一、问题的提出
    不久前发生了一起这样的案件：台湾一家音像公司出版了一张歌曲专辑，该音像公司除保留台湾地区的复制、发行权外，将世界范围内的复制、出版、发行权分区域授予了不同地区的音像公司享有。北京的一家音像公司A取得了该专辑在中国大陆地区的复制、出版、发行权。 然而，在公司A经过大量前期准备工作，将该专辑推向市场之际， 却发现市场上早已有了从境外进口的该专辑的制成品。公司 A感觉自己取得的权利受到侵害，要求海关追查进口单位，制止该专辑制成品的销售。但就追查已取得的证据材料看，并不是盗版制作，而属于原版进口，并不违反海关有关进出口货物的管理条例，不属于海关查处的范围，也不违反其他法律法规，因此，它是一种合法行为。在这一案件当中，公司 A从境外权利人那里通过版权贸易，得到了在中国的独家复制权和发行权，成为新的知识产权权利人，这当然是应当鼓励和保护的合法行为；中国进口原版音像制品的公司，从境外购买、进口，在境内销售歌曲专辑制成品的行为产生了货物贸易，也是合法行为。毫无疑问，两个合法行为人之间产生了利益冲突，后者对前者的利益造成巨大冲击。它实际上反映了知识产权贸易与货物贸易的冲突，即现在引起各国政府及商界和法律界广泛关注的“平行进口”问题。这一问题在我国尚未引起足够的重视，至今我国没有法律调控“平行进口”问题，致使知识产权贸易与货物贸易并行而发生纠纷。个别学者已经注意到并开始着手研究这一问题，只是这方面的研究成果尚不多见。“平行进口”除了在版权领域发生外，还可以发生于一切知识产权领域。本案的发生具有典型的提示意义：一直被法律界忽视的平行进口问题已经不可避免地发生了，我们应迅速作出反应，寻找相应的对策。随着社会的发展，随着我国加入世界贸易大家庭，“平行进口”问题会更加突出，平行进口与知识产权保护之间的矛盾会更加尖锐。积极地解决这个问题，化解这个冲突，是现实的迫切需要。

二、产生这一问题的理论背景
    平行进口是指在国际贸易中，当某一知识产权人的知识产权获得两个以上国家的保护时，未经知识产权人或者独占许可证持有人的许可，第三者所进行的进口并销售该知识产权产品的行为。平行进口的货物是真正的知识产权产品，但它又不进行广告宣传及售后服务，在价格上对进口国国内知识产权人对该产品的销售行为会造成巨大冲击。
    产生平行进口的国际背景是：随着知识产权国际保护的加强，尤其是几个知识产权公约的签订，使得知识产权人可以通过便利的途径在很多国家取得保护，再加上国际贸易的繁荣，平行进口就越来越突出了。由此引发的平行进口与知识产权保护之间的冲突也愈演愈烈。目前，各国对平行进口所持的态度大相径庭，国际公约对此也未作出统一的规定，它仍然是一个需要探讨的问题。
    平行进口与知识产权保护之间的冲突在理论上主要表现为知识产权的权利用尽原则和地域性原则的冲突。这是其理论背景。
    1.权利用尽原则（exhaustion of right ）是支持平行进口的理论基础
    权利用尽原则，又叫权利穷竭原则，其基本含义是经知识产权人或其授权的人许可而生产的知识产权产品，在第一次投放市场后，权利人即丧失了对它的控制权，其权利被认为用尽。凡合法地取得该产品的人，只要不将其用于侵犯知识产权人的专用权，即可以自由地使用、转卖、处置该知识产权产品。
    权利用尽原则是为了平衡知识产权人专有权所产生的负效应而设置的，其主旨是对知识产权人的权利加以必要的限制，以免产生过度垄断，阻碍产品的自由流通。它在商标权和专利权领域得到广泛认可，在版权领域也有体现。在商标权领域，这一原则认为商标最根本的作用是作为一种标志，揭示商品的来源和保证商品的质量。因此，合法地载有某商标的货物一经投放市场，商标权人即丧失了对它的控制，其权利被视为用尽，任何人再次销售该产品，商标权人应无权阻止。（注：李小伟：《论平行进口与商标权的关系》，载于《中国专利与商标》1996年第2期。）因此在销售活动中，权利人只可正常行使一次权利。 如果商标权人自己许可了一批商品的出售，则他人再如何转售这批商品，该商标权人无权过问。如果转售人违背与初售人订立的合同，将商品卖到指定的地域之外，或卖给了非指定买主，而被该买主再转卖，则初售人可以依合同法诉后者违约，而不能因转售及再转售的商品上带有权利人的商标，诉转售人或再转售人侵犯商标权。专利权穷竭原则，是指某专利产品被专利人或其许可人第一次售出后，专利权人不再对该产品的使用和再销售享有控制权，专利权人对它们的独占权已告“穷竭”。（注：朱雅轩主编：《知识产权简明词典》，上海，上海交通大学出版社1990年版，第24页。）例如：买方买下一台取得专利的直升飞机后，他既可以自己驾驶，也可以雇人驾驶，还可以租给别人使用，更可以搞运输赚取利润，卖方无权禁止；买方不再使用这架飞机时，卖方无权禁止他转售给第三方。这种对专利的限制是合理的。如果没有这种限制，专利权人将无限地控制着已经出售的产品，必定妨碍产品在国内的自由流通。版权中的“权利穷竭”原则，指的是经济权利中的发行权行使一次即告用尽，不能再次行使。与专利权中“权利穷竭”的原则相似，所谓版权人发行权一次用尽，仅仅指的是经其同意被售出的那一部分特定的原件或复制品。（注：郑成思：《版权法》，北京，法律出版社1997年版，第432页。）其目的也是鼓励商品的自由流通。
    2.地域性原则是反对平行进口的理论支柱
    地域性原则的基本含义是依据不同法律产生的知识产权是相互独立的，不依赖于其他国家的法律。知识产权人是依据不同国家的法律分别付出了不同的代价而取得的。迄今为止，除知识产权一体化进程极快的地区（如欧洲联盟、法语非洲国家）外，专利权、商标权、版权这些传统的知识产权，均只能依一定国家的法律产生，并只能在其依法产生的地域内有效。（注：郑成思：《知识产权论》，北京，法律出版社1998年版，第85页。）如在中国申请并获得的专利，如果在外国未申请专利，其在外国将普遍处于公有领域，不成其为“专利”。在中国取得的专利权，要想取得在其他国家的专利保护，就必须分别按照其他国家的法律逐一进行申请并获得授权。由于各国专利法律是有差异的，各国有权按照本国的法律规定，决定对专利申请是否授予专利权，不受其他国家对该专利申请是否授予专利权约束。商标权也是如此，这就是《巴黎公约》确立的商标独立原则和专利独立原则。在版权方面，《伯尔尼公约》也作出了这样的规定：享有国民待遇的作者在公约任何成员国所得到的版权，均须依照“权利要求地法”，而不应依赖“作品来源地法”去保护。例如，一位美国作者的作品在日本被人擅自复制，这位美国人在日本提起侵权诉讼，日本法院只依日本法律进行处理。版权独立性原则所表明的是：虽然伯尔尼公约实行的是“自动保护原则”，但并没有因此就突破了版权的地域性特点。总之，持“地域性原则”的人认为：各国知识产权法的内容存在很大差异，保护的期限、范围和方式均有所不同，知识产权仅是一个主权国家法律的产物，因此，依不同法律产生的知识产权理应是相互独立的，在甲国取得的权利并不意味着在乙国同样能取得。那种认为“平行进口不侵权”的结论是建立在错误的基础上的，因为它把世界看作一个单一的市场，变相扩大了知识产权的法律效力。
    同时，这种观点还认为，知识产权人在不同国家建立其知识产权的良好信誉，是分别进行的，以不同国家的具体情况为基础而采取不同方法才获得的，“一个商人很可能希望对其产品进行很小的改变以适应不同市场的需要、兴趣和偏爱，但仍然使用相同的商标，这个希望是相当合理的。如果他不能阻止平行输入，他将发现这个销售目标将受到挫折，他的信誉将因使用其商标的不合适的商品（从消费者的角度）的销售而遭到损害。而且这也不符合公众利益。”（注：世界知识产权组织编：《知识产权纵横谈》，北京，世界知识出版社1992年版第181页。 ）这就是所谓的“商标信誉独立论”。依此类推，版权和商标领域也存在类似情况。如版权人（或被许可人）把外国作品中的一种不为国内人所知的白色小花翻译成“红莓花”（不构成对作品的修改）以赢得国内人的喜爱；专利权人（或被许可人）把某个部件从一侧移到另一侧以适应某国习惯。
    “地域性原则”和“权利用尽原则”至今仍是知识产权法的两个并行的重要原则，也是平行进口问题上两大互相对立观点的基础理论。在过去的几十年里，“地域性原则”占据了主导地位，但应当指出，“权利用尽原则”在今后处理平行进口案件中将会产生越来越大的影响。

三、各国立法与实践的比较研究
    关于平行进口问题，目前在中国尚难找出明确的法律依据。同样，在国际上，平行进口的性质也是法律界长期讨论且颇有争议的问题，现有的知识产权国际保护公约等与知识产权有关的公约也未能对此作出肯定或否定的结论。各国的立法和司法实践由于受本国法律传统、经济政策的影响，对平行进口问题的立场不尽统一，因此采取了不同的对策，解决现实中越来越多的平行进口问题。
    绝大多数国家认为专利权和版权的“权利用尽”有地域性，即只在本国用尽，反对国际用尽。我国也有权威学者认为，就专利权与版权来说，权利（例如销售权）在一国的穷竭，并不导致它在国际市场上的穷竭。例如，一位中国专利权人许可将其专利产品在中国制造并销售，并不导致他的权利在美国穷竭。如果他在美国也获得了该产品的专利，则该专利人在中国的被许可人没有获得该权利人许可而在美国销售，肯定会侵犯该权利人的（就同一产品享有的）美国专利。反过来，如果一个美国专利权人在向中国进行有关专利产品的贸易时情况也一样。
    但是商标权的情况与专利权及版权完全不同。因为商标是把一个企业与其他企业的产品区分开的标志。无论把它用于哪一个国家，均不应改变，否则会使消费者对同一来源的商品产生“不同来源”的误解，不利于市场安定，也不利于商标权人自己。这与商标权的地域性并不冲突。
    世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》第6 条专门谈到了知识产权的权利用尽问题，对这个问题，不同国家的法律有很不相同的规定，尤其在版权领域更是如此。正因为对权利用尽问题各国解释的宽窄不一，故世界贸易组织允许各国自行解释。但世贸组织强制性地要求各国为专利授予“进口权”，实际上肯定了专利权用尽的地域性。世界知识产权组织在其《发展中国家发明示范法》中也承认了这种进口权。专利权人的进口权是指专利权人及独占许可证持有人有权禁止他人未经其许可而从国外进口其专利产品，不论这些产品在另一国是否享有专利权。到目前为止，否认进口权的国家只有两个，就是哥伦比亚和墨西哥。在专利法中承认权利人的进口权是必要的。主要是因为这一权利为从国外引进技术创造了良好的氛围，同时还因为它保护了在本国境内实施发明专利工作的投资。（注：WIPO总干事鲍格胥：《专利法讲座汇编》第42讲，北京，中国专利局教育处1980年版，第11页。）
    尽管世界各国对专利产品的平行进口及专利权的国际用尽论基本上持否定的态度，但日本最高法院1997年7月1日对“BBS 铝制车轮”平行进口侵权诉讼的三审判决却肯定此案未构成侵权，颇令各国专利界、法律界震惊。上述判决可视为一个折衷的平行进口判例，其理论根据是一个有条件的专利权国际用尽论，即如果购、销双方未作保留的话，专利权被视为国际用尽。该判决也反映了部分先进工业产权国对此问题的基本态度，故将对有关知识产权理论及国际贸易产生重大影响。（注：刘立平：《再谈专利权的平行进口与专利权的国际用尽论》，载于《专利法研究》，北京，专利文献出版社1998年版，第64页。）
    除日本外，由于世界经济日益一体化的发展，也出现了某些国家灵活、有条件地采用专利权国家用尽说或区域用尽说。例如国际保护工业产权协会（AIPPI）执行委员会1990 年在巴塞罗那会议上通过的“议题101专利产品的平行进口”决议中有下述条文：“AIPPI认为专利权人能援引其专利权反对专利产品的平行进口……，但有同意产品自A 国进口的协议的除外”。又如，在WIPO讨论专利法条约第19条方案A之（3）（i）有关专利权国际用尽条款时，国际局草案对此修改的结果， 加上“缔约国的国内市场”一句，明确了“除了若干国家组成的区域市场外，专利权的用尽不可扩展到国际上”。所述“若干国家组成的区域市场”是指欧盟和法语非洲国家，在这些区域内，各国承认专利权的“域内用尽论”，由此形成了专利权的“区域用尽论”说。
    在英国和澳大利亚也出现了灵活处理专利产品平行进口本国的判例：专利权人，或销售商在市场上合法投放其产品后，如对该专利产品没有附以明确表示的限制条件，则可认为：该专利产品的平行进口已得到专利权人的默许。
    总之，我们在注意到一些国际公约和许多国家日益强调专利产品平行进口的侵权性质情况下，也应当注意到某些国家在这一问题上所采取的有条件的“国际用尽论”。
    而1996年底WPIO两个新版权条约未就版权穷竭地域性问题达成协议，至少说明在版权领域至今各国仍是自行其是。例如德国法律规定：如果版权人本人，或经版权人同意，将有关作品的复制本投入市场后，这一批复制本随后怎样发行、怎样分售等等，权利人都无权再过问了。这就是说，该权利人所享有的版权中的“发行权”在他行使了一次之后，就不能再行使了，这项权利“穷竭”了，或者说“用尽”了。而在法国、比利时等国，经权利人许可投入市场的复制品，该权利人一直有权控制到“最终使用”者这一层。也就是说在这些国家，版权中的权利永远不会“穷竭”。
    在美国，对于版权穷竭原则的看法是：一、版权穷竭原则在美国只使用于个别销售（例如发行权所有人批发后，零售商的分销活动，无需再取得许可），但不适用于批发销售；二、版权穷竭原则不适用于跨国图书贸易。这在1986年加利福尼亚北区联邦法院在Hearst Coproration案中有明确表述。（注：郑成思：《版权公约、版权保护与版权贸易》，北京，中国人民大学出版社1992年版，第210页。）与法国、 比利时等国相比虽然美国没有绝对排斥权利用尽原则，但其承认是十分有限的。而且其所承认的领域是不可能发生平行进口问题的，能引起平行进口问题的跨国图书贸易则反对权利穷竭原则。
    英国是有条件地承认“版权用尽原则不适用于国际贸易”的理论。根据英国1988年版权法第22条第2 款关于进口版权物品构成侵权的标准所作的专门规定：凡欧盟成员国之间版权作品的进口适用版权用尽原则，但在欧盟成员之外，则仍适用地域性原则。
    与专利权和版权领域不同，在商标领域权利用尽原则似乎占了上风，大部分欧洲国家和发展中国家持这种观点而允许平行进口。　但韩国和1972年以前的日本坚持地域性原则，禁止平行进口。韩国法律明确将平行进口列为商标的侵权行为。1973年商标法第36条第2 款规定：以把与他人注册商标相同或相近似商标使用于与其指定商品相同或相近似商品为目的，或以让他人使用为目的而进行交付、销售或仿造、仿制、携带之行为均视为商标侵权行为。1970年的Parker商标案改变了日本对平行进口的态度。法院认为平行进口问题与地域无关，因而驳回有关商标权保护的地域性原则。同时，承认商标法的目的是保护作为指示商品来源的标记以及对商品质量作出担保的商标，因此也拒绝接受商标权用尽理论。判断平行进口是否违法，参考以下因素：（1 ）商标是否指明了产品产地的厂商；（2 ）平行进口货物的质量与国内经销商经销的是否一致，即是否是真正产品；（3）经销商是否建立了自己独立的信誉；（4）平行进口商是否利用了这一信誉；（5 ）平行进口商是否促进了商品的价格和服务上的公平和自由竞争，有无不公平做法。
    法院在考虑上述因素后，判决进口商胜诉。这一结论得到了最高法院的确认和支持。并从此改变了日本对平行进口的态度，1972年日本财政部海关署根据关税法发布通告。当国内商标所有人也持有就该商标的外国商标所有权并向平行进口商提供货物或国内和外国商标所有人根据它们之间的特殊关系被视为同一实体时，第三者的平行进口不得被海关禁止。即当国内和外国商标是由母子公司拥有时，平行进口不得被禁止。同年，日本执行反垄断法的公平贸易委员会发布了《独家进口经销协议指南》，规定不适当地阻止平行进口是不公平的做法，平行进口真货不得被日本的独家经销商禁止。独家经销权应当受到保护，但这种权利不得被滥用，否则也构成一种不正当的竞争行

四、我国应采取的法律对策
    如前所述，我国知识产权制度的历史不长，法律上对平行进口没有明文规定。笔者认为，一国的立法采用何种理论作为其基础，主要取决于该国的经济情况和所执行的的经济政策。综合各种情况，并参照其他国家的做法，我国在专利和版权领域应采用地域性原则，禁止平行进口；在商标领域采用权利用尽原则，允许平行进口。
    1992年我国对专利法进行了修改，增加了专利权人的进口权。修改后的专利法第11条第2款规定，专利权被授予后， 除法律另有规定的以外，专利权人有权阻止他人未经专利权人许可，为生产经营目的进口其专利产品或者进口依照其专利方法直接获得的产品。这一条可以作扩大解释，包括禁止平行进口。即解释为：专利产品未经许可的进口，不论平行与否，均构成侵权。按照WIPO工业产权司司长巴厄末尔对进口权的论述：“进口产品通常是在国外即在外国制造的。没有哪个国家的专利法对另一国也有效，所以与制造产品的国家有无专利法没有关系，有关系的只是进口的产品应该是，或包括一项发明，这项发明是在进口国受到发明专利保护的，即受到进口国的专利局所授予的发明专利的范围内的保护。”（注：WIPO工业产权司司长巴厄末尔：《专利法讲座资料汇编》第9讲，北京，中国专利局教育处1980年版，第15页。 ）这一解释可以理解为专利权人的进口权包括禁止平行进口。这正如郑成思先生所说：专利权穷竭具有地域性，专利权在一国之内穷竭，并不导致它在国际上的穷竭。因此可以说，平行进口是一种侵权行为，侵犯了专利权人的进口权。尽管目前国际社会对平行进口的性质尚未有完整、明确、一致的共识和具体的规定，如日本最高法院对“BBS ”铝制车轮平行进口日本所作的三审判决，但一些国际公约和许多国家日益强调平行进口的侵权性质。从我国的产业政策看，是要鼓励发明、保护发明和利用发明，以达到促进产业发展的目的。同时，我们还要继续引进国外的先进技术，提高产品质量，扩大出口创汇。因此，目前我国应保护专利权人或其许可进口商获得“****化”利益，从而促进产业的发展，达到专利权人利益与社会公共利益之间的均衡与协调。其实，由东京最高法院解释的“国际用尽论”并不是无条件的一次用尽论，而是附有条件的国际用尽论。即，如果“无其它的法律限制；……确保了公开发明代价的机会；……达到了专利权人的利益与产业发展这一社会公共利益之间的均衡和协调”，则此时专利权可看作国际上用尽。由此可见，不管是允许平行进口，还是禁止平行进口，其最终目的都是要促进产业发展并达到专利权人的利益与社会公共利益的均衡与协调。随着加入世贸组织、降低关税及与国际上贸易往来的进一步扩大，促进国内产业的发展，提高我国产品在国际市场上的竞争力，显得尤为重要。全面保护专利权人或其许可人获得的****化利益，禁止平行进口，应当是一种明智的选择。
    在版权保护方面，我们也应当禁止平行进口。这样做的好处在于有利于保护国内版权人或其许可人的利益，既鼓励创作又鼓励作品的传播，对丰富社会的精神文化生活、打击和遏制非法盗版行为和走私行为具有重要意义。我们不必担心禁止版权制品的平行进口会导致不正当竞争并产生垄断，进而损害广大消费者的利益。相反，只有保护了作者和权利人（包括被许可人）的利益，保护了创作的源泉，才能最终保护消费者的利益，使广大人民群众享有更加丰富的文化产品。我国《著作权法》及其实施细则均没有规定平行进口的问题。在《实施国际著作权条约的规定》中第15条提到了“外国作品的著作权人有权禁止进口其作品的下列复制品：1.侵权复制品；2.来自对作品不予保护的国家的复制品。”这里提到了权利人的进口权。根据我国的文化发展情况，参考国际惯例，可在上述条文中补充对平行进口的规定，即著作权人还有权禁止来自对其作品给予保护的国家的复制品。同时，权利主体也不应只限于“外国作品的著作权人”，亦应保护“本国作品的著作权人”。权利主体应界定为“依中国著作权法享有权利的著作权人”。
    在商标领域，处理好保护商标专用权和反垄断的关系，促进自由竞争，保护广大消费者的利益，应当成为我们的宗旨。因为，如前所述，商标是把一个企业与另一个企业的产品区别开的标志，无论把这用于哪一个国家，均不应改变，否则会使消费者对同一来源的商品产生不同来源的误解，不利于市场安定，也不利于商标权人自己。这与商标权的地域性并不冲突。因此，笔者认为，中国应采用权利用尽原则，在允许平行进口的同时，附加必要的限制条件。理由是：1.商标权用尽原则可以防止商标权人滥用自己的权利、妨碍商品的“自由流通”、维持垄断高价，从而在事实上形成不正当竞争。这符合商标法保护消费者利益的宗旨。2.目前，国内市场商品丰富，允许平行进口不会对国内市场形成冲击。当然无条件地平行进口也会产生一些消极效果，因此，有必要对平行进口附加限制条件。如要求平行进口商诚实信用地披露其销售商品与真正授权经销的商品之间在质量、服务、维修、保证上的差别；不得抵毁、影射有关的商标；不得利用授权经销商已经建立的商标信誉等等。
    此外，在知识产权产品跨国流动时，海关是进出境的第一道关口，建立有效的海关保护措施，无疑是知识产权人进口权的坚实保障。可喜的是，国务院已于1995年7月5日发布了《中华人民共和国知识产权海关保护条例》，对知识产权人的进口权提供了充分的保护。凡侵犯中华人民共和国法律、行政法规保护的知识产权货物，禁止进出口。

（原载于《政法论坛》）