问题的提出
“乌苏里江长又长，蓝蓝的江水起波浪。”这首被著名歌唱家郭颂传唱了40年的歌曲所引发的著作权纠纷，再一次引起人们对民间文学艺术保护的热谈。《乌苏里船歌》著作权案争议的焦点是这首歌曲到底是改编还是原创。而隐藏在背后更深层的问题是，什么是民间文学艺术作品、著作权如何保护民间文学艺术作品?这些问题引起笔者深深的思考。
思考一：民间文学艺术和民间文学艺术作品
民间文学艺术主要是文学的研究对象，同时与民俗学、民族学、社会学等社会科学有着密切的关系。在文学研究中，民间文学是和作家文学相对应而言的。作为一种特殊文学，民间文学艺术在创作、流传、表现形式等方面和作家文学有许多不同，它的特点可以概括为集体创作、口头流传、变异性大、延续性长。在创作上，作家文学的创作大都是个人的产物，而民间文学艺术的创作则具有集体性的特点，是群众性的活动；在流传上(作品传播)，作家文学通过文字符号的印刷，而民间文学则用耳口相传，或口传心授的方法；在表现形式上，作家文学以文字为工具，其作品类型主要为小说、散文、诗歌等，而民间文学主要是口头文学，包括神话、传说、歌谣、民间故事、民间谚语，以及其他民间艺术如民间音乐、民间戏剧、民间曲艺等多种表现形式。所有这些表明，民间文学艺术有它独具的个性，不能和作家文学一样来看待。
以民间文学艺术的历史传统作为创作素材和创作源泉的民间文学艺术作品，和原先的素材、源泉相分离，具有确定的创作主体和特定的表达形式。但困难的是这两者之间有时界限模糊，难以区分。而在法学领域，民间文艺要作为保护客体进入研究视野，必须首先廓清它的内涵和外延，回答什么样的民间文学艺术受到法律保护。这是著作权保护需要解决的根本问题，也是著作权法遇到的第一个难题。
1990年我国颁布施行《著作权法》时，就规定了计算机软件作品和民间文学艺术作品这两种特殊“作品”的保护方法由国务院另行规定。稍后的1991年我国即出台了《计算机软件保护条例》，而民间文学艺术作品保护条例至今仍迟迟未出，其中一个重要原因不能不说是对保护对象的内涵和外延难以界定。
在我国颁布《著作权法》之前，非洲、南美等地的一些国家首先提出了保护民间文学艺术的主张，要求在国内立法及国际层面上建立一种特殊制度，以对抗对民间文学艺术表达的任何不适当的利用。在这些国家的推动下，联合国教科文组织和世界知识产权组织于1982年审议并通过了一个《保护民间创作表达形式免被滥用国内立法示范条款》(下称示范条款)。在该示范条款中，受保护客体被表述为“民间文学艺术表达(Expressions of Folklore)”，而不是笼统地称“民间文学艺术(Folklore)”，也没有使用“作品”一词。在列举民间文学艺术表达形式时，示范条款按表达方式将其分为四组：1.语言表达(expressions by verbal)；2.音乐表达(expressions by musicalsounds)；3.形体表达(expressions by action)；4.有形表达或并入物品的表达(expressions incorporated in a permanent material object/tangible expressions)。(注：“INTELLECTUAL PROPERTY AND TRADITIONAL KNOWLEDGE:OUR IDENTITY,OURFUTURE”WIPO/IPTK/MCT/02/INF.5,page6-page8。另参见德利娅·利普希克：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织，2000年7月，第68页。)笔者看来，示范条款对“民间文学艺术表达”这一措辞的使用和其具体形式的列举，有助于澄清一个基本问题：民间文学艺术作品既不同于一般著作权作品，也不同于未形成作品的民间文学艺术，而是一种特殊形态的作品。既然是作品，要受到著作权保护，它仍然应当至少满足两个前提条件：一是属于确定的集体或个人的智力创作，二是具有确定的表达形式。这一基本认识得到国内学者的认同。(注：中国社会科学院知识产权中心：《民间文学艺术作品及我国对其保护方式的建议》，遗传资源、传统知识与民间文学艺术表达研讨会，2002年6月，北京；韦之、凌桦：“传统知识保护的若干基本思路”，《中国版权》2002年第5期；陈汉辞：“抢救民间文化亟需法律保护”，《中国知识产权》2003年5月27日。)
就《乌苏里船歌》著作权案而言，案件涉及的民间文学艺术类型为民歌。然而并不是所有的民歌都能够受到著作权保护。著作权保护的只能是那些具有确定创作主体和特定表达形式的民歌作品。这样，本案原告请求保护的是具有作品形式的民歌还是作为素材的民间音乐、民间曲调，就成为一个应首先予以澄清的问题。根据法院确认的事实，原告为自己主张权利的赫哲族民歌，是分别刊登在1959年《歌曲》杂志的赫哲族民歌《狩猎的哥哥回来了》，和1992年出版的《中国各民族民歌选集》收录的赫哲族民歌《我们的家乡多美好》两首歌曲。这两首歌曲具备了固定的表达方式，具有作品的外在特征，无疑属于著作权保护的民间文学艺术作品。假如相反，原告请求保护的是流传于民间但不具备特定表达形式、易变的、零散的曲调和片断，恐怕就只能作为创作的素材和源泉，为任何从事创作的人加以利用了。
总之，著作权保护范围的局限性使得大量不具备作品表达形式的民间文学艺术无法享有著作权，但这并不意味着民间文学失去了法律保护。在著作权、知识产权之外还有其他方式可以为民间文学艺术提供法律保护。对此将在后文述及。
思考二：原创和改编
原创和改编是著作权基本术语。原创是指作品与其之前出现的作品不同，它不是抄袭或模仿另一作品，而是作者有个人特性的表达形式。原创也并不是绝对的，它不排除作者的创作素材和灵感受到已有成果的影响。事实上任何原创都是在创作者已有的生活感受和知识积累的基础上个人努力创造的结果。改编是对现有作品进行改变或改动。改编作品是在原有作品基础上而成就的另外一个新的作品。原创和改编所产生的创作成果都受著作权保护，所不同的是，改编是基于第一手作品而从事创作，原则上改编活动应得到原作品作者的同意，应尊重原作品。改编产生的第二手作品应当为原作者署名。
在民间文学艺术领域，由于素材与作品难以区分，原创和改编的界限也很难分清。音乐作品涉及较多专业知识，对其作出鉴别显得更加困难，必须听取专家的意见才能进行判断。据专业人士介绍，根据民歌进行歌曲写作有以下几种情况：第一种是按照原民歌填词，如《小白菜》、《绣金匾》；第二种是根据民歌的基本音调加以整理，简单地编成歌曲，如东北民歌《摇篮曲》，叫改编；第三种是根据民歌的基本音调，写出更高艺术水平的歌曲，叫创编；第四种是指抓住民间音乐的某些基本特征，提炼、发展写成歌曲，这可以叫创作。(注：李勇：“《乌苏里船歌》起波浪——民间文艺作品著作权保护问题浮出水面”，《法制日报》，2002年4月20日。)笔者认为上述四种界定基本上是准确的。
具体到《乌苏里船歌》是改编作品还是原创作品，由于涉及专业问题，法庭委托中国音乐著作权协会确定3名专家对《乌苏里船歌》进行鉴定。结论为：“歌曲是在《想情郎》等赫哲族民歌的曲调基础上编曲或改编而成的，不是作曲”。审理过程中，法庭将《乌苏里船歌》和《狩猎的哥哥回来了》等歌曲进行了比较，证实《乌苏里船歌》曲调最核心的部分，即中间四句的“起、承、转、合”，和《狩猎的哥哥回来了》、《我们的家乡多美好》民歌作品的相似性。而《想情郎》、《狩猎的哥哥回来了》、《我们的家乡多美好》等赫哲族民歌，是在《乌苏里船歌》之前已经出现的作品，所以郭颂在此基础上进行改编而成的《乌苏里船歌》是改编作品。既然是改编作品，改编者若注明此歌是根据什么作品改编的，这既是对原创的尊重，也使公众得以了解作品的来源，当然也就不存在侵犯他人著作权的问题了。
从理论上分清素材与作品、原创与改编的界线是非常困难的事情，甚至可以说它们之间本来就没有一个明确的界线。但我们不能因为其难以辨认而否定它的真实存在。在具体案件中通过专家的分析论证，它们之间的界限仍是可以分清和有必要分清的。
思考三：知识产权和超越知识产权
在选择民间文学艺术法律保护的方式时，各国不约而同地将目光投向著作权法。这种现象有其产生的内在原因：其一，民间文学艺术与知识产权、尤其是著作权客体之间存在深刻的内在联系。民间文学艺术多属于历史上的智力创造，在当代文学艺术创作中它是创新与创作的历史源泉。传统知识、民间文艺的利用不仅能够创造出新的作品，而且带来新的商机。其二，知识产权制度经过几百年的发展，已成为一种全球通行的、成熟的法律制度，发展中国家希望借助知识产权制度而将保护民间文艺推向全球，藉此对抗发达国家在知识产权中的强势地位。但我们也无法回避民间文学艺术与知识产权制度的冲突。
第一，传统和创新的冲突。现代意义的知识产权保护体系是以“保护创新”为基本特征的。知识产权保护从来都是与科技进步和发展密切相连的，其制度核心在于激励艺术家和发明者的创新而赋予其精神尊重和物质利益。版权制度中为了获得版权保护，作品必须有原创性。虽然民间文学艺术曾经是原创的，但在现实中它来源于传统，基于世代相传或模仿而得以延续，因而许多传统的民间文学艺术形式往往不能达到著作权保护所要求的标准。第二，广泛性和作品性的冲突。民间文学艺术的内涵和外延难以界定，使得保护范围难以确定。即使有了普遍认可的概念，具体到某一种形式的传统文化，是否能纳入民间文学艺术之中同样难以确定。如中国民间流传着各式各样的剪纸、陶瓷、木刻、针织、刺绣等等，这些东西是否可以成为民间文艺由著作权加以保护，无论理论还是实践角度讲，都存在许多不好解决的问题。著作权只能保护具有“作品”这一表现形式的民间文艺，许多达不到作品独创性、可复制性要求的民间文艺只能游离于著作权之外。第三，无主性和主体确定性的冲突。著作权保护建立的基础是作品为确定的人所创作。权利人是确定的作者或者其他著作权人。而民间文学艺术创作者的主体身份不明，是无名的或者归属于一个民族或一个区域群众集体创作，因而当属于这一群体所有，群体中的任何人皆可主张权利，但任何人又皆无权单独享有权利。主体身份不明必然造成作品具有的权利义务无可归宿。第四，延续性和时间性的冲突。著作权保护的特点是作者对作品享有的排他权有时间限制。任何知识产权都是根据知识对社会的贡献和对可得收益的预期回报速度而赋予权利主体一定的保护年限。这也是商标、专利、著作权保护期限各不相同的原因。但民间文学艺术具有延续性，经过长期积累而历史悠久，并仍处于不断发展演变过程中，对它的商业开发或其他利用又无法预期，因而民间文学艺术难以适应著作权保护的时间性要求。
总之，《著作权法》因其特有禀赋使其在民间文艺保护上具有很大局限性，而民间文艺本身的复杂性也决定了对它的保护超越了知识产权。保护民间文学艺术有多种方式，知识产权只是其中一种，与之并行的应有公法领域多种法律制度及社会政策。更重要的，保护民间文学艺术不仅是商业上的开发和利用的，而是以保持、尊重与弘扬为直接目的。(注：宋慧献：“民间文学保护：从立法宗旨到版权制度的引进”，《电子知识产权》2002年第11期。)这些虽是本文没有详细论及的，但是笔者注意到以下情况并从中获得启发：
早在1989年，联合国教科文组织通过了一项《保护传统的民间文化建议案》，这个建议案涉及到保护民族的民间创作作品所需的各项措施，而并非专门为了制订著作权方面的法律。依照该建议案，各成员国应当通过以下行动来实现对传统民间文化的保护：1.民间创作的鉴别；2.民间创作的保存；3.传统的民间文化的保护；4.民间创作的传播；5.国际合作。在上述行动计划中，知识产权仅仅是一个方面，还有几种非知识产权应受到保护。它们是：民间文化的信息提供者、民间文化的传承人、民间文化资料的收集和保管人。(注：德利娅·利普希克著：《著作权与邻接权》，中国对外翻译出版公司、联合国教科文组织，2000年7月，第72页。)2001年11月启动的世界贸易组织新一轮多边贸易谈判，包括民间文学艺术在内的传统知识最终被列为新的知识产权议题之一。在探讨通过知识产权实现保护目的的过程中，包括发展中国家在内的WTO成员国认识到民间文学和传统知识的知识产权保护面对来自两个方面的障碍：一是民间文学和传统知识处于公有领域中，二是民间文学和传统知识不属于知识产权保护的私有财产。(注：李明德：“多哈宣言与TRIPS协议”，《电子知识产权》2002年第11期。)这一方面引起人们对知识产权制度公平性的深刻反思，另一方面促使人们在知识产权制度之外寻求新的保护途径。在这种情况下“超越知识产权”的理论受到关注并成为推动立法的理论依据。在德国，版权学家迪茨教授等人提出的“支付公有领域”，就成为一些作家、艺术家和表演者组织提出立法动议的根据。(注：支付公有领域(Paying Public Domain)，指由公有领域作品的使用者诸如出版商、录音制品制作者、广播组织等，支付一定的金钱，通过社会公共基金的方式来支持社会的文化事业。参阅李明德：“多哈宣言与TRIPS协议”，《电子知识产权》2002年第11期。)
我国是一个传统知识极其深厚的国家。面对保护传统的民间文化这一世界性课题，我们一方面要利用现行知识产权制度，在传统知识和知识产权相结合方面作出应有的贡献。另一方面，应积极地在知识产权制度以外，运用多种法律诸如人权保护、文物保护、旅游管理等国家立法和地方立法，以及公共政策的扶持如少数民族民俗文化、民间传统文化资料的收集、整理、保存等项措施，来达到保持、尊重与弘扬民间文学艺术的目的。在实现这一目标的过程中，知识产权法的理论工作者和实际工作部门都负有义不容辞的责任。
(原载于《法律适用》）