本文于比较历史的视角，自转型时段“历史”必然登场起论，检讨中国百年转型时段汉语法学的基本学术品格。由此铺垫，指陈不仅现代汉语法学，而且，归根结底，一切法学基本上都是一种“历史法学”。历史意识构成了法学的思想品质和精神气质，历史方法是法学运思的基本进路。但是，吊诡的是，历史意识的欠缺和错位，普世主义笼罩下的形式主义法学的浅薄浮泛，部门法专家作业在赋予法律以技术形式的同时之流于鼠目寸光与鸡零狗碎，恰恰又是一切现代法学的弊病所在。现代汉语法学不能免厄，甚或犹有过之。在欧美语境下，如果说这是转型完成、进入常态社会和日常政治后平庸化的必然结局的话，那么，对于人在中途、尚未转型至水落石出阶段的汉语世界的法意而言，对于自家规范之发生史缺乏历史意识，甚至了无同情，不仅表明文化自觉的缺位，而且意味着在“事实和规范”交缠互动的法制世界中，制度主体性遭受屏蔽与文化话语权的衰落，或者悄然丧失，从而意味着政治意识和政治自觉的缺位。这一切说明，法意的历史意识就是比较文明视野下的政治意识，无论是基于制度和文化的自主性，还是为了建构实在法的有效性，占有和运用历史解释，建构法制的历史意识，均为汉语法意的必有作业。就今天的情形来看，正为转型达致收束阶段的当务之急。
本文并不回避民族主义( 或者邦国主义) 和历史法学的血缘性关联，对于经由历史法学之径而提澌汉语法学的学术品格及其文化主体位格，从而指向国族的繁荣和全体国民的福祉，亦且多所萦怀。但是，其所引为理论武装，心性多所萦念的是它的历史感和历史性，而非浪漫主义的民族主义。而且，其之理论旨趣并非指向过去，毋宁更在于基于历史感的有关未来的叙述，是并且永远是关于“我们这个时代”的期待和愿景。在此，正如民族主义是自由主义的一个隐蔽命题、自由主义以民族国家为时空依托，历史法学承载着国民愿景和公民理想，于双重嘱托中践履自己的法学使命。就此不妨说，中国文明的复兴进程必然就是中国法制和法意的历史意识、历史精神和历史哲学的圆融之时。毕竟，历史不只是一个事件，而是心灵的构造和自我呈现，一个有意义的过程。它具有理性的内在品质，并且为不可抗拒的道德力量所推动。[1]
一、转型时段历史必然登场
无论东西，大凡转型时段，历史意识必然浮现，甚至思潮汹涌，蔚为一时人心。其为重要资源，抚慰了当下人生，支撑着艰难时世。若无此脉思旅贯通古今，维系斯文，则骤变之下，伴随人心涣散的，必为政治大乱与社会解体。即便如此，人心迷惘、政制溃败和社会好像散了架子，恒为转型时段之常态，早已为东西历史所一再印证。此时此刻，尚能思所进取、有所作为者，多赖心力和愿力，知不可而为之，则宗教信仰和历史意识，以及一脉如缕的人道精神，可谓厥功至伟。因为特定邦国之文化历史和社会政治，起承转合，自有格致。传统既成，一脉绵延，轻易动弹不得。遽然转型，则一时千载，千载一时，牵补架漏的仓惶间，前后脱节、左支右绌不免。当其时，真能临危而受命，履险却无惧，首当其冲者，唯有久历风霜的历史资源、文化信念以及宗教信仰。所谓“生死存亡决于俄顷，天子临不测之渊”，[2]自然不可缺或镇静，但尤特需返身历史之中，“因其时，度其势，察其心，穷其效”。[3] 而时势与心效，载述于兴亡，并且于历史兴亡中一一展现。所以，历史意识和历史精神孕育于人类遭逢危机之际，也勃然于危机时刻。诚如史家所言： “一逢世变，便想从历史中探寻世变之由”，史学遂成“人类的教育”。[4]“智勇俱困之秋”，正是藉此资源，其于危中觅机，险中生瑞，辗转腾挪之间，为国族生活拼开一线出路。19 世纪晚期以还，神州陆沉，兵连祸结，而史学大兴，此为一脉线索。
特别是拥有成熟文明和悠久历史的人文共同体，此间脉络生生不息，以无比坚韧面对危局，经由牵连缝缀，历经百端阐释，终究以包容性的精神格局，重获新生，而再开新局者，为数不少。无论是东亚中、日、韩的近代转型，还是法兰西、德意志、俄罗斯、土耳其、埃及的蜕变，均为适例。此于宗教气质相对轻淡，而特具历史文化意识的华夏文明而言，尤为显然。[5]近代世界历史中最为重大的事件就是民族国家之诞生，于“民族统一”、“邦国一统”中完成“国族建构”，历史主义应运而生，欣欣然服役于此，原为心理所向，而事理必至。历史意识、民族主义和一种新型的政治现象，由此而纠联一体，共同呈现出所谓“现代”的一个重要面相。由此，转型时段，历史意识浮现，历史思潮汹涌，历史登场而演绎为历史主义，盖在意料之中。克罗齐喟言“一切历史都是当代史”，如今早成大白话，不予欺也。晚近证诸清末以还的中国历史，远看德国十八九世纪历史主义之兴衰演变，往前推及整个欧陆的近代转型，包括 17 世纪以降英国的转型，均在在恰为适例也! 18 世纪后半叶以降，历史意识突然兴盛于欧洲心智，只有据此寻流溯源，方能找出答案。19 世纪人文主义的兴起同样基于一种历史感，为了迫使历史指示我们当下究竟身在何方。由此不难理解，为何德国史学大家梅尼克竟会喟然长叹，“历史主义的兴起是西方思想中所曾发生过的最为伟大的精神革命之一”。[6]
也就因此，但凡转型时刻，起居于此一历史文化并因日相熏染而洞悉其来去因由者，真能感召天下而撼动人心者，深切感受时代并给予时代以强有力诠释者，往往是视野通达、才情具备的历史学家。毕竟，如 1958 年 11 月 20 日傅雷先生致牛恩德女士函所言： “任何一个民族的特性和人生观都具体表现在他的历史中，故精通史实之人往往是熏陶本国文化最深厚的人。”[7]从而不妨说，他们也就是危难之际最可能反哺祖国文化之人。也就因此，十来年前，伊曼纽尔·沃勒斯坦同样感喟，历史学家每到历史发生危机之际，责任与作用尤见重大。当此之际，“历史学家的写作即刻引出了非常重要的结果，历史学界揭示的事实真相一下子对人们的决定产生了重大作用”。[8]
中德两国，一为历史法学曾经兴盛之地，一为此刻倡言历史法学的学思中心，此间缘由，尚多一层曲折。十八九世纪之交，普鲁士面临“西方”高压。英法政道和治道，昌明于前，繁盛在侧，属于欧洲“先现代起来”的部分，此时骎骎乎据高凌下，逼视东邻，遂构成后者生存环境之一大因素。民族国家嚆矢之际，其力强劲，心思浩瀚，以霸道为正道，则东征西讨、此消彼长，弱势者一时间哪有还手之力。面对以法语为凭，而藉《拿破仑法典》宣扬的异质文明，德语世界深溯自家历史，阐扬自家活法，不仅是在抵抗，更是在创造，一种将“现代”多元化的创造。同时，它还说明，硬实力不堪依恃，只好用软实力来拼挡，并且，一时间也还堪当屏障，实为近世转型时段的一种普遍现象。一如食不果腹之时，单凭标语口号和热血信念，也能搪塞一阵。望梅尚能止渴，况乎历史文化的启明和沾溉。历史既是“异域他乡”，更是真真切切的故乡呢! [9 ]至于启蒙运动有关道德普遍性的信誓旦旦，如何于不期然间惨遭改换为浪漫主义对于人类天性中所有非理性成分的一味赞扬，几多转折，心路蹉跎，又当另论。[10]
当其时，之所以几代德意志知识子民兢兢业业于古典罗马法之现代翻新，单纯学思和一己志趣固为原因，而志在演绎洒家才是欧洲文明特别是欧洲法律文明的真正承继者的用意，从而争得文化与历史话语主动权，也就是争得当下生存与未来发展的主导权，怕是更为深层的动因呢! 而现代西方以“因果”探究为鹄的的史学品格，还真的就是启发于并受惠于古典罗马法研究。[11] 萨维尼为何倾注一生，整理古典罗马法、阐释现代“罗马法”，就在于经此作业，为建构政治认同和国族认同提供法学历史主义的认识论基础，实有甚深用意在焉。其间曲折，正如后世史家所论： 包括萨维尼和埃希霍恩等历史法学派成员在内，“德国历史学家在德国历史进程中所起的作用，从未像在 1830—1871 年这段实现民族统一的决定性岁月中那样积极。若不对历史学家所起的中心作用予以充分注意，那么，德国历史和德国自由主义历史就无从撰写”。[12]至少两代历史学家深深卷入了建构统一的德意志邦国并且实现其政治自由的历史进程，历史成为他们的志业，更是追求一个“自由的民族国家”的手段。
后来人面对“德国的浩劫”，一再感喟此邦未能于现代化进程中牢固确立立宪政制，就在于这一时段中德国的自由阵营向民族主义和普鲁士政权妥协，希望以“小德意志统一道路”来承载立国与立宪的浩远理想，未免太过一厢情愿。殊不知，当其时，国家建构的历史进程和实力政治的现实需要，与启蒙的普世价值引领下的自由政体的紧张，不仅源于“国家政治”，而且决定于“国家间政治”。不是别的，正是这一紧张使得德国的现代诞生史必定以自由原则向民族原则的妥协告终，如此才至少有个叫做“德国”的结果。否则，连承载自由的政治框架和伦理结构也无，遑论其他。换言之，这里的核心是首先有个国家，然后才是“这是个什么样的国家”的问题。于是，个人的诞生史让位于历史力量的优先性。其间悖论，同样正如史家所论，在缺乏自由国家的情形下，自由派历史学家“首先不得不创造出一个他们希望解放的国家”来，一个未来再以自由主义立宪共和利器精致加工的国家粗坯。[13]或许，经此转折，自由政体与强大的国家反倒成为相辅相成的“历史伙伴”，如同其时的英吉利与法兰西。在此，无论是何种国家成败利钝，就本文研究的主题而言，历史意识和历史学家的劳心劳力，均难脱干系。进而，反转过来看，无论是 1900 年的《德国民法典》，还是前此一个世纪的《法国民法典》，如同论者所言，它们均“负有统一杂乱的法制，并以此助力于形成一个坚如磐石的民族国家的任务”。[14]
其间，一个基本的历史背景是，统一罗马帝国的覆亡，使得欧洲顿时“四分五裂”，离散的政治体和各有畛域的文化，需要自求多福，于各自找寻自己的历史正当性努力中重建人间秩序的政治正当性。因而，才有德国人以罗马法律文化唯一正宗继承者自居的一幕。此前意大利人早已宣布自己是“罗马人”，英国人以凯尔特为源，法国人则为高卢雄鸡———朋友，天下解体，邦国林立，各拥正朔，这就是传说中的所谓对于历史话语权的争夺嘛! 也就是在为当下存在的正当性背书嘛! 所以，1960 年代中国大陆轰轰烈烈的“文化革命”，全民上阵灭“封资修”，海峡对岸遂欣欣然于“文化复兴”。迄而至今，双方终于都平和了许多，坦承“共同继承中华文明”，实则认同了政治合法性以文化正当性为表里这一颠扑不破之理。任何政统，若无学统和文化血脉以为支撑，早晚玩完，本不是什么大道理。话题收回来，前面说萨维尼的罗马法研究“是在为法律找寻历史正当性”，不错，但是需要提示的是，此处的“法律”既是德意志的，也是普世的，至少是西方世界一统天下的，而首先是德意志，是经由德意志才普遍化为欧罗巴的。说到底，各自均宣称自有正当性，一如德国历史主义所展示的，都旨在以特殊主义的历史诉求，来抵抗普适主义的宏大话语，摆脱心智宰制，而宣扬另一种普世论。是呀，不平则鸣，有啥子好稀奇的呢! [15 ]如此这般，“一战”前后，德国已然崛起，却又渐至沦为欧洲主流文明所标定的某种“异数”或者“异路”之境，实乃基于更为深周之因素，至少牵扯到文明竞争和所谓的大国博弈，远非简单罗列几条“思想路线”之异同即可率尔作结的，更不可单纯归结为“自由主义”与“保守主义”、“民族主义”之战，“历史主义”与“普世理性”之争。此刻历史主义虽说早已多半音消响歇，但特殊主义的论述理路，凭藉一两百年的学理积累和哲思阐释，早非当年可比，一时间呈现为后人所谓以“1914 年观念”对抗“1789 年观念”之阵势，同样不难理解矣![16]
相较而言，吾土百年生聚，伴随国运浮沉的同样是历史主义的澎湃思潮。比较视野下，有关中华民族和中国文明的浩瀚学思，褒贬异词，两极轩轾，而皆难逃脱此辙，就在于历史情境类似，有以然哉。清末以还，强敌压境，外患日深，中国文明的亡国灭种恐惧与自我意识勃兴，与时俱发，而中国民族之文化历史主体意识之凸显，需要于讲清眼前胜败的原因中，追溯其文化历史远源，史学因而蔚为显学，前赴后继，大家辈出。不妨说，百年期间，真正学有积累、思所发挥，而担承起危难之际为国族招魂、为国民敛魄之作用者，影响广被，泽及深远，乃史学与史家也。“欲亡人之国，必先灭其史”，而恰恰是历史意识勃兴，史学大兴，活生生地证明了国族的顽强生命力，邦国生存意志之不屈不挠，使得凡此一切企图落空。明儒王夫之梳理靖康之变来由，喟言： “庙有算，阃有政，夹攻可也，援辽可也，镇静尤其无不可也，唯其人而已矣。”[17]转借船山先生之意，则史义与史家，镇静之术也，其人而已矣! 太炎先生深感世局剧变，古今迥异，竭伸不讲历史，则无由维持其国家，故“提倡读史之志，本为忧患而作”，[18]则忧患在此，历史意识就是民族文化精神，也就是现代国家理性与公民理性。任公竭言： “今日欲提倡民族主义，使我四万万同胞强立于此优胜劣败之世界乎? 则本国史学一科，实为无老、无幼、无男、无女、无智、无愚、无贤、无不肖所皆当从事，视之如渴饮饥食，一刻不容缓者也。”[19]其之力倡“新史学”，既是学术作业，同样更寄寓着穷兴衰之理、通古今之变、究天人之际的哀恸与豪迈。特别是对于“兴衰之理”的急切追寻，如何在古今之变中“认清自己”的义理关切，构成了百年历史心智的永恒主题。而此百年，一个“变乱之世”，民族文化命悬一线，端赖历史意识不绝如缕维系，由“强聒而力持”，庶几乎“心安而义尽”矣。[20]因此，陈寅恪先生论梁任公，感时伤世，设身处地： “况先生少为儒家之学，本董生国身通一之旨，慕伊尹天民先觉之任，其不能与当时腐恶之政治绝缘，势不得不然。”[21]借用此种表述，不妨说国难连连之际，时艰势迫，唯于回瞰历史，始能廓清迷雾，温暖身心，而庶几启发自觉，鼓荡心胸，提振信心，期期于脱险而求生，其之浸淫于史，势不得不然也。
故尔，问道于史事和史义，如同转益多师，向西方学习，目的还是在于强健身心，求其不用之用，以历史解释服役于当下振衰起弊之自救运动。当年柳诒徵先生揭橥“史义”，以此作结，可堪为例。在《国史要义》的“史义”篇，柳先生喟言： “方今在动荡洄洑之中，未能骤臻上理也。吾人能深察乎此，以古之治王畿乡遂者，抟大国为一体，以植于列辟之林，以古之抚邦国诸侯者，合天下为一家，以启其方新之制，则吾史之义，岂第为一国一族之福利已哉! ”[22]至于吕思勉、钱穆、岑仲勉诸前辈，无不处乱离之世，而思治乱之源，于细窥历史沧桑中，沉静应对当下，鼓舞人心。其危苦蹈厉与庄敬沉静相互撑持，吕、钱二儒，师生两代，分作之《中国制度史》与《国史大纲》，尽显无遗，而无一非奋发之作也。其思其虑，于此着眼，方得其旨。其间脉络，正如钱先生所论： “故欲其国民对国家有深厚之爱情，必先使其国民对国家以往历史有深厚的认识； 欲其国民对国家当前有真实之改进，必先使其国民对国家以往历史有真实之了解。”[23]保有此种认识和了解，其文明方可赓续，有望光弘，而于接续阐释中养育当下和未来。反之，还如钱先生所言： “断断无一国之人相率鄙弃其一国之史料，而其国其族犹可以长存于天地之间者。”[24]历史即文化，省思“历史文化”，直面举世颓波，目的不外是审视其所发育“家国天下”之兴亡也。盖凡放眼四顾，“世未有其民族文化尚灿烂光辉，而遽丧其国家者； 亦未有其民族文化已衰息断绝，而其国家之生命犹得长存者”。[25]其间之因果，可谓道尽其忧思与抱负，而写照出大变革时代，史家与史义之因缘际会矣!
由此简要梳理可以看出，历史主义在“先发国族”兴盛，期为动荡时代正本清源之需，端为一种常态作业； 而在后发国族勃兴，则属弱势文明面对强势国族高压，一时间不遑还手，只好于回瞰自家足迹的反求诸己中凝聚心力，在自讼式的洗心革面中找寻精神资源，同样是一种常态作业。的确，诚如史家所论： “四海治乱和生民休戚的家国之思，一定会拽着士大夫中的自觉者内省寸衷，为自己和别人去寻求安身立命之地。”[26]惜乎世间事阴差阳错，凡此作业，常受误会，屡遭诬谤，反目为异常，被扣上“极端民族主义”、“国家主义”大帽子，则厚此薄彼，颠倒黑白，可堪讶异者也。此间差异及其荒唐，折射出了人类理性的几多势利，不尽凄凉，既涉古今之变，更兼东西冲突。但是，不论作何引申，其间情形，如清儒章实斋所言： “史学所以经世，固非空言著述也”，却是不易之论。究三代之损益，而知百世之变化，史之意与义也。而且，还可看出的是，与德国历史主义多所不同，近代吾国士林对于自家传统不仅正面阐释，以正本清源、鼓荡士气、疗治自卑，而且，深自痛责，“一棒一条痕，一掴一掌血”，乃至于贬之抑之，一无是处。此间之激烈而偏至，为德意志所未见也。自家人亦且如此裁断，虽属鹦鹉学舌，却为自我逆向殖民化之不打自招，夫复何言! 百年间所谓“全盘西化”与“彻底的反传统主义”，出于“迁责弑父情结”，将当下挫折引发的愤懑之火转发于“传统”和“传统文化”，要祖先对当下负责，让文化为政治偿债，实为一大奇观。不过，无论褒贬扬抑，其均诉诸历史主义文化，用历史来清剿现实，则又一般无二。就是说，藉历史解释现实并指向美好未来，不是为了隔绝于世界历史，却是作为其间一部分一环节，以彰显和标榜其意其义，进求融会于和创造出世界历史。因此，一定意义上不妨说，此种历史主义恰恰就是世界主义，既是在世界立论，并且为世界立论。此于上引柳诒徵先生著述在抉发中国史义中阐扬其普世大义，亦可看出端倪。
总之，历史意识及其精神资源的勃兴，多半激于危机，而于“危机提出问题，文化解决问题”的应对中，也许反倒催生出并善用“危机的创造性效应”。[27]因此，历史法学及其问题意识只可能呈现于社会历史文化的转型时代，或许心长力绌，几多壮怀激烈。“转型时代”是一个超乎寻常的事件，意味着中断及其接续，而历史和历史学的主题正是关于它们的记忆，时间遂成为历史，历史遂秉具了历史性。因为，如同阿伦特所言，人们借助历史几乎可以成为自然的平等伙伴，而只有那些得与永恒的自由宇宙相抗衡的事件与言行，才是我们所说的历史。[28]其后，一旦转型完毕，“危机”一过，天下既定，则历史意识逐渐消隐，历史法学随之退场，分析法学、社会法学和批判法学一类的法学范式接力，作学院式演绎。再往后，只有鸡零狗碎的技术性作业沐猴而冠，玩一些“推理”、“论证”和“话语”、“范式”之类的细密作业，狐假虎威，不知所云。[29]可能，直要等待危机再现，法律意义和规范之有效性再度陷入危机，才会想到将尘世此在的目光引向历史之维，又一次于回溯中获取迈步向前的动力。所以，申言****的历史教训就是忘记历史，毫不为过； 如同舍却法律历史主义的法学，不过是平庸短视的市侩主义的代名词。[30]在此，历史像是真的某种循环的进程，而非直线的、不可逆的单向展开。中国当下转型接近收尾阶段，正需予以理论和思想收束，历史意识、宏大历史视野中的问题意识，对于历史精神的体味和把握，再度大有用武之地。而东西消长、南北异辙的大国博弈时代之即时上演，似乎喻示着一个大时代正在登场，同样需要历史意识于纵横观瞰中追源探流。就此不妨说，历史法学及其问题意识实为时代之触须，忧患之学也，存亡之思也! 下文关于汉语法学历史意识的勃兴及其知识论作业的深度理述，正好为此提供说明。
二、现代汉语法学的历史法学品格
清末变法更张之后，中国于引介西法西学中，历经百年生聚，逐渐形成了自家的法律语汇、知识、理念和义理，积而至今，粗略得为“现代汉语法学”，一种以中国社会和文化历史为承载内涵，而以“汉语”或者“中文”承当表意体系的法意系统。此前的传统律学及其义理，经此筛选和淘洗，多所融汇于这一现代中国的汉语法意体系之中，可谓置于死地而后生。今日回看一百多年来的现代汉语法学发生史，其中一脉线索昭然，就是自清末变法开始，下迄于今，断而复续，历史法学作业始终贯穿其间。就此不妨说，很长时段中，就整体精神气质和认识论使命而言，现代汉语法学就是历史法学，现代汉语法学的诞生史就是将历史法学的中国成长故事，演绎为知识实践的历史进程。而且，此一学思，随着中国历史文化意识的日渐苏醒，文化自觉之渐次充盈，今日尤见茁壮。
此间的理路和进程在于，现代中国汉语法学发轫于国族存亡之际，一时间，“古今中西”错杂辐辏，决定了它不得不在“历史”中打转，找答案觅出路，而恰为一种历史主义的法学作业。“变法”初始，即爆发了“礼教派”和“法理派”之争，所谓“沈派”和“反沈派”的拉锯。“法制和礼教”的关系首当其冲，背后则是“中西”伦理的扞格不凿，涉关各自文化大关节处之难能圆通。事关“国本”，两派都大动肝火，各拥资源，各阐理据，导致后来的立法多所折中，恰恰意味着一种制度和义理层面的交汇融和。当其时，在劳乃宣、张之洞等“礼教派”重臣看来，恰如襄助变法的江庸事后所述，举凡干犯名义、存留养亲、亲属相奸、亲属相盗、亲属相殴、故杀子孙、杀有服卑幼、妻殴夫、夫殴妻，以及无夫奸、子孙违教令等等项目，旧律均据伦常而有相应规定，一以体合世道人心为准绳； 相较而言，新律则标举平等主义和个体定位，无视行为背后的伦常义理，致使立法“大失明刑弼教”意旨，则一时间是是而非非，世道人心无所安放，实为得不偿失。[31]特别是礼教派指责新律“与社会不适合”，以及“与历史不连接”两项，新派虽期期以为不可，却终究张皇而无言以对。事后追情究由，正如蔡枢衡先生所论，“民族自我意识之欠，却算是沈派先天的缺憾”，而同样正是在此，“数十年来，反沈派对于新法的反感，可算是民族自我意识或民族自觉的表现”，一如其注意到历史，却忽视了“现实”，特别是无视“工商中国”的出现及其力量之日渐显豁这一同样是眼面前的“现实”，而终究无法“超出农业社会的经验或者常识的范围”，岂得谓全面，更不能说允恰。[32]可事情为难之处在于，此事无法周全，更难说妥当，可又拖不得，只好如此，一步一步，做一点算一点，汗水流在当下，慢慢往前挪步，而将期望寄托于未来。
今天事过境迁，不论“沈派”( 法理派) 还是“反沈派”( 礼教派) ，位处大变革时局，面对汹涌而至的“古今中西”，仓猝间披挂上阵，虽说“各拥资源，各阐理据”，但所持利器，不外还是“历史文化”，关键就在于这是“谁的历史文化”，又是“为了谁”的历史文化，以及其所牵扯的普世主义与特殊主义、理性主义与历史主义，等等，他们当日未必明确意识到、却又确乎存在，也更为深层而对立的路径之别。[33]此后西化进程愈烈，文化保守主义思潮相应成长，此种论争接续不息，各自连缀成阵，同样还是围绕着“历史文化”打转，回避不了“历史文化”的纠缠。迄至国朝“资”“社”相斫不休，以及在“斯拉夫—苏俄”式西方、“盎格鲁 － 萨克逊—欧美”式西方以及“其他种种”西方间的徘徊，乃至终于自觉到所谓“西方”同样是一个“构建”的概念，并非“铁板一块”之际，主题和主体都依然是一个“历史文化”，折射出的则是当下的“出路”这一问题的真实性。今日“改革开放”已然 30 年，却仍然为“模式”而争，说明这一问题依在，并未走到水落石出的地步。《民法典》草拟过程中有关“法律行为”的笔仗，一场汉语法学界围绕着德国概念还是英美概念展开的辩论，隔山打牛，像雾像雨又像风，不仅是汉语法学知识史上饶有意义的事件，堪当样本也是一个延续百年、悬而未决的老话题之新由头罢了。另一方面，由于事涉“中西”，攸关“自强”，而且是“共处”格局中的“自强”，因而，总体而言，现代中国法学自始就有一种世界主义的胸襟和眼光，总希望“博采众长”，为我所用，一以融入“世界”为鹄的。实际上，这也是清末以还一以贯之的大格局，即便是 20 世纪中叶以还的 30 年里，内里情形益且如此。此与前述情形看似矛盾，实则表里，围绕着打圈圈的还是“历史文化”及其主体性的焦虑。就百年历史的大部分时光而言，无论国家立法过程还是日常学理作业，总的情形是，不分东洋西洋，一以良制为准，但凡有利于“救国建国”，符合“人类公义”，则采撷多方，尽容于我。至于是否有裨于“救国建国”，是否符合“人类公义”，后来径直沦落为是否为西方“文明强国”所共有，说明柳暗未必花明，直道就是曲径，还是不脱一个以“历史文化”为准绳的裁量过程。尽管当事人未必明确意识到这一曲折心路，可事后爬梳，则心路昭然。此种经历，为多数后发亚非国族所共有，另当别论。此间理论，正如居正当年所述，中山先生告谓众生，老大中国，“一面要迎头赶上，一面要从根救起”。就是说，“迎头赶上，必须从根救起，亦必从根救起，始能迎头赶上”。因此，“我们研究法学及探讨任何一国法律，可以分作三个步骤，先考察它‘过去如何’，‘现在如何’，再进而观察它‘应当如何’”，活脱脱一个历史主义的路数。[34]
话题收回来，光绪二十八年( 1902) ，清廷决定变法，给沈家本、伍廷芳两位修律大臣诏令的“政策口径”是，“将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议，务期中外通行，有裨治理”。单就文本字面而言，可以看出，它也是一种理性主义的、普世语境下的致思进路，相信普遍人性和普世公理。很长时间里，这个“普遍人性”就是西洋发达邦国哲思界定的抽象人性，这个“普世公理”就是西洋法理所诠释的律条绳准。在“现代汉语法学”这一行囊中，自然法和天道行常之互勘，历史主义、民族主义与理性主义、世界主义之兼容并包，五味杂陈，蔚为一大景观，缘由在此。由此，现代中国的法学历史主义是世界主义视野中的历史进路，现代中国法学的世界主义交汇于民族主义萦念，紧系于家国天下关怀。顺流而下，此后中国法学之得谓粲然大观，获益于此； 其之学术位格模棱两可，难言“中国”，同样蒙弊在此。而无论获益抑或蒙弊，它们都是“现代中国法学”或者“现代汉语法学”的发生史，也是它们的精神史，恰恰成为一种法学历史主义的自我建构，是回应转型时段吾邦生活世界之规则重构的自我理论武装。也就因此，始作俑者们但凡遇到理念纠结之处，必多经由一番比勘，首先于字纸层面自我说服，然后期期以推展于实践。当年江南译书局组织编译西典，扑面碰到的就是“古今中西”。以 1865 年刊行、丁韪良领衔翻译的《万国公法》为例，无论“万国”还是“公法”，首先就需协调于“天下”与“朝廷”，将列国体制和朝贡规矩善予转化，始能避免凿枘不投之窘。Rights 一变而为“权义”，再一变而为“权利”，载述着此间的曲折心路历程。而战争之由私权转为公权，为国家所专享，不论这是何种国家，却又似乎颇合“道统”呢! 即便如此，源自欧西的现代国际公法背后所潜含的格劳休斯式战争法权的道德思考，谅非当日国人透过字面所能参透，虽然彼时彼刻，老大中华早已挨打连连，焦头烂额。它不是别的，就是基督教内部的战争及其与异教徒之战，构成了现代西方战争法和国际法之发生史的重要背景。具体而言，与异教徒之战无需规则，基督教内部之战才有义与不义之分。在此，如马基雅维理所思，只要战争是必要的就是正当的，而正当与否的判断权在国家，战争权力由此实现专有化，私人战争向公共战争转型； 国家的战争权，如格劳休斯所说，恰恰在于国家专有之判断是否需要战争的道德本质。如此这般，鸦片战争当然就是“正义之战”了。朋友，那时节，举国读书人，满朝文武，第一步只能是借助舌人，先从翻译文本，了解大概，哪里可能“透过现象看本质”，追溯至此呢? 更不可能循其法理而概予驳论了! 强势话语笼罩之下，天长日久，以致于谭嗣同竟然说出这样的话来： “今中国之人心风俗政治法度，无一可比数于夷狄，何有一毫所谓夏者。即求并列于夷狄亦犹不可得。即如万国公法，为西人仁至义尽之书，亦即公羊春秋之律。”其之昧于世情与慷慨大义，正如后来“世界之中国”与此刻“中国之世界”体系中，国人必然并且已然多所领略一样。在此情形下，现代汉语法学嚆矢之际，先贤于“中西”比勘中了解、领略了这个源起于西洋的“现代”，一定是也只能是一种“历史法学”式的作业，后人至今其实依然还是在循随着一种历史主义进路，也就极其正常了! 其间的“理论旅行”和所谓的“跨语际实践”，反映了中西交汇初期双方均不免于懵懂和莽撞，弱势一方尤其无法径入堂奥的困惑、尴尬与天真。[35]若说差别，则一个重大差别就在于有无“文化自觉”与“文化主体意识”，而它们恰恰有赖于历史法学提供致思的源头。
在此，无论是理论进路还是具体学术选题，都反映出这一特征。清末修律大臣沈家本的个人学思，堪称典型。变法修律，主要就是引进西法，于考镜源流中抉发真义，媒介东西，履行一个“冰人”的职责。此时此刻，对于法典条款的研习必致对于其背后法意的追究，而要明了法意，无论是欧陆一脉，还是英美一系，抑或斯拉夫的路数，均源远流长，无法不由近追远，往深长里说，才可能说得清楚，让自家明白。于是乎，考据、辞章和义理及其古今脉络，老中国的看家本领，悉数轮番上场。在“监狱访问录序”中，沈公如此命笔：囚人运动场，既古人游观之意也； 衣食洁而居处安，即古人 里之意也； 有教诲堂，以渐启其悔悟； 更设假出狱之律，许其自新，又古人幽闭思衍，改善得原之意也。职是之故，大凡事理，必有当然之极，苟用其极，则古今中西初无二致。[36]好一个“古今中西初无二致”! 沈公借他人耳目，糅春秋大义，阐一己之狱理，而以“仁忍”“感化”为狱事作结，其卓识为后世所不逮，其比附荒谬亦彰然无掩，映现的还是强烈希望加入这个列强的世界、摆脱挨打受辱境地的一厢情愿，围绕的同样是那个叫作“历史文化”的主题。就此而言，赞允寄簃先生“实伯夷降典以来所未有”之媒介东西的“冰人”，某种意义上，固非诳语，允称恰切。[37]类似言论，亦可见于晚清涂景瑜氏。其与沈氏为同时代人，情绪和抱负故多雷同。涂氏在日本帝大法科读书时所作《中国监狱史》，曾有如此评述：今之言改良狱制者，动谓宜仿照日本，或云当参酌英、德、和兰诸国法制； 非侈言分房之美，即妄夸阶级之良。窃谓师彼之长补我之短，原无不可，如曰他国狱制皆臻完美，吾国当一一仿行之，瑜则未敢随声附和。盖东、西各国今日之集治监、拘置监、惩治场，皆可采取吾国古代监狱制度之精神而标以新名词也![38]此番论述看似颇多意气，其实用意还是在于强调中西之间足以交通的实质，而埋伏了引进资源以光复固有良制，“复兴文明”以救济现世的用益之心。一如 30 年后吕思勉先生以“先民有言，询于刍荛”之《诗》言，证说“此最古之世，人民之得以参与政事者也”，而将“民主政体，于古有徵乎?”之问，径归于一个“有”字，可谓心同理同。[39]
另一位修律大臣伍廷芳，是中国近代最早留学欧美、获颁法学学位者，曾在英国执业律师。所谓“中西会通”，用在他的身上庶几乎近。1898 年，伍廷芳奏请变法，曲尽由头，苦口婆心。其谓“采各国通行之律，折中定议，勒为通商律例一书，明降谕旨，布告各国”，前提则是对于西洋列强，包括瑞士、比利时等“蕞尔小国”，如何自立自强的历史考论和法理辨析。[40]伍廷芳又在《请仿行各国印花税折》的开篇中说： “查印花税创自荷兰，盛于英吉利，比来欧美各国皆次第仿行，以为裕国便民”，云云。其奏议恤刑，废除肉刑，改良狱制，不仅有“臣等查笞杖仿于《虞书》，鞭扑不过以示薄惩”的理述，更引当下外人观感为据： “外国人来华者亲入州县之监狱，旁观州县之问案，疾首蹙额，讥为贱视人类，驱民入教，职此之由等语，系属实在情形。”[41]如此陈述后，尚嫌不足，在《奏核议恤刑狱各条折》更为中西比较，以强化论说力量：又查原奏重众证条内据称： 外国问案专凭证人，重证既确，即无须本犯之供。然外国问案有专官刑律，少死罪，监狱不苦，故有确证者，即不肯狡供。且警察之法最密，平日之良莠踪迹一一周知，故证据多，问案皆系列坐证人，亦从不管押，故证人易。中国州县事烦，素无警察，而刑罚较严，出入甚巨，旁人多不肯作证。本犯自必图幸免，此刑求拖累之所由来也。今惟有申明定例一法，可以稍救此弊。[42]其他如“共和”之语源与义理之考辨，[43]亦且秉此进路，期于“古今中西”的释证中，求其放心，再铺展为实际的政治进程，活脱脱一种历史主义的法学进路，也是一种理性主义的政治主张和普世主义的文化心胸
其实，先此半个世纪，早在鸦片战争爆发之前，林则徐奉诏南下，于具奏中即已“历史”和“比较”方法齐下，而于痛溯前因后果中条陈对策。“臣等察访夷情，因知外国商船来粤贸易者，必先在该国请领牌照。经过夷埠，俱须验明，并于开船之时，颁给禁约条款谆谕不许在中华滋事生端，酌限往返程期”，[44]其于“商贸制度”云云，并非如后人所谓懵不知情者也，[45 ]约略同时段的冯桂芬，凡论学必多溯源，而追溯即探源至西制西学。其“采西学议”、“制洋器议”、“上海设立同文馆议”，言事论理，眼界开阔，后顾前瞻，均为世事与时势洞识者也。至于郭嵩焘、郑观应和王滔诸贤，更且兼具世界性眼光和中国文明的历史情怀。[46]如郑观应论列学校、西学、议院、日报、医道、藏书、铁路、传教、贩奴和国债诸项，均取历史与比较视角，条分缕析，虽失之于简略，却无损其立意，更不掩其视野。如论国债开篇即谓： “泰西各国，无不有国债”，然后具体论列各国如何以及中国自当如何，则“历史方法”和“比较视野”自显，而所蕴涵的实为图强自救之苦心孤诣也。[47 ]逢东西交汇，处古今之变，所谓君子有终身之忧，却无一朝之患者，概莫出此矣! 钱穆先生论谓宋代新儒家多为秉具“清明的理智而兼附有宗教热忱的书生”。[48]以此转衡，清末以还诸贤，其学其言，何尝不是如此耶!
清末以还，随着史学大兴，对于法制史，尤其是中国法制史的研究，一时间凝聚诸多心智，成果斐然。自杨鸿烈氏《中国法律发达史》和《中国法律在东亚诸国的影响》两书而起，嗣有陈顾远、瞿同祖二氏之力作。20 世纪中叶以降，海峡两岸各有遭遇，而对于法律的历史之维的探讨却不绝如缕，时见其盛。特别是大陆历经文化浩劫，台岛惨受“去中国化”侵袭，两方都曾为商品化大潮的浅薄和功利所搅扰，但此间功业，代不乏人，正说明现代汉语法学发轫于中华民族风雨飘摇之际，亦必繁盛于中国文明的复兴之时，恰与其历史相始终，共进退同出处。[49]当然，毋庸讳言，对于中西法制史的专家型、技术性研究，愈往晚近，愈益成为学院中少数学术从业者的冷清行当，至于一般法科学生之欠缺法律历史修养，仅只满足于修习部门法的规范性技术，早已为有识之士所鉴识，但却无法挽回世俗化时代法律教育的技术化、浅薄化和功利化进程。此不惟香港、澳门等小型商业社区，即便台岛和中国大陆，虽然规模较大，后者更可谓规模浩瀚，亦且在所不免，也是正常的。但是，即便如此，海峡两岸不乏献身纯粹学理的思想型志业者，其之作业和奋斗，维续了中国文明对于法律的历史之维的认识，深化了有关法律之治的文化理解。另一方面，这一作业由于更为广大的部门法学者于各自专业领域的参与，其实于泛化中而获得了更为广大的生存和发展。诸如民法学者对于民法基本原则的罗马法源头的追究，反垄断法研究中有关域外立法的历史进程的考察，以及知识产权法的现代早期起源和各国立法例差异的横向比较，其实扩大、深化和落实了法律的历史研究期待，使得历史主义法学立场于不知不觉间成为一种普遍自觉的学术立场和理论进路。它们各有场域，术业专攻，却又分享着共同的历史意识，实为意料之外而情理之中，再次说明了法学原本就是历史法学这一法学自身的发生史属性。
三、法学原本就是历史法学
的确，究其本性，一切法学均为“历史法学”，曾经是、依然是而且必定是一种历史主义作业。法律和法学的“历史性地成长”的发生论本身，就决定了一切法学的知识形态也必然是一种历史主义的理论形态，有些时候，其理论形态是或者曾经是一种历史主义的意识形态。第一次世界大战之后，西方语境下历史法学几经转折蜕变为社会法学和现实主义法学，即为适例。迄至法学成长到一定程度，历史发生论的痕迹慢慢消隐，此时此刻，它便悄然转身为一种自觉的规范实证主义和不自觉的历史主义，将历史意识熔铸于对于规则及其意义的看似静止、而实则动态的分析厘辨之学术作业。只有心性刻板僵化而心智短拙窄狭的技术性法学专家，才会满足于纯粹表面而近视的规则本身。其实，放眼望去，漫漫时间长河中，层累地形成的法学知识形态是每一代法学家所面对的既有成果，虽能有所选择，却无法闪避。他们据此起居，同样在此打上自己的烙印，为此层累更添新层，而将此遗产和重负续予后代。如此一代一代，沿承接续、推陈出新是包括法学在内的一切人类知识生产的基本形式。仅仅据此就不妨说，法学本来就是历史法学，并且还将依然持守一种历史主义姿态。
在此，笔者从以下三层，依循历史法学的理路，对此命意细予梳解。可能，梳解本身既是一种理解，同时并也就是对此理路和命意的扩展与充盈。首先，法律本身是一种自生秩序，具有自己的成长史，其知识、理论、学说和思想等法意体系，缘其成长而发生，因其发展而发达，据其转型而嬗变，也随其衰亡而式微，并终究紧跟其湮灭而消隐。在一个成熟的文明体系中，规范世界对应于生活世界，通常呈现为一种梯级结构，自下而上，大致包括技术、习俗、礼仪、道德、法律和宗教等六大层级，蔚为一个完整体系。[50]它们框含和料理生活世界，反映并承载着意义世界，同时又形成自家的义理结构，由此而延展、贯通于生活世界和意义世界，并终于锻造出一个包括生活世界、规范世界和意义世界三重结构在内的完整人间。如果说生活世界是基础、是活法，意义世界蔚为上层建筑，那么规范世界则是连接二者、贯通身心的枢机。其功其业，一如在亿万小自耕农为主体的乡民社会与皇室为中心的统治集团之间，古典中国的科举考试和文官制度之竭尽曲连沟通，整个社会和政制遂得假设与展开。因此，规范世界既藉由诸种具体规范形态料理和反映生活世界，又承接意义世界的喻示，将人世网罗起来、照料下来。所谓人世生活和人间秩序，大抵如斯，不外乎就是这种三重结构的历史展开。法制之为一种规范，规范世界中的规范形态之一，铺陈其间，既承接并载述意义又服务于生活世界，而繁衍出自家的义理结构，笼统于“法制和法意”一言以蔽之。在此历史地展开的人世生活中，因着技术和技术规范的积累与改进，习俗之程式化及其最终之体系化，特别是因其背后的权力系统的差异，导致法律的诞生。无论是在实证抑或推理的意义上，都可以说法律源起于习俗，“刑起于兵”不过将此情境化和具象化了。“兵”亦俗矣! 习常所说的“习惯法”最为清楚不过地表明了此间的联通与过渡。因此，“观俗立法”是一切规则之源与缘，是立法的基本原理，也是法制在表现为实在法的成长过程中进行自我约束的德性，进而是一切法律知识及其理论形态的成长机制。同时，法律蕴涵着道德要求，一如其本身具有礼仪性质，禀赋着宗教内涵。而无论是习俗、礼仪还是道德，古典中国以“礼俗”或者“礼法”一言以蔽之的精致而笼统的规范体系，它们无一不是自生秩序，决定了法制和法意同样是一种自生秩序。进而，此种法律的发生史决定了历史意识、尊重历史的自觉以及对于规则的历史成长进程的关注，是一切成熟的法律文明的共同特征。因而，特定法律文明的成长必定寄寓于并且载述着特定国族的自我理解，一种对于自身的文化品格的时时刻刻的萦念、自觉和反思。如前所述，中国法律文明的成长史始终是中国文明的有机组成部分，舍却“四维八德”、“三纲五常”等大纲大目即无法理喻，而中国近代史的重头戏居然是“自强变法”运动，以大规模立法和引进西法为骨干，更是将立国进程中“邦国”与“法制”的命运关联展现无疑，为此历史法学命意更添注脚。就此而言，法制是邦国的大纲，宪法是立国的政治大纲。而就如上节所述，即便是后发国族法制移植型作业，同样存在着一个对于法制和法意的“历史理解”和“历史衔接”的问题，不得不诉诸历史主义作业。晚近主要发生在西方语境中对于历史主义的反思，甚至是根本性的否定，并未否定法律源于特定的历史与文化，并且承载着凡此历史烙印和文化信息，而只是提醒人们： 必须防范对于法律的极端历史主义理解，正如小心翼翼于求解法律的历史渊源。至于近代欧洲的文明复兴始自 12 世纪以降，原本属于古典研究的罗马法复兴运动，普通法的谨慎气质、散漫表象和内在严谨并行不悖的风格、个体主义和契约精神，凡此种种，不仅沾溉了母邦文明，更是启导于历史地形成的英语国族的普遍观念与文明性格，它们以“个案”方式，同样讲述了一部经由法律编纂术实现文明的自我理解和自我武装的独特故事。
正如已故美国法学家哈罗德·伯尔曼所言，至少就晚近英美情形而论，与哲学家、社会学家和历史学家之纷纷弃置历史主义不同，法官从来就一直在应用并且不时阐释着萨维尼所率先标举的历史法学。而且，即便基于历史忌讳而刻意回避，历史主义的运思方式依然会于不经意间流淌心田，甚至在表面看来例属宏大理论的叙述之下，其实根本就是一种历史主义的运思。在此，历史主义之于德国学人影响之深，可以为哈罗德·伯尔曼讲述的两个例子所佐证。1986 年 10 月，当人们问及哈贝马斯对于死刑的态度时，后者既非立足于自然法理论，亦未采用实证主义立场或者功利主义说辞，相反，却以一言以蔽之的方式做出了这样的回答： “你要理解，德国在经历纳粹统治之后，就不可能再恢复死刑了。”同理，在回答美国听众有关堕胎问题的提问时，时任德国联邦宪法法院的大法官同样喟言：“在经历了纳粹遗传工程和种族灭绝之后，德国宪法很显然不可能被解释成允许堕胎。”本来，哈贝马斯在演讲中阐释了建立在康德哲学基础之上的自然法理论，德国联邦宪法法院院长则论述了制定法至上的实证主义法律观，但是，在伯尔曼看来，至少在有关死刑问题和堕胎问题上，他们实际上追随的是历史法学。笔者以为，在演讲中回答问题时于应激状态下不自觉地“脱口而出”，不仅反映了历史法学范式对于德国法学心智影响之深远，非人力所能掌控，而且，更说明了历史法学本身依然是一种具有强大解释力的重要法学理论形态，也是一种有效的论述进路和论证策略。[51 ]进而，更为重要的是，它揭示了这样一个真理： 不是权力，而是真理，立基于具体历史语境中的真理，才是法律的酵母，长久而言，也是决定法律的正义取向的最为重要的因素。正是在此，对于民族文化历史及其普遍性的强调，不仅并非隐含着极权主义，恰恰相反，它将法律和真理一并奠立于多样性之上，从而，为政治松绑，国家遂为以法律共同体面目现形的政治共同体。现代国家及其民主政制和立宪政体，此为重要一维。实际上，根据民族历史、尤其是法律史来确定立法者的意图以及理性和公平地适用法律的原则，从而辨析、厘定规则的确切含义，从来都是一种常态的司法历史主义作业，也是法学院的基本诠释工具和致思进路。[52]在此历史中，宗教和道德是两个最为重要的背景因素。因此，如同研读美国历史和“美国精神”无法撇开美国《宪法》，而细加端详，这部《宪法》的基督教背景可能是理解其现代性格的关键，以至人们不得不喟言“每一个法律体系的背后都有一位上帝”一样，[53]对于今日中国法制和法意的研读，必得追溯至 19 世纪以还的“古今之变”和“东西交汇”，特别是中西伦理的冲突与勾连，而它们恰恰是中国现代文明的发生史，也是现代汉语法学的成长背景。一言以蔽之，礼俗、道德伦理、宗教和法制与法意，构成了完整的邦国文明共同体，并且具体地表征着这一文明的方方面面； 法制和法意铺陈其间，于分享共同的成长历史记忆中创造自己的历史，进而贡献于共同的邦国文明史。
其次，也就因此，历史意识是一切成熟的法学理论和法律思想的基本质素，而展现出历史主义法意对于现实政治的无穷批判功能。就世界主要大型文明的经验来看，此为法意通则，概莫能外。所谓历史意识，是指对于时间长河中的文明命运的自觉和关怀，对于有关此种人世生活的来龙去脉、特别是发展趋向之文化萦念和长远思虑，以及基于过往盛衰存亡而自我警怵的文化自觉，从而，它最终是一种关于人类命运的深沉忧虑和文明省思。通常所谓的“忧患意识”，正是此种历史意识之表现，而上通于宗教忧思。宋儒范祖禹检讨唐代盛极而衰，感喟“天下之祸常基于太平之时”，[54]即为一种强烈的历史意识。历史意识贯穿法制，潜蕴于法意，意味着法学总是一种基于回视人世始能料理眼前人事的知识体系，在将过去的光芒投射于未来的努力中，照亮此刻的心智，“成例”于是获得了前所未有的功能。“成例”或者“判例”，不但揭橥了规则的曾经形态和时段性内涵，而且，它们为后续的法意解释提供了重要的坐标与想象空间，字面的规则由此获得纵深背景，一跃而为行动的绳范，一种沿承有序的人间秩序。正是由于历史意识的存在，使得无论是法律规范的订定还是个案裁判，正常情形下，总是一种瞻前顾后、左思右想的审慎周密的运思，在将视野拓展的同时，赋予法律理性以历史纵深。就此不妨说，常态政治时段，法律本身就是“历史老人”，一部历世阅读的****历史教科书。有时候，甚至是“活的历史”，藉此可以将制度规则还原为生活世界的生动场景。因而，其为历史的产物，同时是历史的创造者，使得历史理性贯通于法律理性，法律遂为一种展开着的生活过程。“理性是经由历史而起作用的”这一康德式命题的直接推导结论就是，历史理性经由法律的制度实践，表见于法制的自我成长进程，促成了法律的自我成长，而形诸不同文化历史传统下极具个别性的法制安排。正如凡此林林总总制度安排的背后深蕴着可得通约的法律理性( 比如对于人类尊严和自由的坚信不移) ，表明了历史理性之无处不在，恰恰是法律世界的统一性所在。换言之，法律理性是也必然是一种历史理性。这不仅没有证伪普世法律价值的存在，而且，恰恰说明法律的普世价值源自社会历史进程，并藉由后者的具体法律安排而表见之。因而法制的成长史就是法律理性的自我展现过程。在此，如果说“历史是真正价值的中心”，那么，法律则为这一“真正价值”的承担者。其中，审慎、安宁、妥协、程序与和平，特别是和平的政治技艺，始终是一切价值的基本因素。伟大的法典，无论是唐宋、明清的律典，还是近世的《法国民法典》与《美国宪法》，均以其沧桑而坚毅，昭示人间秩序，表征人世公义，而首先是沿承有序、安宁和谐的日常起居的有效性，它们奠立于坚实的政治和价值基础之上的可预期性。唯有如此，人民始得明是非、知趋避、措手足。世界永存，是因为律典还在。律典荡然，即便生活世界还在，其实世界早已覆灭。或者，世界已无世界性，一如人间之无人间性。否则，胡云人间与世界! 又怎有什么人间幸福与公义! 之所以一切法制、法意以及法学家基本持守保守主义，因而，“守成的态度”是法律理性的基本含义，其意在此，其义亦在此。[55]进而，保有历史意识、历史情怀和历史自觉，也是法制和法意保养身心，恪尽其责，从而进一步成长的发动装置。它们时刻提醒着一切法制和法意，自己的天职在于以特定时空居民的日常起居、洒扫应对为蓝本，以呵护此方水土的人间日用伦常为己任，如此确保世代沿承、人间有常。“人间有常”源自“天行有常”，是神圣秩序下落于时间维度中的人世景象，也是一种伦理价值和法制愿景，甚至事关政治正义，实在是法之大端也。天大地大，唯此为大。换言之，法律理性以历史理性作为重要内涵，接续和弘扬的其实是道德理性，讲述的是特定人间秩序供给“幸福”的政治德性。而幸福必以安宁和平为基础，法律和法学因而是致力于提供安宁和平的技艺。法律无法缔造幸福，但提供安宁与和平却是分内之事。一定意义上不妨说，世俗幸福之所以为一种世俗幸福，就因为它并不祈求神圣幸福，但却获得了神圣幸福的庇佑，蒙受了超越价值的祝福。是的，“每个时代都直接通往上帝”，但是，我们还知道必须要等到下一个时代接续而来，才能展现出这条通道可望开辟的前景。在此，连接“过去”与“未来”，就是在庇佑当下而祝福未来。良善法制作为俗世人间最具稳定性质的制度安排，以“安宁和平”为器，恰处中点，使得当下即是过往和未来，是过去的此刻化与未来的当下进行时，而庇佑人间，为人世祝福。正是在此，位处 3 000 年未有之大变局，作为现代转型产物的“现代中国”的法制和法意，其之欠缺历史意识，特别是当下流行于汉语世界的法学知识体系和理论体系之平面和浅薄，致使法制和法意常常难以切应中国人生，一个百年难题，正好从反面说明了本题。本文第五节“汉语法学需要进一步运用和占有历史解释”，正是触景生情，基此立论，有感而发矣!
走笔至此，比较一下历史主义和历史法学的德国命运，对于说明上述命意同样不无意义。今人回视德意志历史，无论是外围观察者还是一般德国的知识界，不少人都惋惜 18 世纪发轫的世界主义和文化导向的历史主义，居然会慢慢调转为以国族为中心的政治取向的历史主义，而使得国族意愿与普世价值协和不悖的努力戛然而止。殊不知，就德国情形而言，在当时的语境下，却又似乎非如此不可，有以然哉，期以然哉。因为，一言以蔽之，当时德国的主要“时代任务”在于“建国”，而迄至普法战争之际，法国文明包括《拿破仑法典》，挟武力长驱直入，使得“救国”随即成为时代急务，“重中之重”。“救国”与“建国”纠缠一体，与时俱来，决定了一切法意及其政治考量，必须因应这一根本性的历史大变局和大背景。因此，在当日的德意志心智看来，国家并非一种功利性设置，不是为了保护那些联合起来的芸芸众生而存在的工具，一种谋取个体幸福的体制。毋宁，国家本身就是目的，体现和承载着更高的精神原则，而非单纯维护民众利益与幸福的器具。此种国家，在德国历史主义视野中，唯有经过启蒙的“专制”国家才堪担当，其得包含贵族制和官僚制倾向，容纳中产阶级，是一个历史地呈现的个别的历史文化共同体。国家如同生命，具有自发性特点，难以化约为某种普遍模式。因而，国家不仅意味着权力，以及秉持权力追求利益的势能，而且是一种道德存在。唯有在国家中，并且通过国家，才有可能获得自由。如此这般，国家建构之时不我待、实力政治的严酷现实与普世价值引导下的自由政体之间的矛盾，使得“现代德国”的诞生史必定以自由原则向民族原则的妥协告终，因为，如前所述，如此才至少有个叫作“德国”的结果。否则，连承载自由的伦理和政治框架也无，还谈什么自由不自由。换言之，首先有个国家，然后才是“这是个什么样的国家”的问题。此一认知，为近代诸多国家建构初期的国族所分享，而恰成一种压倒性的意识形态，以“救国”、“建国”为鹄的的近代百年中国同样不能例外，所以爱国主义蔚为“主旋律”，就是东西互勘的例证。例如，蒋廷黼就曾指出： “各国的政治史都分为两个阶段，第一是建国，第二才是用国来谋幸福。我们第一步工作还没作，谈不到第二步。”[56]这是“德国问题”、“中国问题”以及“俄国问题”的交汇之处，“经验”、“教训”之类的说辞都是后人的惋叹，一种事后诸葛亮式的回视。值此情形下，扩而言之，国际冲突不仅是利益冲突和实力的较量，而且，同时是道德原则的冲突以及较高道德力量的胜利。此不惟当日，即便今日英美诸国，以政治自由主义立国，明面上不再做此宣示，或者不再大张旗鼓地嚷嚷，但是，实际上却无一不是据此推理自我持守，并彼此对证。因而才有“正义之师”、“战无不胜”以及“邪恶国家”、“恐怖国家”一类的不言而喻。总括而言，历史主义如此立论，当与德国“立国时刻”这一总体环境有关，即为了“建国”与“救国”，国族至上，使得“救亡”压倒了“启蒙”。这又是“德国问题”与“中国问题”的交集之处。不过，现代德意志诞生史中此番“为了结果而牺牲过程”的曲折，说明一旦理论论证在此敞开了缺口，则势必不可收拾，“理性的狡黠”将会变成“权力的残忍”，而将所谓的历史必然性及其伦理正当性，一同坠入人性的暗夜。正如现代国家的产生本在因应共同体的需要，可共同体意味着多元利益和价值的并存，表见为各种党派和利益基于各自目标———借用卡尔·施密特的表述———对于国家的“占领”，而政党占领了国家，喻示着国家的“脱管”和“托管”，国家便开始衰落，将要走到自己的尽头了! 如果说对于截止 20 世纪初期的德国人而言，正如史家所论，“1871 年”似乎是历史发展的顶点和正当理由，德国民族主义自此与“德国”历史观念牢牢地交织一体，而后者随即又与“德国问题”的俾斯麦式解决方案同样紧密地联系在一起的话，[57]那么对于“中国问题”而言，百年以来，至少下迄 1970 年代末期，挣脱殖民奴役与王权政治的双重努力，势必导向列宁式党国体制，而以举国强行军方式进行的现代化事业，则不仅强化而且证真了此种体制的正当性。这里，不是政党占领了国家，而是政党取代了国家，政党就是国家。至此，从历史开导的政治，变成了反政治，由政治张本的历史同样反历史。此为德、中立国进程中可堪记取的第三处交集所在，也是下面将要论述的历史主义之反历史与国族政治取向之反政治的根由。
再次，基于上述比较，更为重要的是，历史意识是有关法制和法意的文化批判的重要资源，也是政治批判的重要标准，如果不是唯一标准的话。据历史而展开政治，从历史意识推衍出政治意识，本诸历史理性而启发政治良知，从来都是一种政治逻辑，也是一种法权政治的历史逻辑。历史法学供役其间，殚思竭虑，厥功至伟。前文论及“人间有常”源自“天行有常”，就在于其间潜伏了一个更为深层的理念，即通常情形下，人们坚信法律是经世累积、世代相传、生生不息的人间规范，所谓“祖宗之法”也。此种历史性本身，即已赋予其具有高于世俗权力的含义。换言之，世俗的政制和国家只是第二立法者，在实在法的背后，尚有一种历世传承而来的法度，它高于并超越于前者，为前者所遵奉。法律和法度的区别，一如天理之有别于国法，世俗的立法者在效力位阶上总是低于永恒的第一立法者，是文武周孔以来一脉绵延的汉语法意的精粹所在。12 世纪以还，西方教俗逐渐分立后的法制传统于此昭昭，古典中国自文武周孔以来一以贯之的德位抗衡理念、理势两分的格局，更是将它演绎得淋漓尽致。正是在此，历史意识意味着对于一个时代的当下重温和想象性重组，经此努力，重建了这一文明的统一性。[58]至此，过往人世方成历史，而勃发其生机，哺育后世。因而，历史自觉就是文化自觉，也就是一种政治自觉。就此不妨说，上述德、中两国的立国进程，交汇甚多，并不在于自世界主义和文化导向的历史主义，几经顿挫，蜕转为以国族为中心的政治取向的历史主义，而在于并未真正始终如一地持守历史主义，不管它是何种历史主义。毋宁，历史主义进路蜕变为反历史，进而，由此开导政治的努力走形为反政治。此间牵连广博，非三言两语所能道明，在此只能说的是，在此语境下，法律的历史性积蕴了法制的正当性，使得“法度”高于“法律”，而法律获秉法度，在于获得了历经人世生活检验、筛选而传承之“道德”也。无此“道德”，纵便于历史中打滚，也不见历史。其情其形，恰如史家所论：“道德观念，由史而来……人类之尚德也同，其由史而知德也亦同。故古人由本国历史数千年之经验而得道德之正鹄者，益以世界史之经验，宜若植德益隆矣。”[59]因此之故，法学原本就是历史法学这一命意，开启了体认历史意识与政治意识之内在关联的绝好契机。而且，只有当法律的历史意识进境为政治意识，人间秩序才堪托付于法制。昔年梨洲先生理述程朱性理之辨，油然喟言：“天下无性外之物，无理外之物，故穷此理至于物，物皆一理之贯彻，则充塞宇宙，绵亘古今，总之一理而已矣。”[60]转借此意，正不妨说，法制与政制，为物为用，纠联一体，充塞其间的自有亘古不易之理。此理非他，蕴蓄于历史，流淌于人世，蜕身为历史意识，以及立基于道德意识之政治意识者也。
四、法律的历史意识与政治意识
历史之资治，世所周知，也是历史特受世重之缘由。由此而有历史意识与政治意识的缠连，历史思维之于政治运思的影响，以及史义、史家及于政治正义和政治家的种种比勘。清儒王夫之的一段话，陈述的正为历史意识与政治意识间的此番款曲，堪称经典，足可解颐：取古人宗社之安危，代为之忧患，而己之去危即安者在矣；取古昔民情之利病，代为之斟酌，而今之兴利以除害在矣。得可资，失亦可资也。同可资，异亦可资也。政治之所资，惟在一心，而史特其鉴也。[61]此间情形，即如杨国强先生所言，在一个没有政治学的时代里，史学曾经培植灌溉了中国知识分子的政治意识，并以兴亡、安危、利病使他们与国家社会相维系。因此，怀抱经世之心的读书人，总是在精神上与史学靠得很近。[62]所以，民初史学大兴，至“文革”犹为未止，御用史学益且猖獗，官家无信史，则正反缘由，皆可循此寻源觅综。它也印证了前文所言，当其世变激荡之际，历史必将一再现身，为现实解惑，也为理想张本。历史和政治，由此遂结不解之缘。历史经验就是政治经验，一如所有的政治过程都是对于具体历史场景的针对性回应，并且，也只能是具体时空条件下的有限度行动。其间的遭遇及其张力，常常转化为对于当下的质问，过去由此活转过来，倒是现在成为了过去时，为的是迎接未来。拿捏分寸，如何取舍，同样“惟在一心”，而鉴察由人矣。
是的，法律是政治的晚礼服，以历史意识和政治意识为二柄，而担纲规范人事、料理人世之责。就其内在关联而言，法律的政治意识启导于历史意识，因为历史意识而获得内涵； 历史意识培植了法律的政治意识，并赋予后者以纵深和背景。如同一切法制和法意都是历史地发生和成长的，因而必得于历史中方可获得解释，法律的历史意识必得进境于政治意识，就在于经由政治意识洗礼，它们自兹获秉“经世之大略”。由利病安危之转换，察得失兴亡之机理，从而，明法律进退出处之用心，其所用、能用、无用和不用之用。如船山先生所论： “所贵乎史者，述往以为来者师也。为史者，记载徒烦，而经世之大略不著，后人欲得其得失之枢机以效法之无由也，则恶用史为?”[63]优良的法律为免此厄，藉由历史意识而获秉政治意识，从而略得窥此“大略”，以资世用，进而用世，可谓“良用史为”矣! 而且，置身现实政治场域，“资治者，非知治知乱而已也，所以为力行求治之资也”。[64] 法制因其实践理性品格，秉具规范之治的特质，恰恰有裨于治，并且志在于治，也只能行之于治，则法制和法意之获秉政治眼界与历史纵深，不仅有助其进位于良制，有裨于良治，而且，也是对于自身的救赎。就当今之世而言，法制之须进位于法治，缘由不止于此，而首在于此，如此方能意义两全。进而，“政治的立法”与“市民的立法”分属法源两端，其境界之高下、功用之分野与效果之良窳，就在于此种眼界与纵深之有无与多寡。若说法制为政治的晚礼服的话，那么，不是别的，恰恰是政治，秉具特定历史纵深的政治，方使法制臻境于法治。在此，无论是知人论世，抑或擘画指点，“求安于心，求顺于理，求适于用”，总为荦荦大端。则历史、政治和法律，安心、说理而资用，分击合围，一统于家国天下之经世大业也。而经世大业不是别的，其理想，其极致，说一千道一万，不过就是亿万众生安宁生活、恪尽人伦的太平世道也!
的确，法律的历史意识从来同时都是一种政治意识，也只有进境于政治意识，才能走向成熟。人世生活由此立基，其基在此； 人间秩序托命所系，其系于焉。置此世俗时代，正如秉具历史意识的政治方始“以行动进入历史”，而蔚为真正的政治； 充盈政治意识的历史意识以及立基其上的法制和法意，以向现实政治特别是现实政治危机敞开自己的方式表现了自己，进而实现了自己。换言之，直面迎应政治现实的立法始具生命力，而以立法迎应政治特别是政治危机，适足为表现为法律智慧的政治智慧，恰恰是邦国政治成熟的上上之境。若说政治在于决断，而在立宪民主政体之下，所谓政治决断常常意味着经由立法来实现、来转圜，则以立法迎应政治，恰恰是日常政治下的治道常规，而为政治家和法律家打通政法两界的必修课业。冷眼放洋，小小寰球，五百年必有王者兴，哪一出上演的大戏少得了这一折! 无论是《大宪章》，还是《临时约法》、《共同纲领》，乃至于小而不言之藉由“修宪”来祭奠，在在均为适例。是的，如果说无言的沉思让死者不朽，那么，历史学家是人类的信史，如阿伦特所言，“将人类的行为从注定被遗忘的虚空中拯救出来”，[65]让沉思沉思着并进而发声，而为不朽接纳为永恒的邻人。法律的历史意识之进境于政治意识，在笔者一孔之见，就是一种接纳方式，也是一种自我救赎方式，而可能臻达不朽，蔚为人世“法律的祖国”。其间的原因在于，历史、法律和政治都是一种人世现象，并因我们的存在而存在，对于它们的认识当然就是对于我们自身的体认，所建构和表述的是我们自己的行为方式，以立法和说法来拱卫活法，使活法蔚为人法而已。换言之，它是关于我们自身的安排，是对于我们自身如何行事处世、安身立命的边界的预设和预期。一言以蔽之，如赫尔德所曾言明，它们是表现在时间和民族中的人类灵魂。晚近百年，无论是立法实践还是法意运思，经由缝缀历史和现实，嫁接他人的历史成果予当下的中国社会，其言其行，实为将历史意识贯通于法律意识，同时，赋予法律意识以历史感觉。二者交加，成就的恰恰是一种法学的政治意识和政治观念。无此感觉，则移植来的规则终究飘摇无根，难能说是“中国的”，无裨于治。其间功业，为数不多，但多少均有体现。民国以还的诸多立宪和立法，堪为适例。即便是红色江山的立法，一度多数标举特定意识形态，在兢兢于特定政治考量的同时多少也还顾及这个叫作“历史”的硬通货。恶用历史，恰恰说明对于历史之不可回避，反映的是实践者内心因无法祛除时间这一永恒的裁判者而不可遏止之真实恐惧。实际上，法制之有资世用，进而积极用世，百年之间，唯此为甚。中国士人之“饱读诗书”，一经踏入政经实践，便显现出其高出专家的境界，反倒为今日科际分立教育格局下养育的专才所望尘莫及矣。毕竟，正如已故日本历史学家沟口雄三教授所言，“历史学家是历史的一部分”，即便“空着双手进入历史”，也“必须一边有能力把当下历史地对象化，一边加入到当下这个历史过程中去”。而且，如其所论，“从根本上说，一般而论，在历史学的世界里，没有历史学家主体参与的客观不是历史的客观，只不过是‘风景’而已，在那样的客观里，并没有历史跃动。而不能够参与客观的主体也不过是历史的旁观者而已，那样的主体不会唤起历史学家的生命”。[66]这里，只要将“历史学家”改为“法学家”，“历史学的世界”改为“法学”，照样适用于汉语法学的历史主义脉络。也正是经由此径，当下的问题激发出法学的问题意识，再转化为常规的法意运思，法学和法学家汇入了当下的历史进程，于役其间，为其作证，并予历史以鲜明烙印。
赋予法制以历史，让法意秉具历史意识，是经由历史而获得自由的方式。历史意识与政治意识的羼入，在于让法律和法学活在历史中，含咏政治，当下的人民经由守法进入历史，由历史而获得解放，进而，有可能争取自由。因为，确切的文化认同恰恰是个体自由的必要条件，也是生命自我实现的道德实践。认识主体、历史主体和道德实践主体，经此交集，于守法中实现了三位一体。逻辑理性、历史理性和道德理性，由此贯通，导向立法的政治正义。守法与立法，如下文将要阐释的，在此交汇，于千千万万的公民个体身上，演绎出历史与政治风云激荡下的深沉法意。如果说历史意识赋予历史过程以意义，让时间变成历史，使历史活动了历史性，那么，正是历史过程的有意义性赋予了俗世政治以意义，并赋予俗世和俗世政治以尊严。这也就是经由理解历史而与现实和解，在将自我现实化的同时历史化了，从而，政治化了。其中，重要的一环，也是实现和解愿望与兑现和解承诺的重要步骤，就是坚决拒斥将基于历史特别是基于特定历史理论的预设和预期强加于现实。其间，尤当提防的是“创造历史”一类的僭妄。毋宁，将现实看作是流动、进行之中的历史，是一个自我证明和自我揭示的人类成长进程。其之有待于完善，一如有望于完善。而无论期待还是期望，均立足当下发言，为远不完美的人性和同样远不完善的人世寻找提澌之径，而首先是在力使自身对此抱持自觉。经由历史意识而体认此间确切的文化认同，是实现这一自觉的重要方式，将下文将要阐释的立法者与守法者合而为一的现代宪法政治，奠立于深厚的历史意识和政治自觉的基础之上。也就因此，此种进路拒斥启示录式的历史命定论及其以“历史规律”来恐吓世人的种种变种，毋宁，它强调的是，正是“历史”的在场，对于个别、经验和行动与思想的均衡的考量，不是遏制了政治的生机，恰恰相反，却造成了一种阿伦特式的“政治经验的开放性”，引导、迫使现实的政制成为日渐趋向于优良政体的无限行动进程。置此现世，不得不与他人同处而共存的人世生活本身，因提供此种可能性应运而生的稳固的政制不仅是可欲的、必需的，而且其以多样性为基础，还是如阿伦特所思，还培育了此种多样性，并使之成为我们日常生活中一种生动活泼的力量。[67]经此转圜，它尤其肯定了人类具有基于历史经验而“较好地”进行政治思考与和平共处这一自我改善的可能性，洋溢着关于人性和人生的光明心态。此种经由历史意识而获秉文化认同与政治自觉的心路历程，对于具有厚重历史、逐步转型而来的邦国，概为通则。中德两邦，尤多相似。但就新兴大陆而言，因其立国与立宪的历史独特，情形可能多所不同。例如，在比较历史和发展政治学的视野，仅就美国样本而言，如果说“中国人民”对于“中国”的认同感更多地基于共同的历史文化传统体认，而赋予秉承这一传统的政治传统以文化合法性的话，那么，新大陆的国家认同感主要是一种公民认同感，而不是或者首先不是对于宗教、文化、种族或者民族的认同引申出国家认同。不是对于共同的历史文化传统，毋宁，对于共同的公民文化的向往和认同，使得“守法”成为表达此种认同的日常简易方式。但是，即便如此，分享政治认同的前提离不开政治文化共识，亦且昭然若揭。“爱祖国”与“爱国”，分别基于国民( 市民) 与公民的特定自我定位，分门别户，却又交相缠结，于此形迹昭彰。因此，法制之秉具文化传统，经由立法安排和司法实践含蕴并践履这一传统，是政制之获享此种文化合法性的重要方面，也是实现其政治合法性的重要机制。法律、历史和政治，就此缠连一体，不可分割。总之，正如“从时间进入永恒”意味着万物的终结，一种“可怖的崇高”，[68]此刻经由法律秉获自由，实为经由历史来争取自由，而首先是经由历史获得文化解放。换言之，对于自家历史文化传统的崇高体认和分享的愉悦，是走入历史，从而获得政治自由的一种道德修习次第，恰恰意味着俗世人生的不懈践履。不宁唯是。当我们说“当下的人民经由守法进入历史，由历史而获得解放，进而，有可能争取自由”时，潜含了“守法者同时就是立法者”这一政治哲学命意。换言之，作为自我立法的守法者，“人民”既是法律的受众，同时便也就是立法者。而且，“守法”不过是在表达“同意”，而“同意”与否启发于并决定于先前的政治过程是否合意。否则，所谓“守法”云云，等于无视法制的政治选择，特别是有意隐瞒了立法的政治属性，在彻底葬送了自己的合法性之际，也否定了决定着法制进程的政治进程的正当性。换言之，此间关键在于是否存在一个基于“承认”的政治过程。既往的历史经验教训均已表明，个体经由政治过程和法制安排所实现的“承认”及其内涵的集体经验，警示个体不仅他或者她是一个要求法律予以“承认”的积极自由的行动者，同时并且是参与、掌握立法权的规则的源泉，也即规则的赋予者，进而，是一个作为公共存在的政治进程的参与者。法律的服从者同时必须是立法者本身，开启了经由守法而获得自由的真正通道。不能自规则源头掌握命运，单纯承受作为强制的法律，自由总是难以获得真正的保障。或者，谈不上自由。也就因此，人民主权必须经由国家主权转换为立法主权，自然正义、社会正义和政治正义一定要落实为法律正义。当行使公民权的过程真正成为自己作为法律的服从者同时就是法律的创造者的统一的过程之际，强制的法律才能变成自由的法律，自主的主体，亦即相互承认的个人才能完成自己的政治联合，而成为公民。进而，所谓的国家才能成为公民的政治联合体、市民的生活方式与国民的文明共同体的统一。置身其间，公民不是主人，也不是奴隶，她或者他是奉守法律的自我立法者，自我立法的守法者。为此，实现凡此“三统一”的政治过程只能是法制化的民主程序，包括民主性的立法过程。总之，是一种充盈张力的多元性的社会氛围与政治机制，一种立宪民主的政治进程。它们形诸法权结构，而统归于一种宪制，亦即立宪民主的政治安排，所谓的自由方始可能自纸面进入生活。
此脉学思不是别的，就是源起于西方现代早期，从卢梭到康德的人民主权与立宪民主的政治理念。这一理念肯认权利的拥有者同时就是权利的授予者，也就是康德在质疑“人类是在不断朝着改善前进”时所申述的那种“宪法观念”：有一种宪法观念合乎人的自然权利，它奠定了一切国家形态的基础。这种宪法观念就是： 服从法律的人，联合起来，同时也应是制定法律的人。[69]这里，关键是“联合起来”。换言之，无数分散的德性个体，经由横向联合，形成自己的政治存在，方能彰显自己的政治品格，也才能形成政治力量，从而，有可能进阶于立法者。否则，他们是并且只能是一种私性存在，任人宰割的一群“杂众”，或者，“百姓”而已。反之，不是别的，正是无数公民联合行动权能所表征的“人民的出场”，奠立了使得“守法者就是立法者”这一命题不会仅仅停留于纸面的真正基础，印证着“自由在于分享公共权力”这一浩然真理。因此，如前文所言，经由历史而获得自由，其实是或者首先是经由政治而获得解放。文化解放与政治解放，互为表里，齐头并进，有可能引导个体进境于政治自由。事实上，它们的二重变奏，各美其美，将公民理想与国民憧憬协调一体，重申着全体公民政治上的和平共处这一伟大的共和梦想。最后，赋予存在以历史，经由历史而获得意义，是一切优良法制和政制的鹄的，更是法治和政治的善果。其善之至，莫若自由。就自由与赋予其语境性的意义而言，自由高于意义，但意义先于自由； 自由来源于并仰恃于意义，同时，让意义充盈，在赋予其在境性思考的人间性之际，允诺一种超越性。意义即历史，一种自觉的文化实践和政治实践。人的含义以及俗世人生的意义，全在此文化实践和政治实践之中。正是在此，对于历史必定是一个有意义过程的坚信不疑，有关历史之为一种发展进程的深沉信念，如前文提及，蕴涵了一种关于文明的光明心态和对于未来的乐观主义，对于人性和人类自身的热情洋溢。而且，由于此种信念和热情以历史纵深为背景，包含了对于过往历史悲剧、人类一再自证的有限性，特别是对于人性的幽瞑的观察和洞悉，因而，它所表达的与其说是认知能力，毋宁是关于人类自身的审慎和基于警怵而来的最为深沉的爱与期待，一种道德自觉与文化自觉———朋友，这不是意义，这人间还有什么意义。也就因此，重申一遍，此种历史主义进路并不否认普遍人性和普世价值，但却严防以此为名而暗行压迫少数之实、蔑视个别存在的正当性，反对以此强求一律、泯灭差异。所以，在它看来，与其执着于以真理和善的绝对规范来处理观念与价值，不如将它们置诸特定的时代、邦国和文化之中。我们生活于其中的人世由此成为一个共同的世界，一个具有世界性的世界。其中，规范与体制，价值与观念，其之缤纷多彩，甚至彼此刺谬，并非表明宇宙本身混沌不清，相反，它们乃是历史大道上慨然前行、豁然展开的意义统一体的方方面面。正是它们的丰富多彩，于证真人类的能与不能、无限与有限的同时，赋予存在以历史，赋予我们以意义，养育了我们千秋万代!明乎此，就不难理解为何说“历史不只是一种时间”，毋宁，它是对于时间的经验。由此而有历史观念，以及通常所说的“文化”。吉奥乔·阿甘本说： “每一种文化首先都是对于时间的特殊经验，这种经验不改变就不会产生新的文化”，[70]可谓深得其中三味。的确，改变世界常常是从改变时间开始的，并且以时间的改变为结果。除开近世西方以累积的变化及其不可逆性为核心的直线进步史观，古典中国与佛教世界以三世丈量时间，一如希腊—罗马世界将时间当作一个循环的体系。在柏拉图的《蒂迈欧篇》中，时间表现为奔流不息、永恒运动的景象，并且通过天体的周期旋转来测度。还有，邹衍主阴阳五行，董仲舒倡天人感应，邵雍说循环史观。而无一不是特定“生存经验”的产物呢，也无一非沧浪之水。此情此景，与其说时间本身戏弄人，不如说面对浩瀚大千，人类的心智是何等强健而又无能为力! 期待和失望，皆本于此。迄至今天，想一想今年是“2012”( 编者按： 作者 2012 年投稿本刊) ，就知道中国文化及其意义世界为基督教西方文明所改造了，或者，因此而曲折充盈了。“1911”和“1949”，“1914”和“1789”，情理相同，余可类推。[71] 职是之故，正是基此“经验”，一种创巨痛深的文化体认，中国文明及其法律智慧占有和运用历史解释，遂成必须经验、以实现自我文化救赎的一种“历史经验”。
五、汉语法学需要进一步运用和占有历史解释
前文曾经指出，很长时段中，就整体精神气质和认识论使命而言，现代汉语法学就是历史法学。作为一个宏观判断，着眼于长时段，立足于整体性，此话没错。它不仅大致描述了现代中国法学的知识品格，也道出了它的道义立场和政治旨趣。但是，另一方面，尚需补充的是，恰恰也就是在此百年之中，尤其是在晚近半个多世纪里，中国法学历史意识的丧失、历史品格的阙如和历史精神的羸弱，同样是一个同时并存、毋庸隐晦的事实。其间，又以“1949”之后全面皈依苏俄式马列法意，危害尤烈。它们合而为一，展现了现代中国法学之一体两面，其吊诡如同其自然，真实而无可回避。政治权力对于历史记忆的有意识消除和史学的国家化，固难辞其咎，而清末以还汹涌拍岸的“古今之变”与“东西之争”，才是更为深远的大背景。是的，西潮汹涌，“言必称希腊”，既表明中国文明敞胸拥抱异质文明的淋漓大气，甚至于豁朗天真如朝霞破晓，由此丰富和强健了自家身心，而且，它同时意味着自家文明根基之风雨飘摇，甚至于微观层面的连根拔起。迄而至今，普遍、广泛和大规模的“有法不依”，这一眼面前的现实病症，再度提醒我们必须将眼光回归、深入到“事实”与“规范”的互动这一基本法律和法学问题之上，在表征中国社会历史文化和现实生活的“事实”与基于法律理性主义而铺设的“规范”之间，多做历史文化的沟通。如此这般，始望最终形成并丰盈中国文明的法制和法意，达致良善生活与正派社会之境。也就因此，运用和占有历史解释，实乃不二法门。
此刻所谓“运用和占有历史解释”，至少意味着在以下四个层面上的作业。这里，笔者取径历史法学理路，多所借鉴政治哲学的论述，旨在经此运思，提炼历史意识与政治意识交汇景观下的汉语法意，一种法学历史主义的中国式法理。首先，让“无祖国的法律”变成“法律的祖国”。任何法律都是具体地域生活的规范，是特定文明的组成部分。其于因应特定生活难题之际，载述了特定的生活态度和处世哲学，标示着特定的生活方式，乃至于蕴涵着独有的审美情操。就此而言，法律是不可移植、难以复制的。事实上，它们是并且从来都是具体人群的生活规范，如同政治，总是讲一口方言。此于近世全球化发生之前，尤为凸显，而为比较法律史研究和人类学田野调查多所揭示，蔚为常例常识也。[72]另一方面，人世生活面临的基本问题多所雷同，运用规范以料理人事而安顿人世的同一进路，决定了法律的同质性和规范的普适性。设若存在普遍人性和普世价值，那么，就必定存在基此而来、并对此做出有效回应的普适规范及其意义秩序。实际上，就笔者的观察，在诸如安宁、和平、尊严、平等和自由、人权等大关节处，多数情形下，人类的基本价值并无轩轾。若说差异，则差异只在具体态度及其表达和实现方式，或者，对于它们的理论性说明。同样，在“命令和服从”的总体格局之下，有关政道和治道的铺展，无一不是围绕着“承认与同意”打转。其间轩轾，仅在于“承认谁? 如何同意?”以及“为什么要承认和同意?”或者“谁的命令? 为何服从?”等等。因而，就法制和法意层面而言，问题在于，且仅仅在于，分居于具体地域的特定文明各以何种规范形态来承载并表述它们。也正因为此，“法律各有祖国”，而蔚为亿万居民的“法律的祖国”。它们承载起洒扫应对，为亿万居民的言行举止遮风避雨，将活法、说法与立法打成一片。就是说，它们作为特定文明的组成部分，载述和反映了特定的生活方式及其意义世界，因而，早已成为此方水土承袭久远、安身立命、两情相悦的存在，是历来生活的一部分。想一想父慈子孝、兄友弟恭之于中国人生的伦理价值和规范意义，就不难理解，为何奉守法律就是在依循生活本身，而法律就是家园，也就是祖国。此时此刻，平地起雷，将此地之法移植于彼地，则至少是暂时水土不服之际，还意味着移植之法变成了“无祖国的法律”，造成了一种吾国历史上曾经出现过的“‘看不见中国’的中国法律”现象，[73]人民生活遂顿时手足无措。在近世西方文明一统天下的中心—边缘格局中，后发型国族以“西方”为摹本，奋力赶超，对此经历都不陌生，或者，创巨痛深，有所然而然，不得不然矣!今日回看，清末变法以降，中国以大规模移植西法启动自我变革进程，历经超逾一个世纪的努力，整体而言，这一套规范体系多半入乡随俗，或者，经由强拧中国人世生活以符合此种规范，彼此磨合得大致不差了。此非唯“古今之变”，亦且“东西之变”，今日已成常识。换言之，一方面，中国社会和人生的“转型”与“发展”，渐入此套规范调理的事实之境； 另一方面，规范自身也经历了一个自我转型而落地生根的过程。如此这般，二者遂渐多贴合，不少地方已成生活本身。但是，其之有待整合，特别是规范尚未完全落地扎根、开花结果，二者尚未达臻两元一体境界，也是显然的。就同属中国历史和文明时空，而分属不同政治体制的台岛情形而言，因为继受过程基本不曾中断，并且着意文明融会，因而，如论者所言，移植的外国法在安定之政治社会中，经数十年之长期调整适应，终于落地生根。[74 ]反观中国大陆，先是因为节外生枝，绝然舍弃清末以还历经半个世纪艰辛变法方始赢得之法制善果，转而以俄为师，继又于晚近三十年里，以回归来翻转现实、安顿当下，并求导引未来，诉诸大规模的、甚至有时不免是粗暴的立法行动，因而，规范和事实之间依然漏隙多多。就所谓的“现代社会”而言，迥异于古，生活事实与规范之网间，在许多领域，多少都有隔膜，似乎是个普遍现象，无分中西。但是，倘若隔膜太甚，则于两方而言，均非为福。值此情形下，刻下“具有中国特色的社会主义法律体系”，尽管当事者信誓旦旦，其实依然是一种“无祖国的法律”，一种过渡政体下的法制形态，有待于未来的实践中磨砺增删，也是明显的事。若非存心，此为常识，奚能人欺我欺。因而，如何在今后的比较法律文化视野中，诉诸理想人世和惬意生活的愿景，在阐扬中国文化的人生态度和处世哲学的进程中，促其蜕转为中国文明的有机组成部分，造成法律规范就是生活世界之境界，一种“法律的祖国”，遂成汉语法学运用和占有历史解释的重要进路，也是汉语文明法律从业者的知识责任和道义担当所在。
在此，至少这样两点可得提示。一是“新文化运动”以还一律摒斥为“封建糟粕”的传统律令规范和古典律学精义，诸如“父子夫妻得相为隐”，以及“居留养亲”等等，实为一种普世规范，不乏现代意义。或者，径直就是一种恒常价值，无古无今，亦古亦今。反传统主义导引下的文化批判及其理论作业，对于传统的处理固然摧枯拉朽，但简单天真，粗鄙而心怀怨愤，不足为训。有关于此，随着文化反思的深入和比较视野的拓展，特别是中国的“成功”，中国心智对此已然多所体认，心同理同。二是“天理人情国法”的义理结构，连通意义世界与俗世人生，接续生活世界与规范安排，实为中国礼法制度和法理学思的精华所在，也是中国式治道的曲奥精致的表现，今日正需予以正面阐释，于接应中光弘。返本开新，塑造现代中国文明的法制和法意，不妨由此入手。本来，生活世界、规范世界和意义世界三分天下，既各有畛域，又三位一体，蔚为人世之常，也是人事之福，更是人生的凭托。“天理人情国法”的义理结构对应于此，曲伸自如，体贴周至，端赖一心。所谓时务与经义，天道与人事，经此缀联，可对铜山西崩，作洛钟东应，为何反倒弃如敝帚呢!看起来，许多规范、规则，“都一样了”，或者，“都差不多了”。但是，正如资本的利益边界无法消除资本家的邦国认同一样，规范之全球趋同一样无法消除谁是受益者这一事实，而使得“什么规范?”“谁家的规范?”以及“为何要有这样的规范?”这类提问，不仅在国家政治意义上，而且，在国家间政治层面，不是消弭于无形，相反却愈加凸显了。[75]从而，“祖国的法律”和“法律的祖国”这类听似田园牧歌式的怀乡曲，倏然就是对于现代的后现代反拨，更是当下的现实问题，甚至事关政治正义与人民共和。它们是如此尖锐，置身其中，必须应答，无法回避。如此，则上述言说，得为无端之虑矣? 实际上，不少优秀心智早已于此劳心劳力，多所体认。前贤之述备矣，立德立功，吾侪续当努力。
其次，抉发法律的文化自觉与政治自觉。1840 年以还的中国，文化危机和政治危机一同爆发，传统的文化认同和政治认同分崩离析。但是，也正是在嗣后应对危机的长程努力中，中国文明的文化意识和政治意识逐渐苏醒，联袂而来，造成了现代中国风云激荡的文明景观。它们生成于同一历史过程，立基于同一历史经验，而于共同指向“现代中国”这一宏大愿景之际，将富强、民主和文明的叙事对象化了、经验化了。其中，一个重要的体认就是，文化和政体的结合构成了现代主权的实质，因而如论者所论，“中国文化的延续、新生和再造，一刻也离不开政体的存在和力量； 而现代中国政体的建设，同样也离不开文化/政治自觉的精神灌注”。[76]此即当年张佛泉先生所曾阐释过的“立国”与“建政”的艰难纠结。[77]其之一体二元，分合张弛之际，要求实践中人，既要将文化与政治恰予分际，又要洞悉其曲折连理，于“立国”与“建政”之分头并进中，践履文化自觉，委诸政法结构。事实上，历经中国人的接续奋斗，“现代中国”的终于成型，就是不断清晰化的文化自觉和日益显豁的政治自觉的产物，也是中国之为一个法律共同体的逐步成型过程。由此逐步形成的自觉的政治文化和文化的政治自觉，[78]伴随着“现代中国”之为一个文化共同体、政治共同体和法律共同体的成长，正在成为当代中国的基本景观。它们以自己活生生的政治法律实践，发挥着日益显明的思想意义和实践意义。自大历史观之，则“现代中国”是地中海文明以降，席卷全球的“现代”与“现代国家”降生故事的一部分。而现代及其法制，诚如论者所言，起源于一系列“启蒙”。就其典型而言，苏格兰启蒙侧重于经济和社会建设的商业文明化进程，德国启蒙于反思英法近代思想观念和神学政治的基础之上，奠定了人的主体性和民族—历史的主体性，法国启蒙运动主要在于彰显人类理性和进步观念。不论侧重点如何，统一于其间的一个核心主题，也是现代历史的主体，就是政治建国，将文化的启蒙与政治的启蒙统一于“以政治建国为主轴”的理论思想主流。[79]就此而言，现代中国的诞生史所提供的文化自觉与政治自觉的案例，丰富了并且独特地讲述了一个“以政治建国为主轴”的现代中国的发生史。
因而，“现代民族国家是一个法律共同体”这一命题，作为一种法权描述，笼统了上述启蒙所揭示的诸种主题，再好不过地说明了中国文明语境下法律的文化自觉和政治自觉。这一命题揭示了国家主权的法律建构特征，描述了它的历史—文化归属的法权满足形式，阐释了立法者藉由法典特别是宪法实现国家政治安排的现代治理机制。特别是这一命题将以宪法政治和宪政文化为核心的成熟的政治民族的应然法理，呈现于目前，一统于理想邦国的宏大愿景。据此，“现代中国”作为一个特定的国民共同体与公民共同体，是中华文明的历史—文化归属的法权满足形式，一切现实的法权安排实际上不过是表现为当下存在的历史存在。由此连缀，中国文化和中国政治存身于“现代中国”这一法权框架之中，而形成“文化中国—民族国家”与“政治中国—民主国家”，一种文明主体和制度主体。立法者及其法典存乎其间，因应时势，整合格局，遂将整个国族编织而成法律共同体，蔚为关于身份建构、地缘政治、民族认同及其文化单元的普遍主义法律结构。[80]此为“现代中国”，它是汉语法学的存身之所，转型时段汉语法学的历史意识发轫之所源自，也是它们应当用力致思之对象。秉此文化自觉和政治自觉，汉语法学参与中国语境下的政治正当性讨论，自法权安排铺展政治正当性，申说政制合法性，是运用和占有历史解释的重要切口。百年政治转型的不二要义，在于转换道统，以新型政治正当性取替过往政统，自意义世界和规范世界两维，翻转生活世界。换言之，优良政体表征“现代中国”，构成“政治中国—民主国家”这一制度主体的核心内容，承载着国家理性； 建构优良政体的努力实质上就是提炼和形成现代中国的国家理性的有机进程，同时也是将国家理性肉身化、建制化的国家建构努力，一种国家理性的自我制度武装和理念升华。因此，探讨中国社会文化背景下优良政体的具体内涵和可欲形式，获秉与维持政治正当性的现实与历史条件，现代政治之提供统一性和稳定性的功能，以及为此而形成的奠立于“承认”与“同意”所构成的统治和被统治关系，最终均将表现为法权关系，凡此种种，均要求汉语法学提供历史解释和法意说明。特别是“何谓最好的政体”与“如何才能获得最好的政体”，一个在境性的说明，本来就是当下汉语法政哲学不可回避的时代难题。[81]
再次，塑造基于历史和政治的正义观念，提炼法律正义。正义观念不仅是一种道德观念和法律观念，而且也是一种历史观念，或者，是一种源于历史观念并衡准于法律观念的道德观念。其为一种历史观念，就在于对于正义之价值追问常常会导向历史追问，或者与历史追问重合，或者借助历史追问。既然“所有这些法律的名目都只有在历史之光的照耀下才能理解”，如同一位美国大法官所言，[82]那么，将法律理性置于历史语境而通达价值之境，最后赋予特定规则或者裁判以价值评判，此一曲折心路既暗合了法律的合法性在于道德性这一根本问题，同时，也提供了将普世正义和特定文明于交互观照中善予调和的可能性。从而，从历史语境进入道德省思，由反思历史而诉诸道德关切，构成了拷问正义的中国语境。同时，这也是“文化中国—民族国家”建构的题中应有之义。从致思进路而言，它们是在“天理、人情、国法”三位一体的圆融连贯脉络中寻索意义秩序，实为传统中国法这一根本“义理结构”的展现，从而，是当下汉语法学砥砺自家道义立场的必修功业。进而，它在陈述法律的连续性及其道统脉络的同时，还意味着法的意蕴亦尽在历史之中。也就因此，如同常识即善，在此不妨说，历史即善，盖因历史性即人性也。换言之，有关是否公正以及如何臻达公正的思考，涉及对于具体的法律规范的“人文动机”的复原和重温，其中即包括对于彼时彼地的价值理念的重温，而人们对于诸如公正的价值选择恰恰是以时间作为筛选机制而渐臻佳境的。很多时候，就法律的实践性品格而言，时间淘洗所选择的正义观念及其自我展现形式，胜过任何理性主义的正义建构。但是，这并不等于否定了法学家在此从事知识劳作的必要性，相反，由于正义是法律的根本问题，提供正义是法制的公共品格所在，因而，提炼关于正义的知识、理论和思想，是法学的天职。含咏于中国文明脉络之中提炼这一学思，可能是当下未来时段汉语法学获秉理论生命力的一大枢机所在。汉语法学一天未能提供成熟圆融的正义学说，则其一天不恪履职，而为法学家之耻。因而，塑造基于历史和政治的正义观念，进而提炼法律正义，是当下汉语法学占有和运用历史解释的重要方面。方今之世，价值和文化的多元主张使得致思正义的理论努力必定是多学科的齐心协力，蔚为合唱，法学作为一个声部，尤不能失声，其理昭然。
最后，在“世界之中国”与“中国之世界”的交互观照中，自中国的地方性生存之道抉发普世价值；于接纳普世伦理的交往理性进程中，砥砺中国文明及其法律智慧的道义精神。此间曲折，略分为大小两端。大处着眼，随着中国文明的复兴之势不可挡，以晚近中国超逾一个半世纪所积累的生存经验为背景来进行重构世界格局的努力，既是对于传统“天下观”的拓展，可能也是向美美与共的人类家园理想提供中国文化启示的用力之处。在此，“帝国与国际法”之为一种政法意象，为此努力提示了方向。冷战结束以后，世界格局出现了重大的重组，结果是新型“帝国秩序”的出现。这一秩序颠覆着主权，却未宣告其解体，说明了体制和意义的全球性宰制关系，将权势政治与全球秩序的纠结，以及新型中心与边缘关系，浓缩为一个法权命题，联翩带出了世界共和国、世界立法者和全球立宪等法律议题。在此全新的全球统治形式之下，地缘政治不过是复合性的帝国网络中的节点，是统一帝国内的有机单元。它们可能位于中心( 如英美的跨大西洋联盟) ，或者，共同的中心( 如“北约”与“G8”) ，也可能处于边缘( 如“东盟”) ，乃至于对立面( 如“上合”) 。当然，对立面也是一种边缘。倘若“全球秩序”并不等于“世界秩序”，毋宁，前者仅仅表明“无远弗界”，后者才意味着优位的体制、意义与实力，那么，其以秩序承诺，以及对于秩序内的和平、繁荣与平等来标示自己的政治正当性，有可能将“全球秩序”翻转为“世界秩序”。换言之，“和平”与“正义”以及“荣耀”和“伟大”，不仅构成了帝国秩序，而且，经由此种承诺，换得一切依附于此秩序的邦国对于它的承认，从而，将它们纳入“世界秩序”———“罗马治下的和平”。中国文明在此何去何从，伴随着国力的提升和压力日增，大国竞逐的日趋激烈，已然到了预为绸缪的抉择时刻。[83]与此同时，小处着手，鉴于中国的区位与历史联系，对于亚洲文明谱系慎予中国式理解，是致力亚洲特别是东北亚、东南亚的经济与政治建构的前提，要求汉语文明提出自己的亚洲叙述，重理世界格局中的中心—边缘关系及其法权安排。[84]
而不论宏观抑或微观，它们无不置身于历史解释方可获得清晰说明，因而恰为一种历史主义的作业。历史思维从来意味着对于未来的前瞻性反思，更是一种有助于砥砺大视野的学术训练。正是在此，汉语法学之运用和占有历史解释，再度展现出自己的思想意义和实践意义。历史，正是历史，再次提示我们时光之流跌宕流转不待人谋，它是如何的有意而无情，眷顾周至却又恰如秋风横扫落叶。因为，正如文学家所言，历史的规约就是世界的法则，我们无法违逆此律，直到人类终结那一刻。[85]
【注释】
[1]在此，19 世纪德国历史学家亨利希·冯·西贝尔的论述依然具有强烈的现实感。他在 1856 年发表的《新近德国历史著作状况》中写道： “就像一个真正的历史学家不可能在没有道德信念的情况下变得成熟一样，没有一个真正的信念可能会与宗教、政治和民族这样的使世界运转的重大问题没有一定关系。试图保持一种优雅中立的历史学家不可避免地成为没有灵魂的或是做作的。”转引自格奥尔格·伊格尔斯： 《德国的历史观》，彭刚、顾杭译，南京： 译林出版社，2006 年，第 146 页。
[2]王夫之：《宋论》卷三《真宗》，北京： 中华书局，2008 年，第 27 页。
[3]王夫之：《读通鉴论》( 卷末“叙论”二) ，北京：中华书局，1975 年。
[4]参见沈刚伯：《史学与世变》，见康乐、彭明辉主编： 《史学方法与历史解释》，北京：中国大百科全书出版社，2005年，第 317—325 页。延伸而言，同理，1949 年之后历次政治运动总拿历史说事，用历史学家祭旗，也就怪而不怪了。
[4]参见郭廷以：《中国近代世变的由来》，见氏著：《近代中国的变局》，北京：九州出版社，2012 年，第 59 页。当然，在较早完成转型、迎来“现代”的西方世界，并非咸认此论。黑格尔就曾指认，历史意识、历史哲学和历史精神为西方所专美。唐纳德·E·布朗等虽然不再完全耽溺于此种自我中心，但却依然认为放眼全球各种人文类型，西人史学至少稍胜一筹，或者，在历史书写各方面均高人一等。上引沈刚伯先生的文章也认为，世界古代文明中，只有中国与希腊才有史学，埃及、巴比伦、希伯莱和印度均有史料而无史学有关于此。
[5]参见 Donald E．Brown，Hierarchy，History and Human Nature：the Social Origins of Historical Consciousness，Tucson，1988；John Lukacs，His-torical Consciousness：the Remembered Past，New Brunswick and London：Transaction Book，1994； 汪荣祖：《西方史家对中国传统史学的理解和误解》，见氏著： 《史学九章》，北京： 三联书店，2006 年，第 87 页。
[6]弗里德里希·梅尼克：《历史主义的兴起》( 前言) ，陆月宏译，南京：译林出版社，2009 年，第1页。
[7]傅雷：《傅雷全集》第 20 卷，沈阳：辽宁教育出版社，2006 年，第 281—282 页。
[8]陈启能、倪为国主编：《书写历史》，上海：上海三联书店，2003 年，第 41—42 页。
[9]参见 David Lowenthal，The Past Is a Foreign Country，Cambridge，1985。
[10]此为以赛亚·伯林一生学思的重要方面。参见氏著：《浪漫主义的根源》，吕梁 等译，南京：译林出版社，2008 年；麦克尔·伊格纳季耶夫： 《伯林传》，罗妍莉译，南京： 译林出版社，2001 年，第 338 页。
[11]例如，彼特·博克教授( Peter Burke) 就指认，西方关于历史“证据”的观念和假定，“是从深嵌在西方法律中的观念和假定那里发掘出来的”。据其研究结论，西方的历史学家从法律中借用了“证据”和“见证”等表述，使得西方史学传统中的各种法律隐喻司空见惯，如历史的“规律”、历史的“审判台”以及把历史学家比拟为“侦探”和“法官”，等等。此处所说的“法律”可能是罗马法，也可能是普通法，总之，是西方的法律和法学。参见氏著： 《全球视野中的西方历史思想：十个命题》，见《历史与当下》第 2 辑，朱立宏译，上海： 上海三联书店，2005 年，第 2—17 页。
[12]格奥尔格·伊格尔斯：《德国的历史观》，第 118—119 页。
[13]瓦尔特·布斯曼：《十九世纪德国自由主义史》，《历史杂志》1958 年总第 186 期，第 527—557 页，转引自格奥尔格·伊格尔斯：《德国的历史观》，第 120 页。参详本文第 3 节的相关论述。
[14]J． H． Merryman，The Civil Law Tradition，Stanford： Stanford University Press，1969，p．33．
[15]所以，1897 年8 月31 日，拉尔夫·爱默森在麻省剑桥美国大学生联谊会上发表的致辞中，大声疾呼美国要与欧洲实现精神断乳，以获得思想和文化的独立。演讲一开头他就指出：“我们倚赖别人的日子，对于其他国土的学识悠长的学习时期就要结束了。我们四周有亿万青年正向人生里面冲进来，不能永远用异邦残剩的干枯的谷粮来喂他们。”演讲结尾处再度疾呼：“我们听着欧洲温雅的文艺女神说话，听得太久了。人们已经怀疑美国的自由人的精神是胆怯的、模仿性的、驯服的。大众与私人的贪欲，使我们呼吸的空气变得厚重而肥腻，哲人是行为端正的、怠惰的、柔顺的。”见《爱默森文选》，张爱玲译，北京： 三联书店，1986 年，第 3、28 页。
[16]格奥尔格·伊格尔斯指出：“在德国的 Kultur (文化) 与盎格鲁—撒克逊的 Zivilisation(文明) 之间展开的文化战争——那是德国精英们借以确立他们对于德国民众的统治权的一套意识形态———中，德国‘1914 年观念’与法国‘1789 年观念’迥然有别。”这个差别不是别的，就是前者精心营造、执意持守的历史主义文化。换言之，在德国历史主义文化看来，作为西方民主观念基础的启蒙运动实乃肤浅不堪，其所假定的抽象人性和以普遍人权为预设的非历史的伦理，取消了具体的人性和历史，而人性本为历史性，甚至，只有历史性。参见氏著：《德国的历史观》( 中文版前言) ，第 3 页。
[17]王夫之：《宋论》，第 92 页。
[18]参见《章太炎全集》第 3 册，上海： 上海人民出版社，1984 年，第 416 页。
[19] 梁启超：《新史学》，见《饮冰室合集》文集之十( 原载 1902 年《新民丛报》) 。
[20]在《王观堂先生挽词并序》中，陈寅恪先生于此时势之体察，最为敏感而恰切。序云： “自道光之际，迄于今日，社会经济之制度，以外族之侵迫，致剧疾之变迁； 纲纪之说，无所凭依，不待外来学说之掊击，而已消沉沦丧于不知不觉之间，虽有人焉，强聒而力持，亦终归于不可救疗之局。”见氏著： 《陈寅恪集·诗集》，北京： 三联书店，2001 年，
第 12—13 页。
[21]陈寅恪：《读吴其昌撰梁启超传书后》，见氏著：《寒柳堂集》，北京： 三联书店，2001 年，第 166 页。
[22]柳诒徵：《国史要义》，上海：上海世纪出版集团，2007 年，第 184 页。
[23][24][25]钱穆：《国史大纲》，北京： 商务印书馆，1996 年，第 2、33、32 页
[26]杨国强：《晚清的士人与世相》，北京：三联书店，2008 年，第 80 页。
[27]参见伊曼纽埃尔·勒鲁瓦·拉迪里： 《历史学家的思想和方法》，杨豫 等译，上海： 上海人民出版社，2002 年，第360—367 页。
[28]参见汉娜·阿伦特：《过去与未来之间》，王寅丽、张立立译，南京： 译林出版社，2011 年，第 39—44 页。
[29]参见 Shirley Robin Letwin，From Historical Jurisprudence to Realism： from Savigny to Frank，in her On History of the Ideaof Law，Cambridge University Press 2009，pp．185 － 200。
[30]所以，在第二个西历新千年到来之际，以研究欧洲法律史名世的已故美国著名法学家哈罗德·伯尔曼，在接受《二十一世纪》记者访谈时才会尖锐地指出，西方法律传统危机(如果说存在这一危机的话——引者注) 主要是一种精神危机，即法律的认同感和目标的失落，以及它的历史性质( 它的过去和未来) 的丧失，对于法律的历史主义的舍弃，而对于法律传统的尊重原本是西方文化的重要因素，也是构成西方法律传统的必要背景。实际上，在“为什么西方法律的历史还未写成”与“美国法律教育的危机”等篇章中，作者对此均言之再再。具体论述，参见氏著：《展望新千年的世界法律》，林立伟译，见《二十一世纪》( 香港) 1999 年4 月号，第4 页；《信仰与秩序》，姚剑波译，北京：中央编译出版社，2011 年，第 2、17 章。
[31]参见江庸：《五十年来中国之法制》，见许章润主编：《清华法学》第 8 辑，北京：清华大学出版社，2006 年，第 244—264 页 董康：《中国修订法律之经过》、《刑法宜注重礼教之刍议》，见氏著：《董康法学文集》，北京：中国政法大学
出版社，2005 年，第 460—467、628—637 页。
[32]参见蔡枢衡：《近四十年来中国法律及其意识批判》，见氏著：《中国法理自觉的发展》，北京：清华大学出版社，2004 年，第 31—40 页。
[33]参见黄静嘉：《我国传统法制与“儒家化”之途穷及清末法制改革》，见氏著：《中国法制史论述丛稿》，北京：清华大学出版社，2006 年，第 77 页。
[34]居正：《为什么要重建中国法系》，见氏著：《为什么要重建中国法系———居正政法文选》，北京：中国政法大学出版社，2009 年，第 44 页。
[35]参见潘光哲：《“革命理由”的“理论旅行”——美国《独立宣言》在晚清中国》，见《新史学》第 2 卷，北京：中华书局，2008 年，第 144 页。
[36]《寄簃文存》，见李光灿：《评〈寄簃文存〉》，北京：群众出版社，1985 年，第 380 页。
[37]沈公 1913 年 6 月 9 日去世后，袁世凯主政的民国政府曾颁立《前法部正首领沈君之碑》，称扬沈氏修律变法，惠民利邦，功莫大焉。“夫革秕制而主轻刑，则可以生死属绝，使感化寓于惩戒，而发展其人民保障之能，民之福也； 采成规以蕲合辙，则可以一道同风，使法权宏及版图，而恢张其国势平均之渐，邦之荣也”。碑文见《政府公报》第560 号，1913 年 11 月 24 日。
[38]涂景瑜：《中国监狱史》“序”，天津官书局光绪三十四年印行，标点为引者所加。参见薛梅卿：《沈家本的监狱改良论及其实施》，见《中国法制史国际学术讨论会文集》，西安： 陕西人民出版社，1990 年； 李贵连：《沈家本与中国法律的现代化》，北京：光明日报出版社，1989 年； 许章润：《清末对于西方狱制的接触和研究》，见氏著：《说法 活法立法》，北京： 清华大学出版社，2004 年，第 225 页。
[39]吕思勉：《中国制度史》，上海：上海教育出版社，2005 年，第 273 页。
[40][41]参见伍廷芳：《奏请变通成法折》，见氏著：《伍廷芳集》上册，丁贤俊、喻作风编，北京：中华书局，1993 年，第 47、55 页。
[42]伍廷芳：《奏请变通成法折》，见氏著：《伍廷芳集》上册，第 261—262 页。
[43]伍廷芳：《中华民国图治刍议》，见氏著：《伍廷芳集》下册，第 567—572 页。
[44]林则徐：《附奏东西各洋越窜夷船严行惩办片》，见郑振铎编：《晚清文选》卷上，北京： 中国社会科学出版社，2002年，第 3 页。
[45]当然，此为当日情形的一方面。另一方面，林则徐们怎么也不会知道，经由 16 世纪以来的逐年征掠，此时此刻，不列颠已然从海盗国家变成了政治强国。对付大清，不过是将此前的无数殖民和劫掠的过程重复一遍而已，熟门熟路。就拿泊靠在广州口岸的这些鸦片商船来说，实为“武装船民”的变种。当年，伊丽莎白一世颁照海盗，将民间的海上劫掠行为合法化，至此已达纯熟境地，而形成商贸开道、炮舰护航、“哈里路亚”壮胆的综合战略，服务于攫取财富和军政权势的全球霸业。面对打上门来的强敌，历经两千年礼教熏陶，承平既久，一时间，“中国人民”只可能束手无策了。
[46]参见林则徐：《附奏东西各洋越窜夷船严行惩办片》，见郑振铎编： 《晚清文选》卷上( 冯桂芬、郭嵩焘、郑观应和王滔诸贤篇目) 。
[47]参见林则徐：《附奏东西各洋越窜夷船严行惩办片》，见郑振铎编：《晚清文选》卷上，第 251 页。
[48]钱穆：《中国文化史导论》，北京： 商务印书馆，1994 年，第 188 页。
[49]参见李贵连：《近代中国的法制和法学》，北京：北京大学出版社，1998 年；李贵连主编：《二十世纪中国法学》，北京：北京大学出版社，1998 年。并请特别参见戴炎辉教授、张伟仁教授和黄源盛教授、邱澎生教授的相关著述。
[50]关于规范的具体形态及其归类，除了我们熟知的自凯尔森以降的规范实证主义诸家理论之外，还因着学科与视角的不同而多有异议。例如，赖特( G. H .V．Wright) 即将规范分为三类，包括规则( rule，主要指游戏规则、语法规则、逻辑规则) 、规定( prescription，指命令、允许等) 和指令( direction，主要指技术规范) 。而在哈贝马斯笔下，规范世界更是呈现出与生活世界的错综互动。汉语学界的一种观点主张，规范世界囊括认识、道德、审美、法律、宗教、礼仪、习俗和技术。参见 G． H． V． Wright，Norm and Action： A Logical Enquiry，Routledge and Kegan Paul，1963，pp．15－16；于尔根·哈贝马斯：《事实与规范之间》，童世骏译，北京：三联书店，2004 年； 杨国荣：《论规范》，见陈嘉映主编：《教化：道德观念研究》，上海：华东师范大学出版社，2009 年，第 3 页。
[51]参见哈罗德·伯尔曼：《信仰与秩序》，姚剑波译，北京：中央编译出版社，2011 年，第 283 页。在此还可顺提一句的是，中国最高人民法院 2001 年 7 月 24 日有关“亓玉苓案”的判决( 所谓“批复”) ，特别是其后黄松有对于此案之“宪法司法化第一案”的分析，也是一种历史法学理路的不自觉运用。1955 年的一份判决援引宪法作为判决的根据，在此被解释为红色共和国“宪法司法化”的最早实践，蔚为“先例”，意在为当下立论张本。“亓玉苓案”判决作为一起成案，影响广泛，后来为最高院所“撤销”，反倒是在上演一出闹剧，表明政治进程是如何深切地影响着司法取向，更加证明了历史法学的总体方法论的永恒解释力。参见马岭：《亓玉苓案“批复”废止“理由”析》，《法学》2009 年第 4 期。
[52]参见 哈罗德·伯尔曼：《信仰与秩序》，第 283—284 页。此为通则，不分中西。只不过后发国族据以阐释法意的“历史”以及“法律史”常常不是本国历史，而是法律移植前的母国文明的前史而已。当今之世，百年以来，中国的各种法学著作之所以“言必称罗马”，或者“言必称西洋”，不论这一西洋是英美或者德法，乃至于日俄，其因在此。
[53]参见 约翰·艾兹摩尔：《美国宪法的基督教背景》，李婉玲 等译，北京：中央编译出版社，2011 年。
[54]范祖禹：《唐鉴》，北京：中华书局，2008 年，第 197 页。
[55]当然，由此积而成习，导致在一个成熟的法律文明中，法律从业者某些时候一定程度上对于社会变革反应滞后、心性呆板，以至于所谓“守旧”、“颟顸”，等等，亦且在所不免。参见许章润：《法律的实质理性———兼论法律从业者的职业伦理》，《中国社会科学》2003 年第 1 期。
[56]耿云志主编：《胡适论争集》，北京：中国社会科学出版社，1998 年，第 2022 页。
[57]格奥尔格·伊格尔斯：《德国的历史观》，第 10 页。
[58]参见雷蒙·阿隆：《论治史》，冯学俊、吴泓缈译，北京： 三联书店，2003 年，第 98—99 页。
[59]柳诒徵：《国史要义》，第 118 页。
[60]黄宗羲：《明儒学案》( 上) ，北京： 中华书局，2008 年，第 475 页。
[61]王夫之：《读通鉴论》，第 114 页。
[62]参见杨国强：《世运盛衰中的学术变趋》，见氏著：《晚清的士人与世相》，北京：三联书店，2008 年，第 47 页。
[63]王夫之：《读通鉴论》卷六，“光武”第十条。
[64]王夫之：《读通鉴论》卷末“叙论四”。
[65]汉娜·阿伦特：《过去与未来之间》，王寅丽 等译，南京： 译林出版社，2011 年，第 37 页。
[66]沟口雄三：《中国的冲击》，王瑞根译，孙歌校，北京：三联书店，2011 年，第 221、217 页。
[67]参见菲利普·汉森：《汉娜·阿伦特： 历史、政治与公民身份》，刘佳林译，南京： 江苏人民出版社，2007 年，“导言”、第 7 页。
[68]这里引用康德在《万物的终结》中的修辞，以说明俗世时间中的历史的形态，它们构成了人性、人世及其规范的真切语境。参见康德：《历史理性批判文集》，何兆武译，北京： 商务印书馆，2005 年，第 83 页。
[69]康德：《重提这个问题：人类是在不断朝着改善前进吗?》，见氏著：《历史理性批判文集》，何兆武译，北京： 商务印书馆，2005 年。需要说明的是，此处引用的译文是哈贝马斯著《包容它者》的曹卫东译本中的引文，见该书第 191页、第 231 页注 1。何先生译文详上揭 2005 年版本第 170—171 页，1991 年版本第 159 页。另详上海世纪出版集团 2005 年版何译《永久和平论》单行本，第 80 页。
[70]吉奥乔·阿甘本：《幼年与历史：经验的毁灭》，尹星译，陈永国校，开封： 河南大学出版社，2011 年，第 82 页。
[71]就外域经验来看，西人于“现代早期”关心政治，而于“现代后期”痴迷于历史，就在于“历史和政治”是如此之纠结，非有此缠绵，不足以言说也。法国大革命中“共和历”之兴废，如同吾土“宣统”纪年迭换为“民国”纪元，继为“公元”所替换，最具象征意义，可资佐证。至于罗马人以立国时刻为纪元之始，不仅说明“建国神圣性”之受顶礼膜拜，还反映了建国者“一元复始，万象更新”的开天辟地意象也。晚近以来，“大革命”常常带来纪元的变换，在足堪玩味的同时，抖搂出人类依然尚处童年的稚趣。有关“共和历”，参见莫娜·奥祖夫：《法国大革命期间的共和历法》，见氏著：《革命节日》，刘北成译，北京：商务印书馆，2012 年，第 436—437 页。
[72]参见乔治·弗雷彻：《立法是一种自我表达》，见《北肯塔基大学法律评论》1986 年第 13 卷，第 201 页( George P．Fletcher，Lawmaking as an Expression of Self，Northern Kentucky Law Review，13，1986) 。
[73]阮毅成：《怎样建设中国本位的法律》，转引自江照信：《中国法律“看不见中国”》，北京： 清华大学出版社，2010年，第 19 页。
[74]参见王泽鉴：《民法五十年》，见氏著：《民法学说与判例研究》第 5 册，台北：三民书局，1991 年，第 8 页。
[75]此间情形，即如当世英国通俗史家回首当年不列颠在印度的殖民统治时之夫子自道，值此第一波英式全球化时代，一时间居然出现了局部性的殖民者和原住民文化其乐融融的现象。然而，即便如此，“我们也不应该让18世纪印度—凯尔特文化融合的瑰丽色彩蒙蔽了双眼，以致于忘记了一个基本事实，即东印度公司的存在不是为了学术研究或者文化融合，而是为了赚钱。黑斯廷斯和他的同伴们都成了非常富有的人，虽然出于刺激英国制造业的考虑而出台的贸易保护主义措施，限制了他们的主要产品——印度纺织品——在其主要市场上的销量。况且，不管他们对印度文化是如何着迷，他们的目的还是将利润送回他们的祖国。印度向英国源源不断的资金外流已经开始了。”此间情形，迄今而未止，只不过呈现出更加错综复杂的局面罢了。参见尼尔·弗格森：《帝国》，雨珂译，北京：中信出版社，2012 年，第36—37页。有关近世三百年间的“四波全球化”，参见拙文：《两百年，四次全球化》，见拙集：《现代中国的国家理性：关于国家建构的自由民族主义共和法理》，北京：法律出版社，2011 年，第3 页。
[76]张旭东：《离不开政治的文化自觉》，《文化纵横》( 北京) 2012 年第 4 期。可能，如果在这段话前半句的“政体”前加上“优良”二字，将更为贴切，也是笔者引用此句时的“所指”。实际上，窳劣政体之戕害文化，不过是昨天的事情，抑或，今天的事情。
[77]参见张佛泉《自由与权利：宪政的中国言说》，特别是其中的“建国与政制问题”、“邦国主义的检讨”以及“民元以来我国在政制上的传统错误”等篇。该书由王进文编选，清华大学出版社2010 年刊行。并详许章润《立国语境下的政治建设》、翟志勇《张佛泉版的“建国大纲”》、王进文《国家或建国哲学的三维度： 邦国、自由与人权》。上引三文均载见《优良政体》( 许章润、翟志勇主编《历史法学》第 5 辑) ，北京：法律出版社，2012 年。
[78]正文所谓“自觉的政治文化”，虽措辞如此，然实有所保留，盖因表征“现代中国”的成熟的优良政体尚未成型，因而，中国文明的现代政治文化尚未真正降临也。但即便如此，自民元以来，现代中国文化确乎早已在中国登场，也是不争的事实。至于“自觉”和“成熟”与否，则又另当别论矣。有关于此，未刊拙文《提炼优良政体：一个基于国家理性和公民理性的双重省思》，多所论说，参见《国家理性与现代国家国际学术研讨会文集》(“清华法政哲学论坛·2011”) 。
[79]王利：《重新理解启蒙： 以政治建国为主轴的理论整合》，见《启蒙的遗产与反思》( 许纪霖、刘擎主编“知识分子论丛”第 9 辑) ，南京： 凤凰传媒出版集团、江苏人民出版社，2010 年，第 52—57 页。
[80]参见许章润：《论现代民族国家是一个法律共同体》，见《民族主义与国家建构》( 许章润主编《历史法学》第 1辑) ，北京：法律出版社，2008 年，第 25 页。
[81]参见许章润、翟志勇编：《国家理性与现代国家》，北京：清华大学出版社，2012 年； 许章润、翟志勇主编：《优良政体》( 《历史法学》第 5 辑) 。
[82]本杰明·卡多佐：《司法过程的性质》，朱苏力译，北京： 商务印书馆，2001 年，第 32—33 页。
[83]关于此种“帝国”及其全球秩序，参见麦克尔·哈特、安东尼奥·奈格里：《帝国》，杨建国、范一亭译，南京：江苏人民出版社，2005 年；尼尔·弗格森：《帝国》，主要是“结语”部分，雨珂译，北京： 中信出版社，2012 年； Alexander J．Motyl，Imperial Ends： The Decay，Collapse and Revival of Empire，Columbia： Columbia University Press，2001。中文世界的论述，参见董晓武、刘禾： 《帝国研究———刘禾访谈》，《国外理论研究》2003 年第1 期； 饶淑莹：《世纪之交的帝国研究》，华东师范大学博士论文，2007 年。
[84]参见许章润：《东亚法律一体化与儒学民主的东亚前景》，见氏著：《现代中国的国家理性： 关于国家建构的自由民族主义共和法理》，第 51 页。特别参见汪晖：《亚洲视野： 中国历史的叙述》，香港：牛津大学出版社，2010 年。
[85]参见索尔仁尼琴：《杂草》，见张建华编选：《索尔仁尼琴读本》，北京：人民文学出版社，2012 年，第 32 页。