质性意义。另外,之所以在法律中设定行为能力制度问题,完全是为了保护无意志能力或者意志能力不健全者的利益,否则就没有必要设定行为能力制度问题。因为,即使不设定行为能力制度,主体人的行为也会受到法律的调控。所以,我们所理解的特定行为就是指意定行为。
    正是由于行为能力是有效实施意定行为的前提,所以对无意识能力之人,主要包括完全的精神病人和婴儿,也就无从为意定行为。法律对无意识能力之人,赋予绝对的法律保护,完全是基于对其同类的人格尊重,也就是法律不允许任何人对无意识能力者进行侵害。对意志不健全者所为的行为,当其意志能力还不足以胜任其所设定的权利、义务关系时,法律为保护该意志不健全者的利益,才运用行为能力规则进行调控。其实对意志不健全者利益的保护,才是行为能力制度发生作用或者说是其意志的最根本体现。意志不健全,并不意味着当事人意志的不正常。其中有意志完全正常的人,如未成年人只是其年幼还未发育成熟;其中也包括意志并不完全正常的人,如间歇性精神病人,在精神病发作期间,其意志就不正常。行为能力制度的意义是:即使意志完全正常的人,如果法律不赋予其行为能力,其所为也就失去了根基。    
    以往我们对行为能力制度的理解也往往到此止步。该理解仅仅注意到了对意志不健全者的保护,即为免受他人侵害通过不赋予其行为能力的方式不使其行为发生所设定的权利义务发生效力。而恰恰没有从另一个侧面考虑:当意志不健全者侵害他人的权益时,行为能力规则又如何适用?亦即,在法定行为中,是否还适用行为能力制度规则?这在对无意识之人保护制度的设计上亦存在该问题,当无意识之人对他人权益造成侵害时,法律还能绝对保护无意识能力之人的权益吗?
法律出于其内在的诚信与公正也不应使他人无辜受损。如果此时也适用行为能力制度规则,有时受害人将会无辜而受损。因为对未成年人等意志不健全者的法律行为完全可通过无行为能力为由使其行为不构成侵权而免责。可见,行为能力制度并不具有普遍的意义,它只是为了保护意志不健全之人为意定行为时免受他人的诈欺等不利情形时才适用。当意志不健全之人侵害他人权益时,一般情况下仍应让该行为人或其监护人承担特定的法律责任。如果其是完全无意识之人,应适用法律事件规则,而不适用行为能力规则。事实上,许多国家也是这样设计的。如《法国民法典》第1310条规定:未成年人对因其侵权行为或准侵权行为所发生的损害赔偿的债务,不得取消。“第489—2条规定:“在精神错乱情况下,对他人造成损害者,仍负赔偿之责。”  “在普通法系国家中,未成年人在多数情况下,不能免除侵权行为责任,任何儿童不管多么年幼,能够被提起非法侵害或非法强占之诉。”  可见在法定行为中并没有行为能力制度的适用。正是本原意义下的民事法律制度的基本内涵及其分类为民事行为能力制度与民事法律行为的关系的理解提供了一个清晰的思路。
(二)民事法律行为的成立和生效
    关于民事法律行为的成立与生效要件,也是民法中争论不休的问题。具体说就是,成立要件中意思表示是否是唯一的要求?如果是的话,那法律对它的其他种种要求又有什么意义?区别成立与生效的法律意义何在?对这些问题的回答,仍需从本原意义下民事法律行为的基本内容及其分类着手。
    就法定行为说,由于其本身就是法律的一个从成立到内容的既定规定,所以在法律既定规范之外再谈成立与生效并没有实际意义。民法中的研究常态还是双方当事人的意定行为。就意定行为来说,因为其实质就是双方当事人所意求的权利义务关系的外在体现。只要行为人表示出足以为外界识别的具有法律意义的必要内容,对双方当事人来讲就是成立的,除此之外不应再有其它决定法律行为是否成立的要件。否则,也有违私法意思自治的基本理念。法律作为一种社会制度,必然有追求社会交易安全、效率的价值要求,因此当事人之间设立的权利、义务关系也就不能是绝对的。但法律为实现该社会价值,它只能在当事人意思表示的基本内容之外加以干涉,却不能直接涉入当事人之间的意思表示内容。而在意思表示内容之外干涉,法律也就只能有衡量该行为是否生效的效力。所以说,除当事人表意之外,其它的法律要求(要式、要物、交付、登记等)应在生效要件中规定,不应也不能在法律行为成立要件中规定。
    尽管把这些外在要求作为生效要件或成立要件,有时在法律效果上并无实质性差别。举例说,赠与合同如果以物的实际交付为成立要件,物不交付,赠与合同不成立,也就谈不上生效问题。对受赠人来说,最终没有任何实际意义。赠与合同如果以物的实际交付为生效要件,赠与合同虽已成立,由于物没有交付,赠与合同则不生效。对受赠人来说,最终也没有任何实际意义。再比如设定土地使用权的物权契约,如果以登记为成立要件,双方尽管就土地使用权的设定达成一致,如果没有登记,该物权契约并没有成立,受让人最终不能取得土地使用权。如果以登记为生效要件,双方就土地使用权的设定达成一致后,该物权契约就成立,但由于没有登记,受让人仍不能获得土地使用权。从这些例子看来,区别成立要件与生效要件的实益并不明显。许多学者也表现出这种态度,如谢在全先生评价登记与交付是物权行为的成立要件还是生效要件时说:“尚幸无论采取何一见解,仅纯属理论之争。其实际效果并无多大差异。”
    但就法律行为制度自身逻辑的严密和法律行为制度在整个私法中的地位考虑,断不能下如此结论。不能认为成立要件和生效要件的部分法律效果相同,就抹杀两者的重大差异。区分两者的法律意义实在重大。把除意思表示之外的法律要求作为生效要件的意义在于:
    其一,能扩大私法行为的适用空间,保证私法意志自主之本性。把当事人意思表示之外的法律要求作为生效要件,能把一切具有法律意义的行为(意思表示)纳入到法律行为制度中加以约束。如果把其它外在的法律要求也视作法律行为的成立要件,必然导致当事人之间约定行为的减少。比如说在物权变动中,只要不动产不登记、动产不交付,当事人之间的合意就不是法律行为;双方当事人以夫妻名义同居的行为如果不登记,该行为也不是法律行为;法人章程未到工商行政管理机关去登记,法人所为一系列围绕章程的活动也不是法律行为。不是法律行为,却又会产生法律效果,法律为了弥补法律行为概念的不周延,又创造了事实行为、违法行为等概念,也即用本文所称的法定行为调整这类现象。
    许多国家的立法和学者就是运用在形成意定法律行为过程中的行为后果归结来解决意定行为不成立时的问题。该过程中的行为或是欺诈、胁迫、双方通谋等,或是没履行法定要求如登记、书面形式等,但都是法律明确规定法律后果的行为,而不必考虑当事人之间的意图。我们说,如果在私法中出现用法定行为来解决当事人之间设立权利、义务关系的现象,那么私法的真正价值在哪里,私法还有没有必要存在。都用法律既成的后果来解决平等主体之间的法律关系而不探求当事人之间的真意,将会导致民法的死亡。这或许会应验拉德布鲁赫的预言:“行政法是社会的法律,在将来社会主义的福利国家中,如我们所料,民法可能会完全融合在行政法之中。”  但多数人包括笔者本人是不希望出现这种结果的。
    其二,能实现法律行为效力的多样化,为当事人自由决定行为后果提供前提性条件。生效要件意味着是在行为成立之后运用该要件,成立要件则是在判断行为是否成立之时,也即在行为成立之前运用该要件。尽管是在行为成立之前或之后运用,意义却大相径庭。行为成立后运用生效要件进行衡量,如果在行为形成过程中有不适法现象如胁迫、诈欺、主体不适格等,并不必然导致行为完全的无效,如效力未定行为、可撤销法律行为在法定代理人或当事人追认的情况下,完全可以发生法律效力。行为的有效、无效可由当事人自己的意志决定。不仅如此,在实务中,如果当事人行使追认或撤销权时,把登记、交付等其它外在形式视作生效要件,还会提高效率和可操作性。举例说,甲出卖某房屋给乙,于 3月1日作成让与合意之书面契约(物权契约),于3月14日向某房产机关申请登记,在完成登记前,甲发现受乙诈欺。于此情形,甲是否即可撤销其物权行为?抑或俟完成登记后,始得为之?如果把登记作为物权行为的成立要件,则须俟完成登记后始得撤销之;如果把登记作为物权行为的生效要件,既然作成物权契约,物权行为即已成立,甲当然可直接予以撤销。还有,如果物权的意思之无效在登记前业已确定,若视登记为其成立要件,只有到房产机关办理登记后,才能主张该物权行为无效;如果视登记为其生效要件,则不必俟完成登记后,现在即可主张无效。
     相反,如果在行为成立之前运用该法定行为规则,出现不适法现象一般都应是导致法律行为的不成立,当然也就谈不上有效无效问题。仍以上例说明,甲发现受乙诈欺后,如果将登记视为成立要件,由于登记未完成,甲乙间所设契约不成立,甲无从主张其物权行为有效与否,从而也就不存在追认或行使撤销权的情形。甲只能依侵权行为维护其权益。适用侵权行为,甲所依据的只能是法定条件,这本身就限制了当事人意志自由,并且其后果最终只是承担侵权责任。由于因侵权而设定的意定法律行为房产机关一般也不可能予以登记,所以还是导致该意定行为的不成立。再举例说,甲胁迫乙签订了买卖钢材的合同,当时钢材市场价为1000元/吨,而合同约定价为600元/吨。如果把双方当事人意思表示之外的法律事实一胁迫作为合同的成立要件,该合同就不成立,当然也就谈不上有效无效问题。如果乙已部分履行,由于合同不成立,该履行也就失去了根基,而只能依据侵权行为令甲承担原物返还、损害赔偿等责任。此时,无论是甲的原物返还还是乙的价金返还,对双方当事人来说,都是不经济、不效率。而把胁迫视为生效要件,将会给当事人提供广泛的选择空间。双方表意成立,该合同就成立,他们可在已成立的行为基础上进行效力评价。除了一些严重影响社会公共利益的重大事由如违反公序良俗、强行法,法律赋予单一的效力评价一无效外,对于其它法律事实对行为效力的影响,法律并没有赋予非此即彼的效果评价,而是赋予给善意当事人一定的选择权。他可通过追认而使表意不真实、不自由之行为有效,也可通过撤销权使表意不真实、不自由之行为彻底无效。就本案例来说,乙可以撤销该合同;如果他认为价款合理,比如市场价格波动,现在市场价为500元/吨,也可以追认该合同有效。只有这种法律制度设计,才能既维护善意当事人的合法权益,又真正符合私法意思自主之本质。否则,在民法中研究的就会大多是行为的成立与否问题,而成立了的法律行为一般也都会发生合法的法律效力,如经登记或交付了的物权合意、登记了的婚姻行为等(这或许证明了我国民法通则把民事法律行为定性为合法行为的合理性,但我们已知道该认识是不科学的)。这就会造成在私法中研究法律行为不是研究怎样使其依当事人之间的意志发生法律效力,而只是研究法律行为是否成立的问题。从而造成了法律行为制度本身(尤其是法律行为效力问题)的单一化,抹杀了当事人依其自治的意思表示变更、填补、追认其行为内容的多样化体现。
    为了使民法真正成为日常生活中平等主体之间的法律,就应以意思表示作为意定法律行为成立的唯一要件,其它为实现社会整体利益或国家利益的要求应放到生效要件中加以规定。因此,如果在生效要件中是某种行为要求的话,也就必然的是法定行为,而非意定行为。如物权变动中的登记或交付行为就是适例。
    正如上文所指出的,民事法律行为本原意义的回归,涉及的是民法中全局性的问题。而它带来的后果是使民法具体制度设计的逻辑思路更加清晰、更加具有可操作性,也更便于人们理解和接受。本文就不一一列举了。有必要提及的是,民法比较重要的物权契约与债权契约问题,通过本原意义下民事法律行为的基本内容和分类的运用,也能得以很透彻的解释。契约本身是当事人表达其意思表示的一种载体或者说是一种媒介,亦是一种具体的民事法律行为——意定行为,其性质是依据它所欲设立权利的性质而决定。因此根据它所表征的权利内容也就有了不同的称谓,如以设立债权为目的的契约称为债权契约,以设立物权为目的的契约称为物权契约。不管设立何种权利的契约在设立程序、成立要件、效力的一般评价标准等方面都是一致的,如果说有不同的话,也只是法律依据所设权利的不同而规定了特定的生效要件。如债权作为一种相对权,它维护的更多的是当事人之间的意志自由,对其生效要件的强行性规范除了不得有损害国家或社会利益的要求外,一般没有更多的要求。从民事法律行为的角度为其定性,债权契约可以说是纯粹的意定行为。而物权作为一种绝对权,除了有和债权契约同样的要求外,还必须要有公示要件的要求,即动产的交付和不动产的登记。从民事法律行为运行的角度为其定性,物权变动的过程,其实质是意定行为(债权契约或物权契约)和法定行为(交付或登记)的结合。这种意定行为和法定行为的结合,在双方当事人之间,法律强调的或者说尊重的是双方当事人的意志,法律赋予该意定行为具有决定法定行为的效力。即使物已经交付或登记,如果双方当事人意志不统一(不自由或不真实),也不发生物权变动的效力。双方当事人的物权移转行为对善意第三人来说,由于关涉到整个社会的交易安全,此时法律赋予法定行为具有决定意定行为的效力,即赋予公示行为公信力。双方当事人物权移转后,买受人又转移给信赖该登记或交付行为的善意第三人,即使原双方当事人之间的物权变动与其初始意愿不符,为保护善意第三人,法律也强制该行为有效。这样,交付或登记行为就具有决定双方当事人意定行为的效力。刘得宽先生卓有远见地意识到这一点,他指出社会交易(物权变动)“虽然有契约主义与形式主义之差别,一般买卖当事人间以意思要素为优先,当事人之任何一方与第三人间关系则以形式要素为优先。”  应该说,在涉及第三人的物权变动中,公示公信力是维护交易安全制度的核心与基石。本原意义下的民事法律行为制度的基本内容和分类对理解物权契约与债权契约的关系及物权变动理论等方面的内容同样提供了理论根基。由于该方面的内容涉及到的法律问题太多,本文就不详细论述了。
    举民法中这几个具体运用本原意义下民事法律行为制度内涵的实例无非是想说明,如果一个概念、一种制度依通常人们所理解的本意能很好的解决实际问题,就没有必要在它之外再创设新的概念、新的制度,徒增制度之繁琐,理解之困惑。法律毕竟是调节现实生活内容的规范,它给人们的贡献更多的应是运用而不是欣赏。还民事法律行为制度内涵之本原!


本文发表在《民商法纵论——江平教授七十华诞祝贺文集》,中国法制出版社2000年版。

              

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