一、引言：16世纪到19世纪在欧洲大陆民法发展史上的特殊意义

   欧洲大陆民法的发展总体经历了四个阶段。首先是罗马法阶段，该阶段始于公元前8世纪罗马城的建立，终于公元6世纪《优士丁尼民法大全》的编订。其次是中世纪法阶段，该阶段又以公元11世纪罗马法的复兴为标志，被显著地划分为两个时期。公元11世纪以前，由于西罗马帝国灭亡后，西欧处于较为落后的蛮族的统治之下，在大部分地区，人们已经淡忘了罗马法，但是，在往昔罗马帝国统治的核心地带（意大利、法国南部和西班牙），罗马法作为一种习惯仍得到当地人民的遵守，并且获得了蛮族统治者的认可，甚至被蛮族统治者编纂成法典。由于这些法律较之于真正的罗马法实在是太粗陋了，并且被涂抹上了日耳曼色彩，所以后世称之为“粗俗（罗马）法（Vulgarrecht, Vulgar Roman Law）”。[1]而此时，罗马法学的研究也陷入了沉寂，只是在硕果仅存的几所法律学校[2]中尚存在着罗马法研究。他们研究的对象除了《民法大全》之外，主要是前述之“粗俗（罗马）法”。因此，该时期在私法史上被称之为“租俗法”时期。而从公元11世纪开始，一直延续到公元16世纪，则是中世纪罗马法的复兴时期。该时期注释法学派统治了民法学的研究领域，并对罗马法在欧洲大陆的传播和罗马共同法（ius commune）的形成发挥了关键性的作用。

    接下来进入了近代(Modern)民法阶段。该阶段始于公元16世纪，终于公元19世纪末，也就是本文所要论述的历史阶段。该阶段是欧洲大陆各民族国家的立法和法学蓬勃发展的时期，其总的发展趋势是法典化，而《法国民法典》和《德国民法典》就是该阶段的标志性成就。最后是现代(Current)民法阶段。该阶段从20世纪初开始，一直延续至今。与近代民法恰恰相反，现代民法的总体特征表现为对法典化的反动，它肇始于20世纪初的自由法运动，否定法典的逻辑自足性，强调寻找法典以外的法源，并逐渐走向“法典解构主义”。

    本文所要研究的是16世纪到19世纪的近代民法学思潮。

    那么，笔者为什么要以16世纪作为近代民法的开端呢（必须指出的是，这并非学界之通论[3]）？其原因在于16世纪乃是近代民法与中世纪民法的分水岭。中世纪民法的根本特征乃是以前后期注释法学派为理论支撑的罗马共同法（ius commune）的权威，但是到了16世纪，该权威彻底地走向了没落。首先，发端于15世纪中后期的各民族国家的立法，到16世纪在整个欧洲大陆已呈漫延之势。正因为如此，罗马共同法在法律实践中的权威大大降低。其次，16世纪人文主义法学派的兴起彻底打破了中世纪注释法学派对民法学研究长达半个千年的垄断局面，从而在根本上动摇了罗马共同法权威的理论基础；同样重要的是，由人文主义法学所开创的新法学风格为近代各派民法学理论和民法典的建构奠定了基础，这在下文中将得到充分体现。

    而之所以将19世纪作为近代民法学的终结，乃是因为在19世纪初和19世纪末相继问世的两部民法典——《法国民法典》和《德国民法典》——标志着近代民法传统的最终形成。

    由于近代民法在民法发展史上的重要地位及其对现代民法的深远影响，所以对此阶段的研究一直是民法史学界的重点。本文以该阶段的民法学思潮作为考察对象，因为法学思潮乃是法律传统最直接的精神源泉。对16到19世纪民法学思潮的考察，将有助于我们深入的理解近代民法传统的本质。

二、16世纪人文主义法学派的兴起——欧洲大陆近代民法学的开端

    评注法学派（即后期注释法学派）作为中世纪罗马共同法权威的理论保障，在16世纪之前一直居于世俗法学研究的统治地位，然而，到了16世纪，从评注法学派内部则分化出一支重要的“反叛”力量，这就是人文主义法学派。

    （一）人文主义法学派形成的历史背景及主要原因

    16世纪的欧洲社会发生了巨大的变化，随着文艺复兴运动（14-15世纪）的兴起，宗教改革运动（15-16世纪）的爆发，欧洲社会自12世纪授职权之争平息之后沉寂了数百年的精神世界再一次被打破了。两次伟大的运动均将矛头指向中世纪大一统的基督教精神世界。基督教教会对欧洲人民精神生活的垄断被彻底打破。在世俗生活中早已分裂为各个不同民族的欧洲社会终于在精神上挣脱了“基督教欧洲”的羁绊，各种别具个性的文化以及民族国家的意识纷纷崛起。“人文主义” 正是该时期所兴起的众多社会思潮中的杰出代表。人文主义思潮的主要特征在于两点：

    其一，反对教会权威。人文主义者普遍拒绝基督教教会对人类精神生活的垄断，并谋求从教会学说以外的视角来看待自身所处的社会和世界。

    其二，倡导古典精神。对于中世纪后期的欧洲知识界，要想从基督教以外的领域寻找到自己所渴望的知识，其最直接的途径就是学习和研究古代希腊罗马的文化遗存。而古希腊罗马文化的主体实为非基督教的世俗文化，因此，推崇古希腊罗马文化的所谓古典精神，其实质就是世俗理性精神。

    正如一位西方学者所言：“人文主义思想最为核心的部分当然是冷静、批评、独立判断、知识自由和自信的精神，这事实上是探索者无意识追寻的结果，而与习惯了在一切方面接受教会权威的旧有的中世纪恰成相反。”[4]

    人文主义思想为人文主义法学派的兴起奠定了思想基础。此外，人文主义法学派的兴起也顺应了法律实践的需要。

    首先，由于民族意识的觉醒，从15世纪起，欧洲大陆各民族国家纷纷开始制定本国法。在法国，习惯法的编纂在查理七世（1454）的命令下持续进行，作为这一运动的最大成果便是1510年编纂，1580年修订的《巴黎习惯法（Coutume de Paris）》；在西班牙，由伊莎贝尔女王授权编纂的一部习惯法（Ordenranzas Reales de Castela）于1484年问世，另一部王家法律编纂则在1567年完成；在荷兰，卡洛斯五世于1531年授命进行地方法的书面选编工作；在比利时，则有1611年的《永久法令（Édit Perpetuel）》；在巴伐利亚，威廉四世公爵于1518年完成了巴伐利亚法主要的法律渊源的整理工作，于1520年统一了诉讼法并于同年编汇了行政和经济方面的爵地立法；在葡萄牙，法律编纂工作也在1446-1447年根据阿丰索五世训令进行，并在1512-1514年和1603年分别根据曼努埃尔国王训令和菲力浦三世训令得以继续。[5]

    其次，公法、刑法和商法等法律部门的迅猛发展，使得罗马法已无能为力。尤其是商法，它是新近社会需求的产物，远非罗马法所能涵盖。正如巴尔多鲁斯（Bartolus）所言：“众所周知，在商人法庭上须依据衡平原理裁判，无须理会法（罗马—查士丁尼法）的庄严肃重”。[6]

    新的立法形势和新兴法律部门的发展迫使罗马共同法逐渐退居为各国的补充性法源，这在客观上打压了评注法学派的理论权威，从而对新理论的出现起到了催生的作用。
正是在这样的时代背景之下，人文主义法学派应蕴而生。

（二）人文主义法学派的理论特征及历史变迁

   人文主义法学派师承意大利评注法学，仍然坚持罗马—自然法的研究思路，[7]但是，其内容却与评注法学有了本质的不同。

    首先，同样是以罗马法为研究对象，但是，人文主义法学派则不再满足于优士丁尼的《民法大全》和中世纪法学家对罗马法的注释及评注，受到文艺复兴时代的普遍风气的影响，他们试图将真正的罗马法从特里波里安（Triboniano，《民法大全》编纂工作的主持人）的添加和中世纪法学家的各种解释中解脱出来，以还原古典罗马法的原貌。

    其次，人文主义法学派在对罗马法进行重新整理和净化的过程中，试图依据传说中西塞罗的方式[8]对古典罗马法进行系统化重建。同样因为对古典文化的特殊钟情，人文主义法学派的大师们均对中世纪经院主义自然法学说及其方法感到厌烦，他们重新找回了古代斯多噶学派，尤其是西塞罗的世俗自然法学说，根据西塞罗的学说，他们普遍地确立了这么一种信仰：古典罗马法可以被系统化并简化成适应时代世界观的两三条理性原则。[9]而这便构成了系统化重建工作的基础。

    再次，受到当时所特有的人文主义文化的熏陶，人文主义法学派将法的本质归结于人性而非神性（上帝）。在重建罗马法体系的工作中，他们将个人主义和民族国家主义的观念渗透到他们的学说体系中去。[10]

    由此可见，人文主义法学派所建构的罗马—自然法体系，是以古典罗马法为标准，而非单纯以《民法大全》的内容为依据；是以斯多噶自然法学说及人文主义理念为精神，而非以中世纪经院主义自然法为指导。

    最后，正是在人文主义法学派的影响下，私法学的研究方法在16世纪以后发生了重大的转变。
    经由16世纪以前（前后期）注释法学派的长期研究和积累，私法中几乎所有的概念范畴与各个主要方面的重大原理、理论结构以及它们内在的联系已经全被发现。“这样，法律的科学统一工作的直接阶段就开始成为可能，这种工作便是一般性的法律体系的建构，经由已得到的原理结构而成。……，通过综合，所有的法律均可以纳入公理和法规的有机的理论系统之中。”[11]

    新的法学研究方法的转变主要体现在以下三个方面：

    第一，学说汇纂模式让位于体系化模式。注释法学的研究往往最后表现为具体、详尽而又庞杂的“注释大全”或“评注大全”，这在本质上是承袭了《民法大全》，尤其是《学说汇纂》的编辑方法。新的法律体系的建设则在此基础上更加注重体系内部的系统化、公理化构造。

    第二，归纳的方法让位于演绎的方法。可以说，16世纪以前注释法学的工作主要是从浩瀚而纷杂的《民法大全》中去提炼概念、规则和原则，梳理其内在的脉络，因而此阶段所采用的主要逻辑推理方式是归纳。法学史上也将14至16世纪称之为法律体系的“归纳性”形成期。在这一基础之上，16世纪以后，法律体系的建设已经有可能使用演绎推理的机制。此时的法律思维已经不再仅限于去发现规则和原理，而是通过对这些原理和规则的推导（非靠对罗马法文本的精心解释）来找到合适的法律解决办法或者建立起形式上合理的法律体系。

    第三，经院主义辩证法让位于法律辩证法。中世纪注释法学所采用的经院主义辩证法，主要借助复杂的论题学技巧，对任何法律问题的探讨都要采用正题、分题和合题的严格程式。这就使得法律思维显得过于繁琐和僵化。16世纪以后的法学则大大地简化了这一套逻辑工具，依靠建立在公理基础上的法律体系的内在逻辑发展出了一种简单、自然、接近共识（commonsense）的法律辩证法。[12]

    正是这种新的以体系化为标志的法学研究方法奠定了近代民法法系理性主义传统的基础。

    人文主义法学派早期的代表人物，首推意大利法学家安德列•阿尔加多（Andrea Alciato，1492-1550）。他出生于意大利的米兰，青年时曾在意大利的帕维亚大学和博洛尼亚（Bologna）大学学习法律。毕业后，先在米兰任律师，1518年赴法国的阿维尼翁（Avignon）大学讲授法律，后转至布鲁日（Bourges）大学任教。[13]布鲁日后来成为该学派的中心，因而人文主义法学派也叫“布鲁日学派（school of Bourges）”。此外，早期的代表人物还有法国法学家巴德（Guillaume Budé，1467-1540）和德国法学家扎斯厄斯（Ulrich Zasius，1461-1535），他们二人均为阿尔加多的弟子。[14]但是位于人文主义发源地的意大利，在15、16世纪，评注法学作为“意大利式（mos italicus）” 的法学传统在其法律领域居于主导地位，而在德国则由于其传统教育的盛行以及德国法律界在15、16世纪正忙于对罗马法的全面继受，尚不可能对评注法学进行反思，所以在这两国，人文主义法学派并未获得成功。[15]因此人文主义法学派主要是在法国流行，其代表人物也大都为16世纪的法国学者，如雅克•库雅斯（Jacpues cujas, 1522-1590），弗朗索•赫特曼（Francois Hotman, 1524-1570），雨果•唐奈斯（Hugo Donellus, 1527-1591）以及康农（Francois Cannon）、杜亚兰（Duarenus）、布里梭尼（Brissonius）等。正因为法国学者对该学派所做出之突出贡献，人文主义法学又被称为“法国式法律教授法（mos gallicus iura docendi）”。

    人文主义法学派的研究风格影响了17世纪中后期法国著名法学家多马（Domat，1625-1696）。多马受人文主义自然法观念的启示，在其代表作《自然秩序中的市民法（les loix civiles dans leur ordre naturel）》中，按时代的需求对罗马法规则进行了重新编订。此外，人文主义法学对《民法大全》权威的贬低从客观上鼓励了同时期法国习惯法学的研究热情，有些人文主义法学家也积极参与到习惯法的研究中来，其中尤以迪穆林（C.Dumoulin，1500-1566）对《巴黎习惯法》的研究影响最大。而为人文主义法学所提倡的自然法的理性方法也被习惯法学者用于对习惯法的编纂。[16]以上的工作都对后来《法国民法典》的制定作出了重大贡献。

    16世纪后期，由于法国爆发宗教战争（圣巴托罗缪惨案）以及法国国王对胡格诺新教徒（即加尔文宗教改革的法国信徒，人文主义法学家多从此信仰）的迫害，法国人文主义者逃到了荷兰和德国，从而将该学说又传播到了那里。17世纪，由于传统评注法学派的反击，人文主义法学派进一步走向衰落，但其活动则一直持续至18世纪。人文主义法学派在荷兰，演变为著名的“荷兰学派（Dutch Elegant School）”,[17]并产生了一代法学宗师——格老秀斯（Grotius，1583-1645）。格老秀斯将罗马法与日尔曼法的素材、中世纪的自然法观念、源自西塞罗的罗马自然法观念以及人本主义的近代理念熔为一炉，从而发展出了一种近代化的自然法学说；而在德国，类似的影响也造就了象普芬道夫（Pufendof，1632-1694）和沃尔夫（Wolf，1679-1754）这样的自然法学大师，他们则是更多地从人文主义法学派那里吸收了国家主义的思想养份。格老秀斯、普芬道夫及沃尔夫的自然法学说开创了近代古典自然法学说的先河，而实际上，它们都根源于人文主义法学派的自然法观念和中世纪的自然法观念；反过来，格氏和普氏的古典自然法学说则更加成熟，它们对后世民法典的建设分别产生了各自的影响。另外，人文主义法学也对德国学说汇纂的现代应用学派的形成多有助益。

三、17世纪德国学说汇纂的现代应用学派和理性自然法学派的形成——欧洲大陆近代民法学理论的嬗变

（一）17世纪前德国法的历史

   相对于意大利和法国而言，德意志的法学起步较晚。如果说整个欧陆的法学都起源于对罗马法的继受的话，那么这种继受早在11、12世纪，就已先后在意大利和法国南部发生。而在德国，对罗马法真正的继受则始于15世纪。

    15世纪以前德国是否与罗马法毫无关系呢？当然不是。公元962年，德意志国王奥托一世（OttoⅠ，936-973）利用教皇约翰十二世与意大利君主贝伦加尔二世之间的矛盾，应教皇的求助出兵打败了贝伦加尔，恢复了教皇的权力。奥托也因此被教皇加冕为德意志和意大利的皇帝，从而开创了“神圣罗马帝国”时期。自此以后，罗马皇帝的尊号与德国君主的名称合而为一，德国君主就是罗马皇帝。中世纪教皇的敕谕或注释法学派的理论都承认凡在罗马加冕的德国国王，将是罗马皇帝的后裔。于是，德国人便一直以罗马帝国的继承者自居。这便是所谓的“帝国永续”理论。在帝国永续理论的支持下，中世纪德国的历代君主立法均以罗马皇帝的法典作为范本。日耳曼帝国的名称、帝王的名号、官吏的职称、法规形式以及公文书，均采用罗马所有的体裁。公元1158年，德国皇帝弗里德里西一世将罗马法视为帝王宪章之内容，并邀请注释法学派之四博士及其他二十八位罗马法专家，协助其进行行政改革与诉讼裁判。其后，弗里德里西二世更是将自己制定之法律视为罗马帝王敕令之一种。

    由此可见，德国君主将罗马法视为帝国法，其用意主要在于使其成为自己皇权的依据。罗马法即帝国法的普遍信念，在德国法制史上被称为德国对罗马法的“理论继受”。[18]但是，在此阶段，罗马法对德国的影响也仅限于政治信念以及德国的公法体制。

    从公元15世纪开始，罗马法逐渐在德国法院发生效力，到公元16世纪则完全支配了德国法院之审判实务。此阶段在德国法制史上通称为“法院继受”或“实践继受”（Praktische Rezeption ）”。 [19]此种继受既有别于单纯观念上的“理论继受”，同时也区别于现代国家的立法移植，它是通过法院审判中适用罗马共同法（ius commune）来实现的。

    通晓罗马法的人才是实践继受的基础。从12、13世纪开始，在罗马法复兴运动的影响下，德国就出现了赴意大利和法国学习罗马法的风气。15世纪，在遍及欧洲的人文主义思潮的强有力的推动下，学习包括罗马法在内的拉丁文化更是成为了德国社会的文化时尚。一时间，留学之风达到了鼎盛。据资料推算，从1485年到1520年间，在中世纪各大学中每三位博士候选人中就有一名德国学生，而德国学生又以攻读法律者居多。14世纪末期以后，随着德国及其周边最早的一批大学的建立，如布拉格大学、维也纳大学和海德堡大学，德国本土的法学教育也逐渐完善。留学和大学的法律教育，培养了大批的罗马法律专家，其中代表性的人物除了前述之扎斯厄斯外，还包括Johann Sichard(1499-1557),Johann  Fichard(1512-1581),Apel(1485-1536),Melzer(1500-1531),Bonifacio(1496-1562)及Schwarzenberg(1463-1528)等。[20]此辈人士成为德国实践继受罗马法（主要是评注法学）的中坚。但是德国实践继受罗马法，也并非一帆风顺。因为德国中世纪的法院，早由无法律修养的贵族陪审员把持、垄断诉讼裁判，以致早前的罗马法专家，无法顺利进入法院，担任裁判工作。他们只能受聘于行政机关，从事行政、政治、外交或法律顾问工作。但罗马法律专家进入行政机构后，却致力于政治改革，进而利用行政权推进诉讼裁判制度的改进，最终，罗马法专家始得进入法院从而改革法院的审判实务。到16世纪时，罗马法已完全支配了德国各法院的审判实务。由于法院审判主要依赖罗马法，而罗马共同法则出自大学的法学院，中世纪权威的罗马法学家也均为大学中的法学教授，于是，公元16世纪以后，德国大学的的法学院通过一种特殊的“卷宗移送（Aktenversenadung）”制度担负起了审判的机能。[21]对于由普通法院移送的复杂或疑难的民、刑卷宗，大学法学院则由审判团（由院内全体专任教授组成）负责，并以法院的名义宣告判决。发展到18世纪，大学法学院俨然成为各法院之上实际最高的裁判机构。

（二）17世纪德国学说汇纂的现代应用学派

    德国自15世纪开始全面继受罗马法的实践也带来了一些不良后果，其中最主要的就是法律之规则与人民之风俗习惯格格不入，由于德国民众，尤其是保守的农民对罗马法颇为陌生，加之诉讼中聘请罗马法专家作律师费用极高，从而导致罗马法虽然在法院中适用，但却难以为德国社会所普遍接受。此外，德国法院在适用罗马法的同时，也同样适用因袭的习惯法，法官仍可引用与罗马法相抵触的地方法。于是自16世纪初期开始，德国的人文主义法学家扎斯厄斯就对罗马法的绝对权威提出质疑，认为罗马法只有对德国社会实际有益或与德国风俗习惯一致者，始有学习研究之价值。此种观念发展到16世纪末，德国法律界之态度发生了相当大的转变，无论是学术、国家立法，还是法院实务都普遍重视国内法律发展与德国社会的实际需要。1604年，海德堡大学在移居该校任教的法国法学家哥索弗雷德（Dionysius Gothofredus,1549-1622）的影响下，开始改革大学的章程，注重使《学说汇纂》的内容尽可能地适用于当前的世纪。[22]《民法大全》及意大利式的评注法学的权威被动摇了。

    16世纪的发展逐渐培养起了德国法学家的独立性和自信心。公元1643年，德国著名法学家赫尔曼•孔灵（Hermann Conring，1606-1681），基于对德国三十年战争所造成的德意志帝国的土崩瓦解以及罗马法在德国之有效性的深刻反思，发表了《日耳曼法的起源（De origine juris Germanici）》一书。书中批判了德国全盘和自动继受罗马法的思想，并提出了创建德国独立的法律体系的新理论。经此一唱，德国同时代的法学家纷纷响应，其中著名的代表人物有卡普佐夫（B. Carpzov，1595-1666），斯图沃（G. A. Struve，1619-1692），斯蒂克（S. Stryk，1640-1710）和施尔特（Johann Schilter）、亨内秀斯（Heineccius）等。创造德国自己的法律科学和法律体系成为这一时代的主流。这便是德国法制史上17世纪的所谓“学说汇纂的现代应用（Usus mordernus pandectorum）”学派。[23]该学派的主张主要包括：

    第一，不承认全部的罗马法大全作为帝国法律，而具有公布实施的效力，也不承认中世纪意大利注释法学派所注释的全部罗马法在德国社会有当然的拘束力；认为只有在德国法院实际适用的罗马法，在其被适用之范围内，始发生其拘束力。因此，该学派又译作“现代法院实用”学派。对于在审判中如何查明某项罗马法是否被德国法院适用或继受，德国法律界经过长期的争论后终于采纳了法学家施尔特的折衷理论：在个别诉讼上，只要所引用的罗马法源不被证明没有继受或已废止以前，均得推定其拘束力。[24]（值得一提的是，施尔特本人也是一个人文主义法学者，他的学说认为德国法包含两种渊源，一种是本土日尔曼的，另一种则是异国罗马的，他正是怀着这种动机从事日尔曼私法的研究。可见，“在德国，法学人本主义者也同样为属地法获得理性的尊重而开辟了道路。”）[25] 

    第二，该学派致力于将罗马法与固有法熔为一炉，建立德国独立的新法律体系。从法学方法和整个的法律体系构造上来讲，现代应用学派并没有多大创新，他们基本上承袭中世纪意大利评注法学派的传统。但是，从法律的内容上看，现代应用学派的融合工作[26]对于德国近现代私法的贡献是非常突出的。举例来看，现代民法的三项重要制度——动产善意取得制度、不动产登记公信制度和夫妻共同财产制度——均为该学派之成果。其中，善意取得乃是将固有习惯法中关于动产所有权人对第三人追索的限制（以手护手制度）与罗马法有关善意占有人受占有保护的规定相融合形成的制度；不动产的登记公信制度则系将罗马法上不动产的转移需在国家官吏面前登记与日耳曼习惯法中移转不动产所有权须在法院公然让与或履行一定公开形式相融合的结果；夫妻共同财产制则是罗马法上的嫁资制与日耳曼法上的共同财产制的结合。

    除此之外，现代应用学派运动也促成了德国自己卓越的法院判例与法律用语的产生，促成了法实务所需要的大量专门著作的出版，促成了德国大学法律教育由只教授罗马法转变为罗马法与固有法并重。

    由现代应用学派所创立的新法律体系被后世的历史法学派称为“德国法（Deutsches Recht）”，此“德国法”乃是近代德国民法典编纂的基础（包括《巴伐利亚民法典》和1900年《德国民法典》）。

（三）17世纪德国理性自然法学派

   17世纪的德国法学界还兴起了另一个重要的派别，那就是以普芬道夫和沃尔夫为代表的理性自然法学派。作为该学派的思想渊源，除了前文述及之法国人文主义法学（通过格老秀斯影响到德国），还有深受人文主义思想影响的16世纪西班牙经院主义哲学。二者均强调法的世俗化和以演绎推理为基础的形式理性。[27]理性自然法学派在国家主义的旗帜下，继续坚持和发展人文主义法学派以公理化思维为导向的自然法理念，试图为普鲁士的开明君主专制制定出一部包罗万象的符合理性的自然法典。与前人不同的是，以普芬道夫和沃尔夫为代表的法学家受到了16到18世纪笛卡尔、斯宾诺莎和莱布尼茨所创立的近代数学思维的影响，他们首次将数学式的抽象思维方法引入私法领域，从而大大强化了人文主义自然法的理性主义色彩。

    依据理性自然法学派的设想，国家应以一部自觉设计的、理性的和构造清晰、全面丰富的立法成果来取代源于历史的、零散纷乱的和漫无头绪的法律。为此，他们在自己的著作中也贯彻了这一思想。以沃尔夫的institutiones（可译作“法学阶梯”或“法学入门”）为例，该书分四部分：第一部分，“论自然法之一般，对自己、对他人、对上帝的责任”；第二部分，“论所有权，以及因所有权而产生的权利和义务”，内容包括财产取得、具体契约、准契约等；第三部分，“论帝国，以及因帝国而产生的权利和义务”，这部分再分两节，第一节“论私权帝国”，论述婚姻、亲属、家长权以及继承，第二节“论公权帝国或国家法”；第四部分是“国际法”。[28]该书的体系直接影响到1794年生效的《普鲁士普通法》的编排。《普通法》分两编：第一编为总则性的导言和关于个人财产法的八章，内容上相当于沃尔夫之著作中的第一部分和第二部分；第二编则规定了各种共同体（家庭、合作社、国家）内个人的法律地位，内容涉及婚姻、家庭法，与国家各阶层（例如市民、农民或贵族）有关的法律，以及国家与公民之间的权利和义务，即宪法和行政法，第二编在内容上相当于沃尔夫著作中的第三部分。[29]不仅如此，《普通法》在理性自然法学派追求法典的完备性和自足性的思想指引下，还以其17000条的浩大规模和禁止法官解释法律的严格规定而著称于世。

    理性自然法学派对后世德国法学传统的最大影响就在于对法典的完备性、自足性和形式理性的完美主义追求。而《普通法》体系本身没有为后世法典编纂所继承，恰恰从反面说明，整个欧陆私法体系化进程的主流模式是以公、私法分立为基础的《法学阶梯》模式，而不是诸法合体的《学说汇纂》模式。忽略乃至脱离这一主流传统，单纯追求所谓普世的自然法体系的尝试都注定难以成功。在批判理性自然法学派的这种反历史的建构理性主义的法典观时，萨维尼（Savigny，1779－1861）的睿智至今仍值得我们每一位法律人深刻反省：“无论何时，当我们未意识到我们个体与广大世界及其历史的联系的时候，我们必然会在普遍性和独创性的不实之光中看待我们自己的思想，我们要以历史精神来对抗它，然而反戈一击是最困难的事。”[30]

四、19世纪德国历史法学派的发展及其转向——欧洲大陆近代民法学的顶峰

    18世纪末，19世纪初，以胡果（Gustar Hugo，1764－1844）和萨维尼为代表的德国历史法学派诞生了。相对于以往的法学流派，历史法学派否定了他们将法的精神归结于非历史的自然理性的传统观点，而针锋相对地指出，法的本质是基于历史形成的自然理性，即“民族精神”。[31]此外，历史法学派还吸收了康德哲学的自由意志学说，并运用其来阐释和建构法律上的权利能力理论、权利理论、法律行为理论和责任理论，从而确立了近代民法个人主义的本位观。[32]然而，历史法学派与传统的法国人文主义法学派、德国学说汇纂的现代应用学派和理性自然法学派之间存在深刻的渊源关系。人文主义法学派对古典罗马法极力推崇的历史主义倾向，现代应用学派所铸就的熔罗马法与日耳曼法为一体的德意志民族的共同法体系以及理性自然法学派对法典的完备性、自足性和形式理性的完美主义追求，都在历史法学派的理论中得以充分的体现和高度的融合。

    由于萨维尼所秉承的历史精神，他和历史法学派均将所有的注意力都放在历史发展中的法律上。萨维尼在此承认日耳曼法律渊源在德意志民族共同法的生长过程中所扮演的重要作用，因而他也反复强调并有力推动了德国法学界对日耳曼法的研究，并促成了历史法学派两大分支之一的日耳曼法学派的产生。然而，萨维尼本人和他的追随者们却专注于罗马法，而且他们所感兴趣的并不局限于中世纪注释法学派和现代应用学派所接受的罗马法形式。追随着来自法国的人文主义法学传统，萨维尼对源自文艺复兴的人文主义教育和古典主义文化极力推崇。“就象温克尔曼（Winkelmann）对于造型艺术，哥德（Goethe）对于诗歌艺术所做的一样，萨维尼也以法学向古典法的返朴归真作为最高的教育价值标准。”[33]为此，萨维尼又重复了16世纪法国人文主义法学派所进行的工作，即到《民法大全》和其他原初材料中去重新发现古典罗马法，重建罗马法体系——当然，萨维尼的重建工作的水平要高于16世纪的法国人文主义法学者。为此，萨维尼倾注大量精力从事《现代罗马法体系》的写作，仅管这部经典著作最终末能全部完成，但全书的体系构造[34]及其所完成部分之内容都对后世之民法典编纂乃至国际私法理论产生了巨大的影响。

    随着对罗马法研究的不断深入，一种理想化的信念逐渐在历史法学派内生成，“即罗马人所创造的法律形式和制度当属于一种较高及较纯的概念—思想世界，并且具有永恒的效力”。[35]人们普遍相信，在《民法大全》中有可以利用的具有永恒价值的法律财富，现代法学家的任务不是去现实中发现罗马法已发现之规则，而是只须对罗马法中的规则作恰当的整理并系统化。萨维尼及其追随者，从普赫塔（Puchta，1798-1846）到温德莎伊德（Windscheid，1817-1892）都未忽略整理、系统化和概念训练等方面的努力，于是历史法学派的另一个主要分支“潘得克吞学派（Pandektenwissenschaft）”产生了。

    潘得克吞法学派是由萨维尼的弟子普赫塔所创立。该学派将自己的任务仅仅局限于对罗马法律材料，尤其是从《学说汇纂(Pandekten)》中发展出来的概念、规则、原则和制度的教条式系统整理。而在这种系统整理的过程中，潘得克吞法学派完全继承了理性自然法学派追求完备性、自足性和形式理性的唯理主义风格。在这一体系化的法学思维之下，“法律的适用就降为一种纯‘技术’过程，一种只听从抽象概念那种臆想的‘逻辑必然性’的计算过程，而对实际的理智、对社会评价、对伦理的、宗教的、法律政策及国民经济的权衡斟酌则根本没有发生联系”。[36]学术界将潘得克吞学派的这种法律思维方法称之为“概念法学（Begriffsjurisprudenz）”。

    这样，秉承历史法学传统的潘得克吞学派在建筑自己的法学大厦时，却丢弃了萨维尼的历史精神，从而走向了历史法学的反面——一种绝对的非历史观。显然，这种注重法律的形式，而不注重法律的内容，强调法律的概念分析和体系建构，而忽略对法律的价值考察，只研究法律的现实，而不研究法律的进化的概念法学风格已经从根本上偏离了历史法学的传统，进而转向了实证分析法学的轨道。

    从18世纪末历史法学派产生到19世纪末的概念法学，整个德国民法学理论的发展就是一个理性主义不断张扬的过程。这种理性主义风格直接源自17世纪以普芬道夫和沃尔夫为代表的理性自然法思想。然而，从上文的考察中，我们不难发现，其真正的源头则可以追溯到16世纪人文主义法学派的人文主义自然法观。这种源自人文主义自然法观的理性主义传统最终成为了1900年《德国民法典》的指导思想和哲学基础。 

注释：

[1] 参见PH.J.Thomas:Introduction to Roman Law, Kluwer Law and Taxation Publishers, Deventer/Netherlands, 1986, P.13和巴里•尼古拉斯：《罗马法概论》，法律出版社2000年版，第45页。

[2] 该时期最值得称道的两所法律学校分别设在意大利的拉韦那（Ravenna）和帕维亚（Pavia）。
[3] 有学者认为近代民法始于17、18世纪。参见梁慧星：从近代民法到现代民法——20世纪民法回顾，载梁慧星主编：《民商法论丛》第7卷，法律出版社1997年版，第233页。

[4] J•M•凯利：《西方法律思想简史》，王笑红译，法律出版社2002年版，第157页。

[5] [6] [9] [11]叶士朋：《欧洲法学史导论》，吕平义、苏健译，中国政法大学出版社1998年版，第133页，第133页，第141页，第136页。

[7] 将罗马法与源自古希腊的自然法哲学相结合，是自古典罗马法（公元前1世纪到公元3世纪）以后，民法学发展的一条主线。

[8] 传说西塞罗在一部著作De iure civili in artem redigendo 中，以系统化的方式阐述了罗马市民法。参见注[5]，第140页。

[10] 人文主义与个人主义（自由主义）的趋同乃是18世纪（启蒙运动）以后的事情。在此之前，人文主义所针对的并非国家的“专制主义”，而是以基督教会为代表的“神文主义”。在人文主义的思想范畴内，同时存在着民族国家主义和个人主义这两个后来针锋相对的思想路线。前者最著名的代表人物是意大利的马基雅维里（Machiavelli，1469-1527）和法国的博丹（Bodin，1530-1596），后者则以荷兰人伊拉斯谟（Erasmus，约1469-1536）和受到人文主义影响的16世纪西班牙经院学派为代表。在人文主义法学派内部，同样存在着这样的区分，例如早期的法国人巴德和德国人扎斯厄斯即代表民族国家主义思想，而法国人库雅斯和唐奈斯则为个人主义的代表。

[12] 关于论题学和法律辩证法的进一步介绍请参阅注[5]，第110-115页，第137-138页。

[13] [16]参见何勤华：《西方法学史》，中国政法大学出版社1996年版，第100页，第112-114页。

[14] [15] Wieacker, Storia del Diritto Privet Moderno, Volume Primo, tra.it di santarelli, Milano,1980, p.122., p.126.F .


[17] 代表人物有豪布斯（Hoppers）、维纽斯（Vinnius）、胡伯（Huber）、沃埃特（Voet）、努特（Noodt）和比因卡绍克 （Bijinkershoek）。See R. C.Van  Caenegem, An Historical Introduction to Private Law, Translated by D. E. L. Johnston, Cambridge University Press, 1992, p58.
[18] 上文关于“理论继受”的内容主要参考戴东雄：《中世纪意大利法学和德国继受罗马法》，元照出版公司1999年版，第131-134页。

[19] 下文关于“实践继受” 的内容主要参考了注[18]，第161页以降。

[20] F . Wieacker, op.cit. , p.226-231.

[21] 正式的“卷宗移送”制度始于公元1532年伽罗林刑法典（Peinliche Geichtsorduung 或Constitutio Criminalis Carolina）的规定。

[22] [25] [28]艾伦•沃森：《民法法系的演变及形成》，李静冰、姚新华译，中国政法大学出版社1992年版，第110-111页，第114-115页 ，第142页。

[23] 该名称源自其代表学者斯蒂克（Samuel Stryk）的同名著作。

[24] 同注[18]，第249页。

[26] 将罗马法与本民族固有法相融合的法学传统自评注法学派就已经开始，德国的现代应用学派只不过是将这一传统应用到了本民族的司法实践和理论研究中去。

[27] 关于16世纪西班牙经院哲学的介绍请参阅注[5]，第149-150页和注[4]， 第161-162页。

[29] 同注[22] ，第154页；K•茨威格特、H•克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第256页。

[30] Von Bernf，115，转引自弗里德里希•卡尔•冯•萨维尼：《法律冲突与法律规则的地域和时间范围》之附录I“萨维尼传略”，李双元等译，法律出版社1999年版，第311页。

[31] 将历史法学派的“民族精神”也归为自然理性之一种，是笔者斗胆之见。盖广义上之自然理性（自然法）系指实在法以外的一种客观法则，其究源自神灵抑或人性，抑或历史法学派之民族精神，当属不同的自然理性（自然法）观，而均不影响其成为自然理性之范畴。此外，从胡果和萨维尼本人的著述来判断，笔者的看法也并非牵强附会。胡果的代表作之一书名就是《作为实证法、特别是私法的哲学的自然法教科书》，参见马克思：《历史法学派的哲学》之引注36，载《马克思恩格斯全集》第一卷，人民出版社1956年版，页98。萨维尼本人则曾指出：“在不同的时代，在同一民族中，法律乃是自然之法（natural law）。”参见萨维尼：《论立法与法学的当代使命》，许章润译，中国法制出版社2001年版，第10页。

[32] 参见庞德：《法律史解释》，邓正来译，中国法制出版社2002年版，第41-51页；星野英一：《私法中的人——以民法财产法为中心》，王闯译，载梁慧星：《民商法论丛》第8卷，法律出版社1997年版，第162-164页；拉伦茨：《德国民法通论》（上册），王晓晔等译，法律出版社2003年版，第45-56页。

[33] [35] [36] K•茨威格特、H•克茨：《比较法总论》，第260页，第261页。

[34] 《现代罗马法体系》分总论、分论两部分，共七编。总论分三编：第一编现代罗马法的渊源，第二编法律关系，第三编法律规则对法律关系的支配（主要涉及国际私法——笔者注）。分论分四编：第四编物法，第五编债法，第六编家庭法，第七编继承法。 

作者系法学博士、苏州大学法学院讲师

本文发表于《私法研究》第5卷