我国物权变动理论的立法选择
彭 诚 信
物权变动是物权立法政策和立法技术上的重大课题。本文通过对两大法系物权变动理论的比较研究，提出我国物权立法应采取的选择：承认物权行为；但当以债权契约为物权变动的原因关系时，物权行为被债权行为吸收；物权变动以公示方法——交付（动产）或登记（不动产）为内在生效要件；这样物权变动过程就是意定行为（债权或物权行为）和法定行为（交付或登记）的结合；在双方当事人之间，法律赋予意定行为具有决定法定行为的效力，但对善意第三人来说，法定行为具有决定意定行为的效力；赋予公示公信力以维护交易安全而抛弃物权行为无因性。从而简便、实用、有效的现代化物权变动模式才得以建构。 作者彭诚信，1973年生，法学硕士，吉林大学法学院讲师。
一、 引 论
在引起物权变动的法律事实中有法律事件和法律行为。此处的法律行为概念是指广义上的法律行为，它包括当事人旨在设立、变更和消灭权利、义务关系的行为，即意定行为(传统民法称作法律行为，也有学者称作表示行为)以及法律直接规定行为后果的行为，即法定行为(传统民法称作事实行为，也有学者称作非表示行为，广义的事实行为与本文所使用的法定行为概念相当)。[1]本文主要研究由意定行为所引起的物权变动情况。在意定行为引起的物权变动中，有直接依当事人单方意思表示就发生物权变动的情形，如物的抛弃行为；有依双方当事人合意直接发生物权变动的情形，如设定他物权的行为；有以债权契约为原因关系间接引起物权变动的情形，如基于买卖契约引起的物权变动。如果没有特别说明，本文主要研究最后一种物权变动的情形。物权如何依债权契约发生变动，是立法政策和立法技术上的重大课题。用王泽鉴先生举的例子说，甲出售A屋及B车给乙，所有权的移转，就各国立法例分析之，有以下几种规范模式：[2]
1.买卖契约有效成立时，A屋及B车之所有权即行移转。即买卖标的所有权仅依当事人的意思表示就可发生绝对的移转效力。该模式可称为绝对的意思主义。该立法例由于使物权变动的公示性特征丧失殆尽，有违物权的可支配性特征，今日已没有国家采之。
2.买卖契约有效成立时，A屋及B车之所有权即行移转，但非经登记(不动产)或交付(动产)，不得对抗善意第三人。即买卖标的物所有权仅依当事人的意思表示就发生移转，但以登记或交付作为物权变动的对抗要件。该模式可称为相对的意思主义或对抗主义，也有学者称作意思主义，[1]债权意思主义。[2]以法、日立法例为代表。
3.买卖契约之标的物不因买卖契约之有效成立而当然移转，须以登记(不动产)，或交付(动产)为要件。即买卖标的物所有权依当事人的意思表示并不发生移转，须践行登记(不动产)或交付(动产)法定形式后才发生物权变动。此处的登记或交付行为是物权变动的生效要件。该模式可称为意思主义和交付原则的混合模式，也有学者称作债权形式主义[3]、折衷主义[4]。以奥地利、瑞士立法例为代表。
4.买卖标的物权所有权之移转，除登记或交付外，尚须当事人就此标的物的所有权之移转作成一个独立于买卖契约外之意思合致。此项意思合致系以物权变动为内容，学说上称为物权行为(dingliches Rechtsgeschaft)、物权合意(dingliche Einigung),或物权契约(dinglicher Vertrag)。该模式称为物权变动形式主义[5]，以德国立法例为代表。
若从世界范围内物权变动的立法例来说,还有第五种法律模式,即英美法系(普通法系)的物权变动法律模式。我们仍可从动产（货物）、不动产两方面来说明。
（1） 货物
英国货物买卖法对所有权移转问题，主要区别特定物的买卖（Sale of Specific Goods）与非特定物买卖（Sale of Unascertained Goods），而有不同的要求。对于特定物的买卖，依英国货物买卖法（Sale of Goods Act，1979）第17条的规定，在特定物或已经特定化的货物买卖中，货物所有权应在双方当事人意图移转的时候移转于买方，即所有权何时移转于买方完全取决于双方当事人的意思。对于非特定物的买卖，依英国货物买卖法的规定，凡属凭说明买卖未经指定或未经特定化的货物，在将货物特定化之前，其所有权不移转于买方。非特定的货物通常是指仅凭说明(By description only)进行交易的货物。所谓特定化就是把处于可交货状态的货物无条件地划拨于合同项下的行为（Unconditionally Appropriated to the Contract）。[6]
美国关于货物所有权移转的规定与英国法基本一致。依美国统一买卖法（Uniform Sale of Goods Act，1906），“以‘当事人的意图’确定所有权何时移转是最好的（preeminent）。但由于该意图很少明确表达出来，许多推定规则被用来确定该意图。这样，如果货物是特定的并且没有为了使它们处于可交付状态去为某种行为的保留条件，所有权被认为至合同成立时（bargain was struck）移转于买方。另一方面，如果货物是不特定的，或者还要对货物做出某种行为才能使之处于可交付状态，则货物的所有权推迟至货物‘被划拨’（appropriated）到合同项下或货物处于可交付状态时才移转于买方。”[7]现在，美国统一商法典[8]简化了货物所有权的移转方式，它“允许双方当事人在合同中明确规定所有权移转的时间。”[1]“在把货物确定在合同项下（Identification to the Contract）以前，货物的所有权不移 转于买方”［UCC 2-401（1）］，[2]这是美国法律关于所有权移转的一项基本原则。[3]
从以上英美普通法的规定可以看出,其货物（动产）物权变动最主要的条件是双方当事人的意图。这一点英国法学者也承认，在当事人之间发生的所有权转让，只需当事人有转让财产的意图即可。“当时人均欲使财产发生移转时，所确定货物的财产就从卖主手中流转到买主手中了。且非常普遍的是该货物将成为买主的财产,即使该货物仍然由卖主占有也不例外”。“当双方当事人意图转让时，货物财产就发生转让，只是仅限于卖主和买主之间。”[4]
（2）不动产
英美法系不动产移转却因有衡平权益（equitable title or interest）和法定权益（legal title or interest）的不同而有不同要求。[5]依美国法，“当买卖合同已缔结时，买受人尚未获得财产的产权，但却是这一财产的衡平权益受益人。”[6]换句话说，不动产买卖合同的成立，买受人取得的只是衡平权益，并没有取得法定权益。如要取得法定权益，还要履行其它法定形式，如契据形式等。“原则上，在当代普通法上，土地产权只有通过契据才能转让，……契据使法定产权移转到土地法定权利和利益上是必不可少的。”[7]英国法亦然，“卖主一经同意将土地出售给买受人，……买受人就会被认为已经具有了对土地的衡平法上的权益。……已经同意购买土地的人至少具有了象货物买受人的地位，尽管在技术上，货物买受人已经获得了法定产权，而土地买受人仅仅享有衡平法上的权益。但土地购买者将其买卖在适当的登记机关予以登记，那末，它的衡平法上的权益也就同样具有了对抗后来购买者的效力，因为登记即等于公示。……这种交易登记的权力使得土地买受人的地位较之于货物买受人提高了。”[8]
可以看出，普通法系的物权变动与法、日为代表的“相对的意思主义”（公示对抗主义）立法例基本相同，即不以形式要件——交付或登记作为所有权变动的必然要求。正如英美法学者所说的：“公示与其说是构成特定转让的一部分内容，不如说是一种用以使转让发生效力以对抗第三人的补充。登记起着同样的作用。”“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”[9]“登记并不构成买受人财产权利的基础。它的唯一作用是揭示有关这一财产所已发生的处分。”[10]但二者又有差别，普通法系对动产所有权移转一般以“货物确定在合同项下”、“处于可交付状态”等为要件，不动产又需通过交付地契 等形式要件，显示出比法、日立法例有一定的严格性。 从宏观上为研究方便考虑，我们把英美普通法的物权变动规则视同为法、日的意思（对抗）主义。国内外一些学者也是这么研究的。[11]
上述五种立法模式的主要区别在于：物权变动要不要公示行为?赋予登记或交付怎样的法律效力?承不承认独立的物权合意(行为)?解决这些问题,也就成了研究物权变动理论以确立我国立法模式的关键。
二、物权行为的界定
物权行为的确切内涵是研究物权行为的前提。物权行为作为法律行为的一种，要弄清其内涵，应该从法律行为的基本内涵谈起。由于“法律是为人而设计的规范，而所谓人‘不外是他的一系列行为所构成的’”，[1]因此法律行为也就成了大陆法系的核心概念。马克思所说的“使人们行动起来的一切，都必然要经过他们的头脑。”，[2]为我们认清法律行为的内涵指明了方向。西方法学者也指出：“正是通过意志的表现，行为获得了人的行为的性质。”[3]这样，“一个人是否去实施特定的行为，是一个人意志下的事。而其行为是否具有法律意义，那还要看法律有否具体规定或者说是看其行为是否具备了法律上的特定效果。在社会中，以主体的行为是否具有法律意义可分为法律行为和非法律行为。在法律行为中有当事人刻意去追求特定权利义务关系的行为，我们称之为意定行为，如合同行为；有不管当事人是否刻意追求，法律事先规定好了法律效果的行为，我们称之为法定行为。”[4]这就是法律行为的基本内涵。物权行为是当事人为确定地取得物权而与他人所设定的权利义务关系，它不外是当事人依其意志欲取得物权的主观反应。正如有学者说“物权行为就其固有意义言，仅指当事人欲使发生物权变动之意思表示”，[5]所以物权行为只能属于意定法律行为。
物权行为作为意定法律行为的一种，与其它意定法律行为不应有任何特异之处。因为意定行为以意思表示为其核心要件甚至可以说是唯一成立要件，[6] 物权行为也就只能界定为以物权的设立、变更和废止为目的的法律行为，亦即欲使物权发生变动的意思表示。然而在学术中，关于物权行为是仅指物的合意，还是既包括物的合意，又包括其外在形式——登记或交付的问题却是有争议的。[7]
本文之所以把物权行为理解为仅指物的合意而不包括登记或交付在内，主要是因为当把登记或交付作为物权行为的内在成立要件时，即意味着债权行为和物权行为分别有其成立要件，从而引起意定法律行为概念的不统一，导致私法行为的肢解。若克服该矛盾，要么对整个意定法律行为进行重构，要么把物权行为排除在私法行为之外。对意定行为的重构已不可能，因为意定法律行为的基本内涵是由其一般成立要件所决定。如果连具体意定行为的一般成立要件都不统一，也就不可能存在包含债权行为和物权行为在内的统一的意定行为概念。为维护意定法律行为内涵——一般成立要件的统一，也就只能把物权行为排除在意定法律行为之外。但物权行为作为当事人以自己意志使物权发生变动的意思表示，其意定行为性质不容否认。既然物权行为是意定行为，那么意志自治也就仍是其本质特征，当事人的意思表示就是其行为体现。由此可知，登记和交付并不能作为物权行为的内在成立要件。所以不管是从意定法律行为的固有意义言，还是从意定法律行为的外在形式统一言，都应把意思表示作为物权行为的基本内涵。这样，意思表示仍是其唯一的成立要件，登记或交付只不过是意思表示的外化形式，但它并不能代表当事人欲发生物权变动意思表示的全过程；其效力也只是法律的外在固定，而不是当事人的主观意求。从物权行为作为一种私法行为的固有意义言，我们把它界定为旨在设立、移转、变更、消灭物权的意思表示。
物权行为有单独存在的场合如对物的抛弃；也有以物权契约形式存在的场合，如他物权的设定、典权让与、分割共有物的契约等；也有与婚姻行为、继承行为、公用征收、法院判决等法定行为相伴的场合；还有以债权行为为原因关系而存在的场合，如买卖合同。既然承认了物权行为概念，并且在特定情形下物权行为可以独立存在，那就有必要明确物权行为的自身特征。正是由于物权行为的存在，才使得它与债权行为一起共同构筑了意定法律行为的统一体系。物权行为与法律行为中的另一支柱——债权行为相比较研究，能更清晰物权行为的自身特点。二者相比较，其区别有：
1. 物权行为直接以物权的变动为目的，具有单一性和直观性；而债权行为是以实现债权人的债权利益为目的，具有多样性和间接性。
物权行为的最终结果有两种，一为有效情形，当事人所设定的物权就确定地发生移转；二为无效情形，其所设定的物权就不能成立。至于是什么原因造成无效的，应承担什么法律后果，可依法定行为后果解决，但这并不是物权行为自身的结果。可见物权行为法律后果比较直观。说物权行为具有单一性，主要是指物权行为只要符合了生效要件及其特别生效要件，当事人之间基于物权合意所设立的物权就确定地发生移转，不再存在履行物权合意或是否违约的问题。如陈华彬先生所指出：“（物权）行为本身或者这些（物权）行为发生之际，即意味着权利的实现，并无所谓履行问题，此与债权行为完全不同。”[1]
债权行为的最终结果尽管也有两种，一为有效情形，但债权行为的有效并不意味着债权人所设定利益的必然实现。如果债务人履行债务，债权人能实现其所设定债权；相反，如果债务人违约，债权人所设定债权并不能直接实现，只能通过损害赔偿或强制实际履行来实现。可见债权行为有效成立时，可出现不同的法律效果形态。债权人的利益可能通过债务人的如期履约径直实现。也可能通过对违约的法律救济手段来实现债权利益。这反映出债权行为的法律后果具有多样性和间接性。二为无效情形，也即所设定债权无意义。至于是什么原因造成的，可依不同的原因承担不同法律后果，但这并不是债权契约本身的结果。
2. 有效物权行为形成的权利是物权请求权，具有对世性；而基于有效债权行为形成的权利是债权请求权，具有相对性。
可见，物权行为和债权行为分别是当事人所欲设定不同权利目的的意定法律行为。正是有了物权行为的存在，才使得法律行为更充实、丰富，也真正使法律行为内容在逻辑上得以完善。正如王泽鉴先生指出：“债权行为与物权行为在概念上加以区别，系法学上一项重大成就，并符合当事人之价值。”[1]陈华彬先生也对此予以肯定：“物权行为概念的确立在民法尤其是在物权法领域具有重大意义。从此以后，民法物权理论及制度体系完成了其科学化与近代化进程，法律行为的分类趋于精确和完善。”[2]
现在引起争议最大的是在以债权行为为原因关系引起的物权变动中，是否需要把物权行为独立出来。德国就认为在债权契约之外，还需另有一个物权契约，外加登记或交付才能引起物权变动。我们认为在此情况下，物权行为和债权行为是不可分的。理由如下：
其一，从债权契约的意思表示来看，在一个买卖契约中，从要约到承诺直至契约成立并生效，当事人的意思表示很难说成是单一的债权请求权的意思表示。其实当中都包含着希望物权发生移转的内在要求或外在表示(当明确谈及希望物权发生移转时)，否则契约的目的很难真正实现。对此，董安生先生有精辟论述：“物权行为中所包含的意思表示在法律意义上是对债权行为意思表示的重复或履行,它不可能具备有悖于债权行为的独立内容。在债权行为已有效成立的条件下，如当事人双方在履行物权行为时从事了有悖于原债权行为的明示合意，必然意味着原债权行为内容的变更，而不能根据物权行为无因性原则理解为前一债权行为与后一意思表示行为同时有效；如果原债权行为没有变更且仍然有效，而债务人在履行物权行为时从事了不同于原债权行为的物权移转意思表示(例如，将买卖交付改为出租交付)，则必然意味着债务人行为构成违约，对此种情况同样不能根据物权行为无因性原则理解为前后两个意思行为同时有效。”[3]王泽鉴先生亦曾指出：“物权行为通常系在履行债权行为”，[4]“在法律交易上，物权行为多以债权行为为基础，并以履行基于债权行为所生之义务为目的。”[5]拉伦兹也认为，物权行为“并非在其它任何方面均与其原因行为相独立，它不可能与指明其履行目的或履行原则的债权行为毫无关联。”[6]举例说，甲与乙签订了买汽车、书、房屋等买卖合同，甲的主观意图决不是仅向乙获得请求其履行的权利，而且也包含着合同标的物的最终的真正移转，这样才能真正实现甲签订合同的利益。实际上，若说合同主体签订买卖合同而不顾及标的物权的移转，这是不现实的。因为如果标的物不发生移转而导致违约，靠合同责任救济进行利益衡量时，不仅会考虑违约造成的现实损害，还会考虑所失利益，这些都会与假设受害人取得标的物所有权时的结果相比较。不管从哪个角度讲，债权合同要与物权合意绝对分开都是不可能的。
其二，从物权变动的意思表示来看，正如上文所说，在债权契约中包含着欲使物权发生移转意思表示，在交付和登记行为中也包含着物权移转的意思表示，用哪一部分来代替物权行为，或是再单独作一次物权合意，都是不全面的，都是人为割裂物权行为的全过程。因为如果把物权变动的意思表示从公示行为中独立出来，登记或交付就只是一个无具体意义的动作，或者说是物权变动的一个空壳。同样，如果把它从债权行为中独立出来，债权契约所内含的就只是当事人欲请求对方给付的意思表示，对标的物权利是否移转的企图并不能被包含。这就把本来具有内在联系的物权变动过程，被人为分割成毫不相关的三个独立阶段，实在有违人们生活之常情。正如董安生先生所谓:“试图将物权行为中所包含的意思表示和交付登记行为割裂为两项行为，或者试图单纯以物权合意来解释物权行为都是不正确的。实际上，交付行为也好，登记行为也好,其中必然包含着意思因素。”[1]所以，在以债权行为为原因行为引起的物权变动的情形下,物权行为多数蕴涵在债权意思表示之中。一句话,债权行为和物权行为此时是结合在一起来实现权利人的目的的。
三、 登记和交付与物权行为的关系
此处登记和交付与物权行为的关系是指特定情形下物权行为独立存在时二者的关系。当以债权契约为物权变动的原因关系时，债权行为和物权行为实际上是结合在一起的。习惯上人们理解为债权行为中已包含了物权变动的意思表示，故没有承认物权行为独立存在的必要，只把它视作一种观念存在。此时，登记和交付与物权行为的关系，一般是把它作为物权变动的特定要求。其实，登记和交付仍是与债权行为中所内含的物权变动的意思表示(物权行为)发生直接的、内在的联系。只有这样理解，才使得登记和交付在以债权契约为原因关系引起的物权变动中的出现不至于让人感觉到过于唐突和缺乏逻辑基础。
登记和交付作为物权变动的客观要求，也必然要求这样理解。物权的变动涉及到物由此人到彼人归属的移转，对社会关系影响重大。物的归属不确定，一切财产的流转便无从谈起，因为单靠物权合意并不能达到物权确定移转的法律效果。至少放到社会中从第三人的角度看，无从知道物权是否发生移转。为了让世人知道物权发生变动，必然要有物权发生变动的外在表征。这是物权作为绝对权对公示手段的必然要求。如王泽鉴先生谓：“物权具有绝对排他之效力,其得丧变更须有足由外部可以辨认之象征，始可透明其法律关系，避免第三人现实遭受损害，保护交易安全。此种可由外部辨认之表征，即为物权变动之公示方法”。[2]从法律发展史来看，动产除了交付，不动产除了登记，似乎还找不到更好的公示方法。“对一般不动产物权来说，最好的而且是最简单的公示手段就是登记。”[3]当然在具体的物权变动中也有具体的公示方法，如“在财团抵押等场合，物权法可以采用打刻特殊标记或公告等方式。”[4]但从宏观上，也只有登记或交付两种方法最为实用和普遍。
需要明确的是，当物权行为界定为仅指物权合意时，公示手段在物权变动中处于怎样的法律地位?它和物权合意(行为)是什么关系?具体说，是物权行为的生效要件，还是物权行为的特别成立要件?因为两种观点均有之。[1]我们认为，登记或交付不能作为物权行为的特别成立要件，而只能作为特别生效要件。
因为意定法律行为其实质就是意思表示中的权利义务关系，它是双方当事人所意求的法律关系的体现。只要行为人表示出足以为外界识别的具有法律意义的必要内容，对双方当事人来讲就是成立的，除此之外不应再有其它决定法律行为是否成立的要件。否则，也有违私法意思自治的基本理念。法律作为一种社会制度，必然有追求社会交易安全、效率的价值要求，因此当事人之间设立的权利、义务关系也就不能是绝对的。但法律为实现该社会价值，它只能在当事人意思表示的基本内容之外加以干涉，却不能直接涉入当事人之间的意思表示内容。而在意思表示内容之外干涉，法律也就只能有衡量该行为是否生效的效力。所以说，除当事人表意之外，其它的法律要求（要式、要物、交付、登记等）应在生效要件中规定，不应也不能在法律行为成立要件中规定。
尽管把这些外在要求作为生效要件或成立要件，有时在法律效果上并无实质性差别。举例说，赠与合同如果以物的实际交付为成立要件，物不交付，赠与合同不成立，也就谈不上生效问题。对受赠人来说，最终没有任何实际意义。赠与合同如果以物的实际交付为生效要件，赠与合同虽已成立，由于物没有交付，赠与合同则不生效。对受赠人来说，最终也没有任何实际意义。再比如设定土地使用权的物权契约，如果以登记为成立要件，双方尽管就土地使用权的设定达成一致，如果没有登记，该物权契约并没有成立，受让人最终不能取得土地使用权。如果以登记为生效要件，双方就土地使用权的设定达成一致后，该物权契约就成立，但由于没有登记，受让人仍不能获得土地使用权。从这些例子看来，区别成立要件与生效要件的实益并不明显。许多学者也表现出这种态度，如谢在全先生评价登记与交付是物权行为的成立要件还是生效要件时说：“尚幸无论采取何一见解，仅纯属理论之争。其实际效果并无多大差异。”[2]
但就法律行为制度自身逻辑的严密和法律行为制度在整个私法中的地位考虑，断不能下如此结论。不能认为成立要件和生效要件的部分法律效果相同，就抹杀两者的重大差异。区分两者的法律意义实在重大。把除意思表示之外的法律要求作为生效要件的意义在于：
其一，能扩大私法行为的适用空间，保证私法意志自主之本性。把当事人意思表示之外的法律要求作为生效要件，能把一切具有法律意义的行为(意思表示)纳入到法律行为制度中加以约束。如果把其它外在的法律要求也视作法律行为的成立要件，必然导致当事人之间约定行为的减少。比如说在物权变动中，只要不动产不登记、动产不交付，当事人之间的合意就不是法律行为；以夫妻名义同居的双方当事人如果不登记，该同居行为也不是法律行为；法人章程未到工商行政管理机关去登记，法人所为一系列围绕章程的活动也不是法律行为。不是法律行为，却又会产生法律效果，法律为了弥补法律行为概念的不周延，又创造了事实行为、违法行为等概念，也即用本文所称的法定行为调整这类现象。
许多国家的立法和学者就是运用在形成意定法律行为过程中的行为后果归结来解决意定行为不成立时的问题。该过程中的行为或是欺诈、胁迫、双方通谋等，或是没履行法定要求如登记、书面形式等，但都是法律明确规定法律后果的行为，而不必考虑当事人之间的意图。我们说，如果在私法中出现这种用法定行为来解决当事人之间设立权利、义务关系的现象，那么私法的真正价值在哪里，私法还有没有必要存在。都用法律既成的后果来解决平等主体之间的法律关系而不探求当事人之间的真意，将会导致民法的死亡。这或许会应验拉德布鲁赫的预言：“行政法是社会的法律，在将来社会主义的福利国家中，如我们所料，民法可能会完全融合在行政法之中。”[1]但多数人包括笔者本人是不希望出现这种结果的。
其二，能实现法律行为效力的多样化，为当事人自由决定行为后果提供前提性条件。生效要件意味着是在行为成立之后运用该要件，成立要件则是在判断行为是否成立之时，也即在行为成立之前运用该要件。尽管是在行为成立之前或之后运用，意义却大相径庭。行为成立后运用生效要件进行衡量，如果在行为形成过程中有不适法现象如胁迫、诈欺、主体不适格等，并不必然导致行为完全的无效，如效力未定行为、可撤销法律行为在法定代理人或当事人追认的情况下，完全可以发生法律效力。这样，行为的有效、无效就可依当事人自己的意志决定。不仅如此，在实务中，如果当事人行使追认或撤销权时，把登记、交付等其它外在形式视作生效要件，还会提高效率和可操作性。举例说，甲出卖某房屋给乙，于3月1日作成让与合意之书面契约(物权契约)，于3月14日向某房产机关申请登记，在完成登记前，甲发现受乙诈欺。于此情形，甲是否即可撤销其物权行为?抑或俟完成登记后，始得为之?如果把登记作为物权行为的成立要件，则须俟完成登记后始得撤销之；如果把登记作为物权行为的生效要件，既然作成物权契约，物权行为即已成立，甲当然可直接予以撤销。还有，如果物权的意思之无效在登记前业已确定，若视登记为其成立要件，只有到房产机关办理登记后,才能主张该物权行为无效；如果视登记为其生效要件,则不必俟完成登记后，现在即可主张无效。[2]
相反，如果在行为成立之前运用该法定行为规则，出现不适法现象一般都应是导致法律行为的不成立，当然也就谈不上有效无效问题。仍以上例说明，甲发现受乙诈欺后，如果将登记视为成立要件，由于登记未完成，甲乙间所设契约不成立，甲无从主张其物权行为有效与否，从而也就不存在追认或行使撤销权的情形。甲只能依侵权行为维护其权益。适用侵权行为，甲所依据的只能是法定条件，这本身就限制了当事人意志自由，并且其后果最终只是承担侵权责任。由于因侵权而设定的意定法律行为房产机关一般也不可能予以登记，最后还是导致该意定行为的不成立。再举例说，甲胁迫乙签订了买卖钢材的合同，当时钢材市场价为1000元/吨，而合同约定价为600元/吨。如果把双方当事人意思表示之外的法律事实——胁迫作为合同的成立要件，该合同就不成立，当然也就谈不上有效无效问题。如果乙已部分履行，由于合同不成立，该履行也就失去了根基，而只能依据侵权行为令甲承担原物返还、损害赔偿等责任。此时，无论是甲的原物返还还是乙的价金返还，对双方当事人来说，都是不经济、不效率。而把胁迫视为生效要件，将会给当事人提供广泛的选择空间。双方表意成立，该合同就成立，他们可在已成立的行为基础上进行效力评价。除了一些严重影响社会公共利益的重大事由如违反公序良俗、强行法，法律赋予单一的效力评价——无效外，对于其它法律事实对行为效力的影响，法律并没有赋予非此即彼的效果评价，而是赋予给善意当事人一定的选择权。他可通过追认而使表意不真实、不自由之行为有效，也可通过撤销权使表意不真实、不自由之行为彻底无效。就本案例来说，乙可以撤销该合同；如果他认为价款合理，比如市场价格波动，现在市场价为500元/吨，也可以追认该合同有效。只有这种法律制度设计，才能既维护善意当事人的合法权益，又真正符合私法意思自主之本质。否则，在民法中研究的就会大多是行为的成立与否问题，而成立了的法律行为一般也都会发生合法的法律效力，如经登记或交付了的物权合意、登记了的婚姻行为等(这或许证明了我国民法通则把民事法律行为定性为合法行为的合理性，但我们已知道该认识是不科学的)。这就会造成在私法中研究法律行为不是研究怎样使其依当事人之间的意志发生法律效力，而只是研究法律行为是否成立的问题。从而造成了法律行为制度本身(尤其是法律行为效力问题)的单一化，抹杀了当事人依其自治的意思表示变更、填补、追认其行为内容的多样化体现。
为了使民法真正成为日常生活中平等主体之间的法律，就应以意思表示作为法律行为成立的唯一要件，其它为实现社会整体利益或国家利益的要求应放到生效要件中加以规定。因此，登记或交付行为也就只能作为物权行为的特别生效要件，而非特别成立要件。
登记或交付，就当事人双方讲，它只是对双方当事人意思表示的一种外在固定。这种外在固定，它受其意思内容的变化而变化。登记或交付的效力并不具有独立的意义，换句话说，双方当事人就物权的移转达成的协议，没有登记或交付，肯定不发生物权变动的效果。虽经登记或交付，也未必一定发生物权变动的效果。原因是，登记或交付只是物权行为生效要件的其中之一，而不是唯一。只有其它生效要件全部具备，并经过了登记或交付，物权才会确定地发生移转。
四、 登记或交付对第三人的法律效力
登记或交付作为物权变动过程的生效要件，尽管从表面上看是约束当事人之间的法律关系，即只有经过登记或交付才能发生物权移转的效力。其实从最终意义上说，公示手段主要是为了维护交易安全、保护善意第三人的利益。如果仅是为了双方当事人之间的利益，法律根本没有必要设立登记或交付制度，因为双方当事人之间的约定(债权契约兼或物权契约)足以明确双方的权利、义务关系。不经登记或交付只依当事人之间的意思表示就发生物权变动的效力，反而更有利于交易的便捷。法、日意思主义以及英美法系的立法例就是这么设计的。公示原则是物权本质和现实生活的客观要求。正像有学者所说的：“物权的公示原则并不是法律的抽象拟制，而完全是现实的生活关系的反映。因为，物权的本来性质就是对物的支配权，而这种支配权必须也应当依一种公开可见的方式表现出来，使得人们从这种表现方式得知某物上物权的存在。”[1]
公示手段对第三人来说，基本的效力是权利变动让人知的效力,即公示的告知作用。用孙宪忠先生的话说：“不动产的登记与动产的交付，发挥着向社会展示当事人物权变动的公示作用。”[2]例如，甲乙签订了买卖房屋的合同，乙从甲处受让该房屋并经登记。登记告知作用的法律效力仅是：“甲把房屋已卖给乙了，其它第三人就不要再向甲买该房屋了。”那么若第三人丙欲买该房屋，能否依据房屋的登记向乙买取呢?如果可以，这其中必包含着登记的权利正确推定效力。如果没有该效力，第三人便无从得知该房屋归属，财产的顺利流转也便成了空话。
公示的权利正确性推定效力，是指对任何第三人来说，不管真实情况怎样，推定公示的事实就是正确的。“不动产登记薄记载之物权应该与实际的不动产物权一致，动产的占有与实际之物权一致，这是正常的法律秩序的基本要求。”[1]公示告知作用是第三人明确权利归属的指示器，公示内容推定为正确是第三人进行交易的前提。这样，上例中丙对乙买受甲房屋的登记就可推定为：“我相信乙对该房屋拥有所有权”。这一效力大陆法系立法例都持明确态度。《德国民法典》第891条规定：“(1)在不动产登记薄中为某人登记一项权利时，应推定，此人享有此项权利。(2)在不动产登记薄中涂销一项被登记的权利时，应推定，此项权利不存在”。第1006条规定：“为动产占有人的利益，推定占有人为所有权人”。“为以前的占有人的利益，推定该占有人在占有期间一直是物的所有权人。”[2]在法、日民法中，“不动产登记具有权利正确性推定效力也是毫无疑问的。比如，日本民法关于未经登记之物权不得对抗第三人的规定，从学理上自然应当得出只有登记之不动产物权方可对抗第三人的结论。这一推断自然也包括着登记对第三人应视为正确的意思，否则它就不可能发挥对抗第三人的作用。”[3]英美法也承认公示的正确性推定效力，“出卖者对物的占有本身即为他对物享有所有权的充分证据。”[4]需要明确的两个问题是：一是，这里的第三人是任意第三人，还是把恶意第三人排除在外。基于民法保护善意主体、惩戒恶意主体之私法精神，当然应把恶意主体排除在外。“登记权利的正确性推定效力只及于善意第三人，这是该原则的相对性。”[5]二是，既然对于善意第三人来说，公示内容可推定为正确，那么善意第三人基于对公示手段的信赖所取得的物权是否受到法律的保护?从维护动的交易安全的角度出发，第三人所取得的权利当然具有不可追夺性，否则该信赖没有任何实际意义。依上例，丙基于对登记的信赖，从乙处买受该房屋，当甲乙间的买卖契约因特定原因无效时，丙能否确定地取得房屋所有权?从维护善意第三人的利益出发，丙的所有权当然受到保护。这也是公示手段的第三种法律效力——善意保护效力，即公示公信力。
善意保护效力，是指通过法定公示方式取得的物权不受任何人(包括原权利人)追夺的效力。即使“依公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权，而为物权交易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果”。[6] 此即是公示公信力的基本内涵。公示公信力以公示的告知和权利的推定力为其逻辑起点，以公示功能之实现——“善意取得”为其最终归宿。它以牺牲原权利人的利益为代价，以换取交易安全价值的实现。但这又是寻求社会利益和个人利益的平衡所必需的。因为在善意第三人与无辜原权利人之间无论保护何方，都是一个两难选择。正如有学者指出的：“登记法则（包括任何类型）置各州立法机关于为难的（unenviable）的地位，那就是：在双方都受到转让（conveyed）且都期望获得所有权的当事人之间如何选择将要失去权利的一方当事人。通常双方都是无辜的，从而陷入艰难的选择。但是如果要使财产转让制度顺利运作的话，清晰的规则是必要的”。[7]选择既能保护善意之人且能兼顾社会交易安全的赋予登记或交付公示公信力的制度规则也就应成为必然。