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平行进口法律问题研究


发布时间:2004年7月11日 张今 点击次数:2932

[摘 要]:
长期来,知识产权的地域性理论,成为禁止平行进口的依据。但目前由于对权利用尽原则的认同和运用,普遍认为,知识产权所有人在首次售出产品并获利润后,没有理由再阻止产品的进一步流通;同时,随着自由贸易和世界经济一体化的发展进程,消除利用知识产权等设置的贸易壁垒已成为各国的一致呼声,因此,平行进口须获得应有的法律地位。我国的进出口贸易中也将越来越频繁地出现平行进口问题,由此而来的法律争议也将增多,立法和司法部门必须及早准备相应的解决办法。
[关键词]:
平行进口 法律争议 法律调整

 

一、问题的提出
    商品平行进口是一个与知识产权有关的国际贸易问题。有关平行进口的合法性问题在国际贸易领域和知识产权保护中长期争论不休,未有结果。所谓“平行进口”(Parallel Imports)也称作“真品输入”、“平行贸易”,是与垂直贸易相对应的概念。(注:参见阮方民:《欧盟竞争法》,北京,中国政法大学出版社出版,第67页。)垂直贸易是指按照垂直方向进行的商品经销活动,其销售方式是依此向本分支网络内下一层次的经销商供货,最后出售给消费者。平行贸易是指产品的制造商或供应商将产品投放市场后,获得产品的经销商向不同分支网络的商家或消费者转售商品。当分支网络是以不同国家划分时,这种转售就成为平行进口。例如,甲国的经销商将直接从制造商处购买的某种产品再出口转售到乙国,与乙国直接从制造商处进口该产品的经销商进行竞争。在这种情况下,甲国的经销商将产品再出口到乙国的行为,与制造商自己将产品直接出口到乙国的行为相比较,就是一种“平行进口”。又如,中国的甲公司是德国某品牌啤酒在中国大陆的独家代理商,该品牌啤酒同时也向香港地区出口。现中国的乙公司通过香港的进口商购得一批啤酒并转销到大陆。这样,在中国大陆市场就形成了甲乙两家公司同时经营同一品牌的德国啤酒的局面。在这里,乙公司进口同一牌子啤酒的行为即为“平行进口”;乙公司即为平行进口商,亦即第三者。可见,“平行进口”具有以下几个特点:第一,从商品经销关系看,在进口国已经存在一个具有独家销售权的经销商,而市场上却出现了两个以上经销商同时进口经销同一商品,各家经销的商品是由同一个海外出口商制造或供应的。第二,从商品情况看,平行进口的商品是合法制造并合法使用商标的真品,即正宗货。而不是假货、冒牌货。第三,从价格上看,在进口国,同一商标商品由商标权人或独家经销商经营,价格较高。而进口转售的商品价格较低,容易占领市场。第四,平行进口的商品存在某项受保护的知识产权,通常是商标权,因为商品上带有注册商标。还可能涉及专利权或版权。由于上述特点,在国际贸易中,平行进口的商品与进口国的同牌商品不可避免地产生激烈竞争。如上例中作为独家经销商的甲公司原有的市场份额、产品销售量和利润水平都会因为平行进口商乙公司转口进来的商品而受到冲击。对于进口国的商品经销商来说,不希望市场上有同牌商品与自己竞争,他们力图采取各种手段阻止第三人的进口转销行为,商标权是用来阻止平行进口最常见的手段。正是在这种情况下,“有关平行进口的合法性问题,即平行进口的货物是否构成对当事人商标权的侵权,成为国际贸易领域长期以来争论不休的问题。 ”(注:王传丽:《与贸易有关的知识产权》, 《政法论坛》1995年第1期。)
    对待平行进口合法性问题的不同观点通常依据商标理论而展开。从商标理论看,平行进口与知识产权保护中的“权利用尽原则”和“地域性原则”的关系最为密切。按照权利用尽原则,知识产权所有人自己生产或经其许可生产的产品售出后,无论何人使用或转售该产品的行为,都无须得到权利人的许可,也不侵犯知识产权。因为知识产权的所有人已经行使了他的权利。就该产品而言,权利人的权利已经用尽了。支持商品平行进口的观点认为其并未侵犯商标权所持的理由正是商标权利用尽原则;反对平行进口所依据的主要理由是商标的地域原则,即商标权的取得和行使均受到地域限制,相应地,权利用尽也受到地域限制。即使第三人在国外合法购买商标权所有人的产品但未经许可而将产品由国外进口,仍然对商标权构成侵害。故而未经商标权人同意的平行进口应予以禁止。(注:王传丽:《与贸易有关的知识产权》,《政法论坛》1995年第1期。)
    然而,笔者注意到,已有的平行进口问题研究拘泥于商标领域,其本身带有很大的局限性,妨碍了人们从根本上认识平行进口的成因、意义以及所产生的法律问题。因为平行进口并非单纯的知识产权问题,而是国际贸易领域的问题。从我国实际情况看,以我国为进口国的商品平行进口已伴随着普通货物贸易而发生了。(注:参见耿文英:《平行进口问题初探》,《商标研究与交流》1996年第3期。 )我国出口贸易中商品平行进口现象则早在几年前就出现了。随着对外经济贸易的不断开拓和发展,平行进口将会更加频繁地出现在我国进出口贸易活动中。但目前立法上的空白和理论研究的滞后及局限性与经济生活的现实需要存在很大差距。因此,笔者认为,对平行进口以及其它与贸易有关的知识产权问题的研究应当摆脱商标法、知识产权法的局限性,结合我国进出口贸易工作的经验和教训,在更广阔的领域里加以分析和探讨,以便为立法机关和实际部门的工作提供理论依据。

二、“平行进口”在商标法上的合法性问题
    平行进口在商标法上的合法性所要解决的问题是:平行进口是否构成商标侵权,平行进口合法性判别标准是否在于侵犯商标权与否。下断语之前,首先需澄清商标权保护与平行进口之间的关系。
    商标权,是注册商标所有人对注册商标所享有的权利。商标权具有财产所有权的一般属性,即独占性和排他性。独占性表现在商标所有人得在核定的商品上使用注册商标(自行使用、许可使用),对注册商标的独占使用即构成了商标专用权;排他性表现为商标所有人有权禁止他人以营利为目的的使用受保护的商标,排他性则构成了商标的禁止权。商标专用权和禁用权是彼此联系的两个方面。专用权涉及的是商标权人行使对注册商标的支配权,即如何使用注册商标的问题;禁止权涉及的是排除他人妨害的权利,即在什么情况下得禁止其他人非法使用注册商标的问题。商标侵权行为正是在权利人以外的第三人未经权利人的同意而擅自使用注册商标的行为。行为所侵害的客体是商标法律关系,即商标权所有人对注册商标享有的支配权,行为侵害的对象是商标权人拥有的注册商标。商标侵权行为最典型的社会表现形态是,将他人注册商标擅自使用在相同或类似商品上。如果某一行为并不是对他人的注册商标进行非法使用,没有侵犯商标法律关系,那么,即使该行为给当事人带来了不利影响,造成了经济损失,也不可能构成商标侵权行为。该行为的违法性只能依据其他法律加以矫正,违法行为造成的损害后果只能依据其他法律获得补偿。平行进口即属于此类行为。
    首先,从平行进口商(第三者)方面看,进口的商品是合法货物——合法制造并使用合法商标的,并非假货、冒牌货。平行进口商使用商标大致有两种途径:一是经授权许可在制造、加工、拣选的产品上使用商标权人的商标;二是作为独家经销商或代理商,销售带有商标权人商标的产品。从商标所有人方面来看,相应地,也是通过两种方式对注册商标权进行支配的:一是与他人签定商标使用许可合同,许可他人使用其注册商标。通过使用许可合同的方式,商标所有人出让了商标使用权,索取了许可使用费,从而获得了商标的财产价值;二是在商品销售或代理关系中,商标所有人以商品制造商或商品供应商的身份将带有商标的商品卖给经销商进行销售。而在此之前,商标所有人已经将注册商标直接使用于特定的产品,行使了对注册商标的支配权。这即是说,商标依附于商品而流通于市,不仅实现了商标自身价值功能,商标所有人所享有的商标权益也因而得以满足。
    既然平行进口的商品上使用的商标并不存在假冒商标和非法使用的问题,那么,从何谈起平行进口构成对商标权的侵犯呢?既然商标所有人通过直接商业性使用或者许可他人使用行使了注册商标的支配权,取得了经济收益,怎能再次依据商标权对他人的非商标行为加以控制呢?商标权利用尽原则的核心在于,一旦某种商标商品由商标所有人自己或经其同意合法投入市场,商标权人在该产品上的权利即不复存在,他不得再利用商标权阻止产品的进一步销售(包括进口)。在平行进口中,平行进口商所销售的产品和使用的商标是商标权人同意的,并且商标权人也已经从经销商那里得到了应有的利益回报。这一特点完全符合权利用尽的要旨。因此,根据商标权利用尽原则,平行进口并不构成商标侵权应是不争的事实。
    从立法上看,我国专利法和世界上许多国家的专利法都授予专利权人享有“进口权”,因而专利产品的平行进口有可能侵犯专利权。但在商标法中,无论是我国还是世界其他国家都没有进口权的类似规定。《保护工业产权巴黎公约》和世界贸易组织的《知识产权协议》(TRIPS )也只是规定对带有非法商标、假冒商标的商品得禁止进口。而对于合法使用商标的正宗货物,即使该货物进口未得到商标权所有人的许可,也无权利用工业产权加以阻止。(注:《巴黎公约》第9条、 第10 条,TTRIPS协议第16条。)因此,试图以保护商标权为由禁止平行进口在目前来说明显缺少法律依据。商标法立法的现状,是由商标权的法律特征决定的。商标是商品的标记。商标权保护是由核准注册的商标和核定使用的商品两个方面相结合构成的不可分割的整体。离开商标而谈商品或者离开商品而谈商标,都对商标权的保护没有意义。如前所述,平行进口的商品是正宗货,商品商标是合法使用,无论从哪个方面来说,它都未涉及商标权的保护范围,不存在商标侵权行为的客观事实。正因为如此,多数国家的法律以及国际性条约始终未将平行进口视为商标侵权行为加以明令禁止。

三、反不正当竞争法对平行进口的限制
    平行进口的商标法上的合法性并不意味着它在其它法律上也同样是合法的。应该看到,无论是在国内贸易和还是在出口贸易中,平行进口都可能对商标权人(出口商)或者独家被许可人(独家经销商)带来某些不利影响。但这里需要分清那些有损于出口商和独家经销商的平行进口行为究竟属于何种性质,商品的平行进口究竟损害了当事人的何种权益。
    平行进口贸易生成的客观原因是同一种商品在不同国家存在着较大的价格差异,即平行进口的商品比国内同一商品的价格低许多。这一价格差异之大使第三者从国外购进商品再进口到国内出售能够赚取可观的利润。这样,对利益的追求形成了第三者从事平行进口贸易的内在动力。然而,第三者通过转口贸易所获得的利益在很大程度上凭借了进口国独家经销商的先期投资和劳动。独家经销商为了开拓市场打开产品的销路进行了大量的广告宣传,建立了畅通的销售网络;为维护商品信誉提供了优良的售前售后服务乃至于技术培训。而平行进口商品的涌入不仅使依靠大量投入建立起来的商业信誉和产品信誉被第三者无偿利用从中获利,而且独家经销商苦心经营的市场也不可避免地被瓜分或蚕食。这对独家经销商来说显然是不公平的。从消费者角度考虑,平行进口可能使购买者对同一商标但不同来源的商品产生判断和选择上的困难。如果转口商品存在质量缺陷,而又没有标示出商品来源,购买者就会因为无从识别而蒙受损失。可见,不受任何约束的平行进口有可能妨碍公平竞争,损害消费者利益,属于一种不正当的市场竞争行为。
    商标法的功能之一是防止公众在选择带有商标的产品或服务时因难以辨别真伪而陷入混淆。商标法所具有的防止欺骗、维护公平交易秩序的宗旨使其成为反不正当竞争法律政策最重要的组成部分。在保护消费者利益的目标上,商标法与反不正当竞争法是完全一致的。因此,凡是在商标法中规定允许平行进口的,都同时辅之于对它的必要限制措施以防止不正当竞争行为的发生。这类限制性规定通常为:第三者在转售商品时,不得对商品有所改变、改动,甚至不能重新包装。转售进口商品应当以显著方式告知消费者商品来源之不同。对违反规定的,商标所有人有权禁止商品的进一步流通。上述限制性条件在《法国知识产权法典》、《欧共体商标条例》中是作为商标权利用尽的例外而加以明文规定的。例如,欧盟商标法基于共同体经济政策的直接目标,以有利于实现共同市场的完整和统一,保证货物自由流通为出发点,明确规定了商标的权利用尽,亦即认可并维护成员国之间的平行贸易。与此同时,对平行贸易可能引起的不公平竞争给予关注,明确地规定了对平行贸易的限制性条款,即:在商品质量有变化或损坏的情况下,商标所有人得阻止商品的继续销售(包括平行进口)。(注:欧共体商标条例第13条,欧共体商标一号指令第7条。 )美国出于保护本国厂商和国内贸易的政策考虑,对待专利产品和商标商品的平行进口不可能持欧盟那种积极肯定的态度。然而美国联邦法院系统已经形成的一项针对平行进口的禁止性原则却与欧盟商标法的规定不谋而合,此即“实质性差异”(MaterialDifference)。当平行进口的商品存在某种实质性差异时,该进口商品即被认定为非真品、冒牌货,其使用美国商标就会导致消费者产生混淆,因为美国消费者认牌购物的期望未能如愿以偿。同时美国商标权所有人的商业信誉也因为该进口商品的低质量而降低和减损。一个实质性差异的案例如“Dial”香皂,由于在英国出售的“Dial”香皂与平行进口到美国的同一品牌的香皂在配方、香型、规格上均有所不同,法院认定两种商品存在实质性差异,故“Dial”香皂平行进口到美国销售应当禁止。(注:Using U. S. Intellectual  Property  Rrights  to Prevent Parallel Imports,Europe Intellectual Property, June,1998。)
    欧盟和美国商标法本着维护市场公平竞争的法律政策,对带有不正当竞争性质的平行进口贸易加以限制的做法很值得我国参考和借鉴。按照我国反不正当竞争法的立法宗旨,不正当竞争行为被定义为:“损害其他经营者的合法权益,扰乱社会经济秩序的行为”。依照该法以及民法通则对经营者从事市场交易活动应遵循诚实信用原则的要求,分析平行进口产生的负面效应,其行为确实具有不正当竞争的属性。但从我国反不正当竞争法所规制的具体不正当竞争行为看,平行进口无法包含在其中任何一种行为之中。换言之,反不正当竞争法没有可以直接适用于平行进口的具体规定。因此,就目前而言,对于不正当的平行进口行为按照我国反不正当竞争法的规定给予处罚,尚缺乏法律依据。考虑到反不正当竞争法所固有的原则性和概括性,难以对平行进口这样的问题作出明确规定。较为可行的做法是通过商标法去实现制止不正当竞争的目的。具体讲,我国可以借鉴欧共体商标条例,并参照TRIPS 协议的有关规定,在商标法中确认商标权利用尽原则,使平行进口合法性的评判标准在商标法中得以明确。与此同时,必须对商标用尽原则的效力作出必要限制。规定在哪些情况下 , 商标权人可以超越权利用尽原则的约束,制止第三者违背诚实信用原则、以不正当手段从事商品平行进口的行为。这样既可全面体现商标法律制度应有的保护商标权为核心、维护公平竞争秩序、保护消费者利益的价值功能,也符合我国现实经济生活对商标法的客观需要。

四、合同关系对平行进口的调整
    讨论合同关系对平行进口加以规范,是以跨越国界的整体销售网络为基础的,在这个销售网络中,平行进口无论发生在哪一个分支网络中,都不可避免地给供应商和经销商造成不同程度的消极影响。首先,在平行进口形成灰色市场中,最大的受害者是国内市场的独家经销商。按照独家销售合同的规定,该经销商享有在指定区域范围内独家经营某一商标商品的权利。这一权利具有很强的排他性,亦即供应商在相同地域范围内不得直接将产品销售给消费者,也不能另外再委任经销商。但独家销售协议确立的这一法律关系被平行进入国内市场的第三者破坏了。独家经销商精心培育起来的市场被平行进口的商品蚕食了,本应得到的经济利益被瓜分了。其次,受到连累的是供应商。由于市场多头经营,进口商、转口商不可避免地采用压价手段争夺市场。因而导致出口价格降低,定单减少,其最终结果可能出现终止销售协议,致使出口供应商失去某一海外市场。这对供应商来说无疑是一个重大损失。
    通过合同关系规范平行进口,防止因不当平行进口发生的客观基础在于各家经销商的权利来自同一渊源,即都来源于供应商的授权。在国际贸易活动中,产品的制造商或供应商向国外销售产品的主要方式是依赖进口国专门的经销商来开辟市场,从事产品的分销(包括寻求代理商)。为了鼓励经销商努力促销供应商的产品,建立起稳定的货源渠道,供应商多采用划分特定区域委任经销商独家经营某项产品的方式。在这种情况下,由供应商和经销商就产品销售达成的协议属于独家销售协议。在独家销售协议的各条款中,有关产品销售区域的内容无疑是相当重要的。对供应商来说,在约定的区域范围内只能委任一个经销商,并且自己不能直接向消费者出售产品。对经销商来说,必须从供应商处购买产品;在约定的区域范围内不得经销其他同类竞争产品;不得在约定区域范围之外从事经销活动;如需分装产品,必须使用供应商提供的商标和包装。这些与销售区域有关的内容,是对双方当事人的一种限制,并在一定程度上对市场竞争有所限制。但它也是独家销售协议中的应有之义。
    独家销售协议达成后,当事人均应忠实履行合同义务,确保产品销售规范有序的进行。除了严格执行合同之外,出口商方面为稳定销售渠道,维护各个独家经销商在所在市场的地位,还可以采取一些措施。例如:价格措施。通过确定合理的出口价格,特别注意使独家销售市场和相邻市场以及周边地区的出口价格保持一致水平,以防止价格差异悬殊而产生销售市场的相互冲击。控制销售数量。在出口总量确定的前提下,合理分配各家经销商在不同地区的销售任务,避免某一经销商的商品转口而造成另一经销商的订单减少,导致出口量减少。如果经销商违反协议的规定向约定区域范围以外的市场转售商品,供应商应及时制止,尽量减少对进口国市场的不利影响。因转售和平行进口已经造成直接经济损失的,供应商可要求经销商给予赔偿,直到终止与其签订的销售协议。
    由供应商主动协调好各家经销商之间的商品销售关系,建立规范的稳定的出口市场,不仅具有法律上的可行性,而且符合我国进出口贸易的实际情况。从我国进出口业务看,平行进口主要发生在出口营销而不是进口贸易中。也就是说,平行进口更多的是给我国的商品出口造成不利影响。 这方面是有过教训的。例如, 我国某纺织品进出口公司与沙特客户签订了经销“海鸥”牌沙滩巾的独家代理协议, 年出口50 个货柜。此后,为了扩大市场,纺织品公司又向迪拜客户出口了10个货柜同样的商品,而且没有采取措施防止沙特客户转销该商品。不久,沙特客户来电抱怨,沙特市场上出现了并非他进口的大量“海欧”沙滩巾,甚至还有从香港转口来的。由于市场价格大跌,他已无法控制市场,要求终止代理协议。随后,由于市场和价格混乱,海欧牌沙滩巾出口销量逐年减少,最终退出了中东市场。这是一个由于平行进口问题导致我国出口市场丢失的典型案例。(注:引自柳夕良:《论出口营销中的独家代理与平行进口》,《商标研究与交流》1996年第4期。)由此可见, 从解决我国进出口贸易中存在的主要问题出发,注意发挥出口商的积极作用,防止和消除平行进口带来的负面影响,有其不可低估的现实意义。

结语
    平行进口是一个与知识产权有关的贸易问题,长期以来,知识产权的地域性曾作为一项理论依据,成为禁止平行进口的有力武器。但这一情形已经发生了变化。一是由于对权利用尽原则的一致认同和运用,人们普遍认为,知识产权所有人在首次销售产品并获得利益以后,没有理由再阻止产品的进一步流通。否则,即违背了知识产权法通过鼓励创造、促进科学和艺术进步的根本宗旨。其二是,随着自由贸易和世界经济一体化的发展进程,消除利用知识产权等设置的贸易壁垒已成为各国的一致呼声。在一体化进程较快的欧盟,为了促进市场一体化和货物自由流通,法律已明确规定保护成员国之间的平行贸易。这无疑预示了在日益增强的国际经济大循环的趋势下,平行进口应有的法律地位。平行进口可能产生的不正当竞争会给进口国的独家经销带来一定经济损失,给消费者造成某些不利影响,对此应主要利用反不正当竞争法加以调整。基于销售协议或商业代理关系,由出口供应商出面协调和规范各家经销商之间的销售关系更具有现实可行性。随着经济全球化的发展进程,平行进口问题将越来越频繁地出现在我国进出口贸易中,由此而来的法律争议也会尖锐地摆在我们面前。对此,我国的立法机关和司法部门应有所认识,及早拿出相应的解决办法。
    


 

来源:政法论坛

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责任编辑:陈明涛

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