设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   理论法专题   >   中国法学之问题

中国法学之问题


中国法律知识谱系的梳理
发布时间:2018年9月11日 舒国滢 点击次数:620

[摘 要]:
中国古代律学是一门独特的法律学问,或者说,它是一门以实用目的为导向的注释律典技术。时至19世纪末、20世纪初,它作为中国古代司法官吏必须通晓且在“断狱决讼”中实际应用的专门学问(实用法律技术)走向衰落,代之而起的是趋向现代需要的“新法学”——“翻译法学”。而“新法学”在新的革命政权建立之后其前行步伐却戛然而止,从此,“维辛斯基法学”(“斗争法学”)大行其道。1977年我国恢复法学教育之后,中国法学面临“法律科学的中国/汉语表达”的使命,其中伴随着理论争论和法学发展道路的选择,这需要考虑的是未来的中国法学要有中国传统文化的底色,有中国之话语、范畴、方法、当下制度实践经验的总结、案例的积累和理论提炼。
[关键词]:
律学;唐律疏议;翻译法学;维辛斯基法学;汉语法学

  目次
  一、如何看待中国古代律学的性质?
  二、西方法学的中国/汉语表达
  三、当代中国法学的走向:争论与因应
 
  法学是一门古老的学问,无论在中国还是在西方,都是一个不争的事实。然而,法学这门古老的学问在其历史的演进过程中一直遭到其他学问(尤其是哲学、自然科学)的挑战、质疑和批判,甚至在很长时期内被排挤出“科学”(Wissenschaft/Science)的行列。时至今日,无论在中国,还是在西方,法学的学问面貌愈来愈显得模糊不清,以至于,连“法学”这个词本身的用法都很不统一,甚至有些混乱不堪。这个问题在当代中国尤甚,不得不认真审察。
 
  一、如何看待中国古代律学的性质?
 
  在阅读法学著作时,我们经常会遭受不同词语及其不稳定用法的困扰。在汗牛充栋的有关法学的著述中,我们可以发现,虽然大家都在谈“法学”,其实所指称的概念却大相径庭:比如,罗马人使用Jurisprudentia (法的实践知识),德国人既使用Jurisprudenz (法律学/实践法学),也使用Rechtswissenschaft (法律科学/理论法学),同时也经常会把狭义的法学说成是Rechtsdogmatik (法教义学),英国人以Law, Jurisprudence, Science of law, Legal science等词汇表示“法学”,而中国古代则把法律的研究通常称为“法术”(用西文,似乎可以对译为:拉丁语ars juris/英语art of law/德语Kunst des Rechts)。应当看到,“法学”概念之不同运用背后反映了不同法律文化圈(法系)的文化传统特征、(认识和处理自然事物、人类事务的)知识能力、知识兴趣和学问期待。
 
  以中国古代为例,正统的学人或有声望的士大夫视法学为“末学”,不以治此学为要务和术业,[1]尽管在历史上不乏“法学”之名词(比如,《南齐书·列传第二十九:袁彖、孔稚皀、刘绘》载孔稚皀上奏云:“寻古之名流,多有法学。故释之、定国,声光汉台;元常、文惠,绩映魏阁。今之士子,莫肯为业,纵有习者,世议所轻。”[2]唐代白居易著《策林四·论刑法之弊》呈表曰,“伏惟陛下:悬法学为上科,则应之者必俊硋也;升法直为清列,则授之者必贤良也。”[3]),提出各种“法律思想”的名家也不在少数,[4]但历代学人却鲜有关于“法学”之专论。即,在中国古代,几乎无人撰写一本在法学学科之基础理论(原理)、“知识类型”以及方法论(法律论证和解释技术)上能够勘定法学基质(或教义学规准)的著作[严格地说,这样的著作应是法学之所以成为法学(成为一门独立自治的学问或“科学”)的理论奠基性作品,对于铸造一国分类科学、论证精细、体系完善的法律学术极其重要,古代法律思想(也有些属于普通的“法律议论”]。而散见于“经”(《周易》、《尚书》、《周礼》、《仪礼》、《礼记》、《周易》、《左传》、《公羊传》、《论语》、《尔雅》、《孝经》、《孟子》等)、“史”(二十六史,尤其是正史列传)、“子”(《荀子》、《老子》、《庄子》、《邓析子》、《商君书》、《韩非子》、《墨子》等)以及历代刑法志、循吏列传、酷吏列传、食货志、私人著述(如明代丘?的《大学衍义补)、奏议、类书、丛书等文献之中,[5]但这些文献没有任何一种堪称专门的法学著作,其所载“法律思想”(或“法律议论”)内容综杂,多属“微言大义”、品类不一,其中既涉及带有法哲学之形而上学性质的泛论(如“天人感应”、“天人合一”、“道法自然”,或“法自君出”、“受命于天”、“兼相爱、交相利”,等等),[6]也涉及治国理政总方针(儒家“德主刑辅”、“明刑弼教”、“出礼入刑”,法家“不务德而务法”、“任法而弗躬”、“事断于法”、“以法治国”,道家“无为而治”,等等),谏君策论(如“仁者无敌”、“以德行仁者王”、“殚残天下之圣法,而民始可与论议”、“王者之政莫急于盗贼”、“罢黜百家,独尊儒术”、“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”等),立法原则(如“尊尊”、“亲亲”、“礼不下庶人,刑不上大夫”、“明礼以导民,定律以绳顽”、“律令至简”,等等),刑事政策(如“明德慎罚”、“以刑止刑,以杀止杀”、“刑新国,用轻典;刑平国,用中典;刑乱国,用重典”、“刑乱国用重典”、“刑罚世轻世重”,等等)。[7]此外,中国古代所传文献中,也有不少属于“吏学”和“谳学”门类,内容庞杂,属于实用技术(技艺)之列:前者系“关于官吏居官施政司法的学问”,名称不一,有“幕学”、“宦学”、“仕学”、“官学”、“政学”等称谓,如汉代杨雄的《十二州箴》,唐太宗的《帝范》、朱熹的《政训》、高鹗的《吏治辑要》、左宗棠的《学治要言》等;后者乃“断狱决讼之学”,涉及司法审判的理论、原则、经验和技术,如唐张?的《龙筋凤髓判》、宋郑克的《折狱龟鉴》、朱熹等人的《名公书判清明集》、明张九德的《折狱要编》等。[8]
 
  当然,有关中国古代法律学术所遗文献中,也有瀚如烟海的所谓“律学”之作,[9]其虽滥觞于秦,却兴起于汉,繁荣于魏晋,唐宋集成,延续至清末,比如:东汉杜周、杜延年所著《大杜律》、《小杜律》,晋张斐著《汉晋律序注》、《律解》,杜预著《律本》,唐长孙无忌等人撰《唐律疏议》,宋傅霖著《刑统赋》,元沈仲纬著《刑统赋疏》,明刘维廉等人著《明律集解附例》,陈遇文著《大明律解》,清官修《大清律集解附例》,清末薛允升著《唐明律合编》,等等。[10]这些律学著作,无论“引经断狱”,还是“引经注律”,均以解释律条或说明“法令之所谓”为业,其实用性和目的性强,制度依存度高,但也并非完全属于决疑术式(Casuistic),其中可见注律者之体系思考或实质逻辑安排。
 
  此处仅以唐长孙无忌等人撰写的《唐律疏议》作为说明和分析的样本。[11]该书凡30卷,释义502条,归为12篇,即《名例》、《卫禁》、《职制》、《户婚》、《厩库》、《擅兴》、《贼盗》、《斗讼》、《诈伪》、《杂律》、《捕亡》、《断狱》,[12]内容涉及刑罚制度和基本原则、皇帝人身安全、国家主权与边境安全、国家机关官员的设置、选任、职守以及惩治贪官枉法、户籍、土地、赋役、婚姻、家庭、饲养牲畜、库藏管理、兵士征集、军队调动、将帅职守、军需供应、擅自兴建和征发徭役、盗窃公私财产、斗殴、欺诈、追捕逃犯和兵士、丁役、官奴婢逃亡、审讯、判决、执行和监狱管理以及其他事项,可谓事无巨细,悉数涵盖。从法律技术上看,长孙无忌等人本着“网罗训诰,研核丘坟”、“实三典之隐括,信百代之准绳”的精神,[13]对篇、卷、条“释疑析难”、“条分缕别”、“句推字解”,其结构亦有“章程糜失,鸿纤备举”之体系考量:[14]依各篇首《疏》“议曰”,《名例》律置于《唐律》之首,乃因“名训为命,例训为比。命诸篇之刑名,比诸篇之法例。但名因罪立,事由犯生,命名则刑应,比例则事表”;[15]《卫禁》律居次,因其具有“敬上防非,与事尤重”之用;[16]《职制》律居三,因“官卫事了,设官为次,故在《卫禁》之下”;[17]照此,既论职司事讫,即为有关“户口、婚姻”规定之《户婚》律;[18]“户事既终,厩库为次,故在《户婚》之下”;[19]《厩库》律后置《擅兴》律,因“厩库足讫,须备不虞,故此论兵”;[20]立《贼盗》律,乃在“前禁擅发兵马,此须防止贼盗,故次《擅兴》之下”;[21]“贼盗之后,须防斗讼,故次于《贼盗》之下”;[22]造《斗讼》律之后,须防诈伪,故设《诈伪》律;[23]《杂律》“拾遗补阙,错综成文,班杂不同,故次《诈伪》之下”;[24]《捕亡》律置于《杂律》之后,乃考虑“若有逃亡,恐其滋蔓,故须捕击,以蜫疏网”;[25]最后编《断狱》律,皆因“此篇错综一部条流,以为决断之法,故承众篇之下”。[26]可见,《疏议》作者们展开的内在逻辑有二:一是某一类犯罪行为对皇权与社会秩序可能造成危害的大小与轻重;二是事情本身的发展顺序。以上两种逻辑交互作用,就构成了《疏议》这一有机联系的整体。[27]
 
  后世(宋代以后的)律学作品中甚至也不乏带有“读律”方法论价值的总结作品,比如,北宋初期学者范镇(1007—1088)在一首“策问”中首次提出“例分八字”:“问:律之例有八:以、准、皆、各、其、及、即、若,若《春秋》之凡然。学者不可以不知也。当条八者之意,与夫著于篇者之说,则可以观从政之能与不能矣。”[28]以此“例分八字”来阅读《唐律疏议》,也可得到大致相同的印证。[29]再往后,清代的王明德在《读律佩鬌》中称“例分八字”为“律母”,并认为,“必于八字义,先为会通融贯,而后可与言读法”,而后才能理解“前贤制律明义之大旨”。[30]清朝钦定《大清会典》称这八字为“律之书法”:“非正犯而与正犯同罪者曰以,取此以例彼曰准,不分首从曰皆,情有别而法无异者曰各,更端而竟未尽者曰其,无庸再计者曰即,设言以广其义曰若。”[31]其实,除“例分八字”外,古代学者还发现有“依”、“同”、“或”、“诸”(“凡”)、“加”、“减”、“如”、“止”、“听”、“从”、“仍”、“并”、“论”、“坐”等规范连接词,它们被统称为“律眼”,对于阅读理解中国古代律典都是不可或缺的概念,具有法律解释方法论上的价值。[32]
 
  由此观之,中国律学是一门独特的法律学问,或者说,它是一门以实用目的为导向的注释律典技术,可以简称为“注律法术”(在此意义上,将“律学”叫做“律术”(比如,用德语似乎可译为Kunst des Gestzes,用英语可译为Art of statute),其实并没有违和之感。有人认为这种注律法术“研究立法技术、法律运用、刑名原理、科罪量刑原则与术语的规范化解释”,[33]不过,在笔者看来,其指向的对象首先是律典的统一而又有一定灵活度的适用,[34]间接地有助于中国古代立法技术的完善和水平的提高,[35]甚或一定程度上也可能作为私、官设学讲授律典的教本,起传授法律知识的作用。[36]尽管如此(它们可能实际上担负着上述司法、立法以及法律教育之不同的职能),律学的知识兴趣在“律典”(成文法)之“用”(实践),或者,按照日本学者滋贺秀三(1921—2008)的说法,律学实乃“关于刑罚上下轻重的学问”,[37]而非“法”之玄谈或理论沉思,其“术用”色彩明显。这类著作的读者主要是负责律典实施的官吏(尤其是直接执司“律令科条”的胥吏),如长孙无忌之“进律疏表”所言,其所虑者乃在“刑靡定法,律无正条,徽飝妄施,手足安措!”或“虑三辟攸鉩,八刑尚密,平反之吏,从宽而失情;次骨之人,舞智而陷网”。[38]
 
  故此,中国古代的律学作品大致上属于罗马人所讲的Jurisprudentia (法的实践知识)[39]或德国人使用的Jurisprudenz (法律学/实践法学)范畴。不过,与古罗马法律学术、中世纪法学家们的法律作品相比,中国律学的著作品类又显得较为单一,其议题集中于律典本身、重在“刑名”之辩。[40]比较而言,古罗马人和中世纪法学家们所撰写的法律学、实践法学作品多种多样,不限于律典注释,也不限于刑名之学,其讨论的范围更侧重于私法,其中包含大量的运用法学原理讨论法律实践案例(尤其是案件中的法律适用的难题解答)的著述[(如优士丁尼《学说汇纂》中所摘录的各种难题(决疑术)类文献]以及专供法律学校教育(以及12世纪以后欧洲逐渐兴起的大学法学院)之用的教科书(如《盖尤斯法学阶梯》),[41]这些都是中国传统的律学少见的。[42]形成此种差异的原因很多,我们完全可以用“中西法律文化之差异”作为分析的宏观框架来进行全方位的专门的探讨,或许据此可以破解其中的奥秘。[43]不过,要真正做到这一点,绝非易事,亦非一日之功。
 
  无论如何,在笔者看来,从知识论、特别是从知识类型学上看,中国的古代律学著作本身肯定还难以归于德国人所称的Rechtswissenschaft (法律科学/理论法学)之列。[44]原因很简单,律学作品本身不是传授法律知识的教科书(教本),不属于“大学的法学”(Die Rechtswissenschaft an den Universit?ten)/“法学教师的法学”或“大学的学科”(Universit?tsdisziplin)的范畴[在这里,一个“学术法学家”(der Gelehrte Jurist)阶层的形成是至关重要的]。[45]也就是说,律学的内容缺乏“大学的法学”所具有的超越现行律典(实在法)之“用”或与之相对分离的“理论化”、“体系化”和“科学化”的知识追求。所以,尽管律学著作(如《唐律疏议》)不乏体系性考量,但它们绝不是经过大学制度生产的那种经过精细的理论知识处理过的体系化建构,其含有经验总结成分,在难题解答、辨析方面尚欠科学—形式理性意义上的精准。[46]所以,如学者所看到的,《唐律疏议》中的许多法律概念、语言“带有一定的主观性与模糊性”,存在“大量的道德语言与道德判断”,“经常能够见到对罪名的分类不尽合理,分类标准不太统一”,还存在“抽象化程度不太高、法律的‘安定性’、可预测性不够”等问题,反映了“唐朝时期人们的分类水平仍不太高,尚未达到科学化之境”。[47]究其原因,中国古代的律学家虽然博学多才、知识广泛,但他们本身不是“学术法学家”,也没有经受过纯粹技术意义上的“科学”训练[48](诚如马克斯·韦伯所言,近现代大学里的理性法律教育或“科学”训练成为现代法律思维训练方式最为纯粹的类型,对于法的科学化和理性化起到了不可替代的促进作用[49]),因而并不重视法律关系、法律制度等问题的纯理论/逻辑(“名学”)探讨,不喜欢(或者不屑于)、也不一定擅长对法理进行纯粹理论、纯粹逻辑(“名学”)的认识和分析。[50]由于律学紧紧依附律典本身,缺乏科学/学术上的抽象性,所以,一旦脱离它们所依存的律典对象,其所承载的那些有些杂芜的法律实践知识就很难?译到另一个迥异的制度实践之上。也就是说,律学作为“知识”的共享性和代际可传授性不强,它本身不能算作成熟的法律科学,故此,难以在不同的法律实践中作为可以共享的科学知识继续维持其生命力。[51]
 
  二、西方法学的中国/汉语表达
 
  时至19世纪末、20世纪初,有一个事实不容否认:律学作为中国古代司法官吏必须通晓、且在“断狱决讼”中实际应用的专门学问(实用法律技术)几乎寿终正寝。[52]
 
  的确,这个时期仍不乏颇有学术/史料价值的有关律学整理的作品,比如,沈家本先生著《刑案汇览三编》(1899年)、《历代刑法考》(1911/1912年)、《律目考》(1911/1912年)、《刑志总考》(1911/1912年)、《汉律摭遗》(1912年),程树德先生著《汉律考》(1919年)、《九朝律考》(1926年),等等,或许可以视为一个例外,它们多少保留了古代律学文献研究的素材,传承作为传统中国法律文化之重要成分的律学香火。然而,其时的律学已经丧失了其原有的功用价值,业已变成了另一种学问,我们或许可以笼统称之为“律学研究”。即以律学为对象的学术研究,其本身不属于律学,或者说,律学成了中国法律史学、法律文化学、法律解释学等学科/学问研究的“文献样本”或“素材”(Material/Stoff)。
 
  如所周知,律学之衰落,乃中国19世纪中后期以降遭遇所谓“三千年未有之变局”[53]所致,当时的中国呈现某种看似矛盾的复杂面相:一方面,由于清末帝制处于内忧(农民起义)外患(外敌侵略、殖民)之危局,中国在地理视野、历史感受、文化价值观以及政制、法律和学术等方面均面临“不可思议的”、“陌生的”泰西(西方)之异质文化/文明的冲突与挑战,故而从“天下观”的“中心”逐渐沦为世界的“边缘”,变成了被近代新国际秩序构成的“世界体系”所遗弃的“孤岛”和西方列强打着“文明国家”的旗号(携带着“欧洲国际法”)纷至沓来以“狼道”[即,“人与人之间像狼一样”(homo homini lupus)]方式强占地盘、哄抢宝藏、争食猎物的“失去栅栏的土地”。列强制造的“空间混乱”(Raum-Chaos)使整个清帝国处在与西方世界的敌对性惶惑、恐惧不安的生活状态。[54]另一方面,帝国社会内部出现变革的呼声,大一统之稳定结构开始出现松动,其中孕育着由农业文明/传统(固有)文化向工商文明、现代化(舶来的)文化转型的深层的阵痛性危机,[55]帝国的精英们由被迫“睁眼看世界”(既以外面的世界为观察对象,也以世界的眼光、世界的知识反观自我)、[56]“师夷之长技以制夷”,兴办洋务洋学、变法实行新政、救亡图存、再后泛行“新文化运动”,乃至试图采取灭祖断根式“全盘西化”(用西方法律来改造中国的传统法律)或彻底改变“祖宗之法”之策。[57]凡此种种,尽显帝国仓促应对外部的世界之窘迫、无奈和焦躁。这种窘迫、无奈和焦躁无疑传导给了以后百年的中国历史,也给之后中国法学学科的发展之波折反复打上了浓厚的历史底色。
 
  我们可以看到,伴随着清末改制修律以及随后出现的“新文化运动”风潮,中国似乎毫不设防地向西方法学知识大规模入侵(或西方法律文化的“殖民地化”)洞开门户(面对危局,这是当时国人痛苦、艰难地做出文化抉择的必然后果)。[58]延续数个世纪、作为古老中国法律智慧和实践知识载体的律学像在风烛残年里过活的羸弱老人就此倒毙在这种声势浩大的“西化”的风潮之下,[59]急剧的社会变迁裹挟着古老帝国的庞大身躯进入一种特殊的“历史/文化断裂”的时间结构。[60]20世纪中国上半叶的各式提倡“新学”的法律学堂(特别是大学的法律系)成了各种不同来路(无疑,日本在这个过程中担当着“中转站”的角色)[61]的西方法学法科的“试验场”,仰仗西方法学家改造中国的法律学和中国社会。[62]从此,中国的法学进入“西方法学的中国/汉语表达”时期。由于古老的汉语(文字)本身(尽管有传统法律/律学语言的浸润)不是用词精准的法律科学语言、“法学家语言”,而更像士大夫用以表达思想洞见及文采、极富语义张力的“文史语言”(所谓讲究辞藻的“文言”)。[63]于是,西方法学的汉语翻译担当着“汉语的文化符码”(Cultural code)之改造和转换的使命,而且这项工作在相当长的时间内注定成为中国法学知识成长中不可或缺的因素。在这个阶段,国人需要付出巨大的努力准确?译浩如烟海的西方法律、法学文献,对西方的法律知识进行创造性吸收、转换,让吸收、转换的外来语融入既有的汉语法律词库之中,为国人所熟悉和掌握。[64]
 
  不言而喻,从法学翻译中获得的法律知识构成中国法学理论家和法律实务家用来考察和认知中国法律的制度实践、法律生活、法律关系等现实的前提,也可以说,“翻译法学”不知不觉地革新或改造了中国旧的法学,重新奠基了中国人直接观察自己的“法律生活世界”的观念、态度、概念框架、知识范式和方法论,形成适合现代需要的“新法学”,[65]让我们中国人自我完成“中国法律的西方概念重构”过程,并据此实现一种新的“现代”的法律文化、文明转型。[66]
 
  然而,这样一种新的“现代”的法律文化、文明转型很快就走向了另一条道路:由“翻译法学”作为基质的所谓“新法学”在新的革命政权建立之后戛然中止其前行的步伐,中国法学再次经历了一次学问传统的“历史/文化断裂”,[67]笔者称之为“第二次断裂”。如果说“翻译法学”阻断了中国古代律学的传统延续,造成了中国法学发展历史的第一次断裂,那么,“第二次断裂”阻断了以欧陆英美法学为底色的“翻译法学”本身的进一步发展,从此,革命的“斗争法学”大行其道。而且,“第二次断裂”造成的法学历史阻断却影响深远(简称为“维辛斯基法学”的“后遗症”)。
 
  简单说来,革命的“斗争法学”开始于1949年2月发布的《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的指示》,其第5条明确规定:“在无产阶级领导的工农联盟为主体的人民民主专政政权下,国民党的六法全书应该废除。人民的司法工作,不能再以国民党的六法全书为依据,而应该以人民的新的法律作依据。……司法机关应该经常以蔑视和批判六法全书及国民党其他一切反动的法律法令的精神,以蔑视和批判欧美日本资本主义国家一切反人民法律、法令的精神,以学习和掌握马列主义——毛泽东思想的国家观、法律观及新民主主义的政策、纲领、法令、命令、条例、决议的办法,来教育和改造司法干部。”[68]新型的人民政权采取革命的方式不仅摧毁了旧政权的“法统”,连同在这个“法统”之下生成的法律精神、法律思想亦一并消解。新政权亟待确立新的国体和政体及其正统性地位,需要建立新的革命的法律制度,这种急迫的形势不允许当时的革命家们过多地考虑废除旧法统与保持法学传统连续性之间多重复杂的关系。政治和政策上的“经济思维原则”主导着政治家们的决策,“一边倒”的政策使新中国的整个制度建构、经济发展和学术思想的资源不得不借鉴和倚重苏联的模式。
 
  就这样,民国时期刚刚开始确立的法学传统随着旧法统一起被抛进了历史。[69]其后,随着1952年开始进行大规模的大学院系调整、“司法改革运动”及“肃清反人民的旧法观点”、清除旧法人员等活动,民国时期的法学传统彻底解体,到了“文化大革命”时期,不仅旧政权时期即成规模的大学法科不复存在,旧时代的法学专业人员销声匿迹,甚至图书馆保存的法学专业书籍、资料亦散失殆尽。[70]
 
  这种断裂的直接后果表现在:①所谓“维辛斯基法学”(或“斗争法学”)成为正宗,[71]一切根据阶级斗争理论解释复杂的法律现象,法学的智慧之光被简单的斗争理论所取代和遮蔽,僵死的教条成为评价正确与否的唯一标准。②法学者的身份被制度区隔为“左”、“右”两个阵营:两派的学者都在新政权的正统意识形态中寻求其进击对手的政治资源和解释资源。故此,政治领导人的政治态度左右着法学理论争论的方向,注释政治会议、党报社论的精神及领导人的讲话成为法学理论工作之要务。而且,法学上的“禁区”层设密布,学者们几乎没有多少动用思想的动力和机遇。[72]久而久之,其政治敏觉性超过了学术和思想的敏觉性,法学的思想创造能力陷入委顿的境地。“思想的慵懒”现象流行于法学的各个领域。③旧政权统治时代已经学有所成的法学者被停止专业工作,其智识的活动无人接续。[73]当时人们对苏联、东欧的“马克思主义国家和法的理论”、苏联刑法、民法等还略知一二,对其他国家和地区的法学则几乎无人系统研究。法学理论限定在人为堆设的“孤岛”之内。④法学研究者对法律学问应有的真诚和良知遭受挫折。“斗争法学”强化了学者的“斗争”意识,而使学者在一定程度上丧失了对法学之真理的追求,失去了对学问之本真的虔诚。[74]后来法学界内部的所谓“思想交锋”,在一定意义上也可以视为分辨真假学术、重新寻获学术良知和真诚的过程。[75]至今,这样的交锋仍时起波澜,学术界不得不时断时停、花费精力去应对其内部一些非学术的纷争,以期形成较为理想的“言谈情境”和无扭曲的“交往共识”。
 
  可以想见,当一个民族抛弃了法学理论家们的思考和智识工作,其理性的法律文化的实际力量会显得多么衰弱,而其非理性的制度力量又会多么无序地强化,以至于造成主张革命的政治家们亦始料不及的损失。既然如此,人们也许会问:这种历史的“断裂”是否有必要?这种“断裂”是否可以避免?其实,上述提问者大都是历史的“事后诸葛亮”,他们往往在历史已经过去很久之后才会有一种恍然大悟的感觉。身处历史之中的人则未必对正在流经的“当下历史”有一个清醒的、理性的判断。黑格尔说,自古以来还未曾有人能大致认识其本身的文化或时代。如果说人最难认识的是他自己,那么一个时代最难做到的是发现这个时代的问题,深刻认识其自身的本质。[76]应该承认,在新中国打碎“旧法统”建立人民法制的过程中,无论政治家还是学者都遮蔽在“即时政治”的夜幕之下,看不太清楚历史之本真的面目,于是只好依靠战争年代的政治经验、策略和革命的惯性力量来推动历史按照自己主观划定的方向发展。如果真正要反思,依靠“革命的全能意志”来整体改变历史的改制方案确实是值得谨慎对待的。因为这样一种努力要么成功、要么失败,这两种结果都会造成历史之渐进发展链条的断裂。即使成功了,判断成功的标准有时也难以确立。而假如它失败了,其所造成的损失则难以估量,可能要让几个世代的人遭受苦难。
 
  从“长时段的历史观”角度看,对一些历史事件需要通过更长时间的社会变迁才能揭示其意义和影响。但就法学学术传统“第二次断裂”这一点而言,我们其实不需要太复杂的历史判断,其负面的影响和代价已经显现在我们的制度建构之中,显现在现下的法律实践和法学研究的过程之中。如果说在法学的发展中还有什么“卡夫丁峡谷”的话,那么我们当下面临的使命就是要跨越这样一个峡谷。然而,完成这样一个跨越的使命是极其困难的,我们可能还没有足够的知识储备和心理准备。在未来相当长一段时期内,法学者们所要做的可能是根治由学术传统“断裂”留下的后遗症(如思想委顿、学术失范、理性论辩障碍等)。[77]
 
  三、当代中国法学的走向:争论与因应
 
  当1977年我国恢复法学教育之时,当时的法学教育者、研究者和学习者其实都很清楚:我们实际上是在法学理论的不毛之地上艰难地行进,所面对的是周遭世界的“无知之幕”。一直到20世纪80年代,整个中国法学的知识状况仍是乏善可陈的,[78]那个时期法学任课教师以及学习法律的学生普遍感到“知识的焦虑”,人们渴望一夜之间找到突破口,冲出法学知识的樊篱,希望迅速弥补由于法学的荒废而留下的知识空白,法学界普遍弥漫着一种焦躁的情绪,“传统法学的批判”、“法学的革新”、“法学的转型”、“方法的革命”等成为当时的时髦的口号;“困惑的法学家们”同样焦躁地在法学研究中接引各种流行的科学方法,构成80年代法学发展的一大景观。一时间,“系统法学”、“法学的定量分析”、“数量法学”、“法的实证研究”等成为颇为风行的语汇;[79]从事各个部门法研究的学者开始从废弃多年的民国时期的法学著作、教材以及当时我国台湾地区学者的著述中吸取法学知识的营养。
 
  这种法学知识吸收和消化过程中的忙乱到了20世纪90年代才得到些许的改观。[80]这个时期,随着中国改革开放的进一步深入,国家政治、行政、经济治理需要更为精细化、专业化的法律学术,“维辛斯基法学”(“斗争法学”)显然不能胜任新时期国家立法、司法以及其他法律制度实践的需要,而没有经过现代科学精细、系统处理的中国古代律学更不能担当此任。中国法学不得不再次面对法律学问传统“第二次断裂”前的局面:我们中国的法学究竟如何对待西方法学?在现代法治转型过程中,当我们自己不能有效地提供系统的法律科学知识的情况下,西方法学可否用来作为弥补中国现代法律学术知识空缺的借重资源?
 
  上述问题的答案仍然是不言自明的,因为中国法学界在法学知识的选择上其实并没有更多选项,说到底,在笔者看来,中国法学目前仍然没有走出“西方法学的中国/汉语表达”时期,而这个时期似乎是“法律科学的中国/汉语表达”的一个必经阶段。[81]也就是说,不管大家承认与否,中国法学的发展至今仍难以摆脱西方法学的影响,我们现有的法学概念、认识框架、学术规范和研究范式、方法论,无一不是欧美法学的“舶来品”。因为我们缺乏积累、尚不能直接在本土马上创建一套自己独特的法学知识体系,那么借鉴比如以罗马法学为基础的欧洲大陆的民法、刑法概念、知识、原理来解释当下中国的制度实践,在此基础上形成中国的法教义学体系,或许是比较稳妥的道路。[82]这样,中国学者了解那些在欧洲大陆或英美的民法、刑法教义学中已经通行百年甚或千年的概念和原理,消化这些法学知识,这成了当务之急。幸运的是,20世纪90年代,一批五、六十年代出生、且在海外(主要是英美、欧陆、日本等国)留学或进修的法学者陆续归国,执教于大学的法学讲坛,他们身怀在国外所受到的学术训练,尝试用新的理论和方法来解读中国的法律制度实践本身,为中国的法律学术注入了一股新的风气。[83]特别是,这一批当时的中青年学者相继主持“世界法学汉译名著”、“当代法学名著译丛”、“宪政译丛”、“当代德国法学名著”、“牛津法学教科书译丛”、“西方法哲学文库”、“德国法学教科书译丛”、“波斯纳文丛”、“比较法学丛书”等大型丛书的编译工作,[84]使学界能够阅读到国际上一些著名法学家(如萨维尼、霍姆斯、卡多佐、拉德布鲁赫、哈特、德沃金、考夫曼、拉伦茨、拉兹、波斯纳、塞尔兹尼克、麦考密克、阿列克西等人)的学术著作,弥补了法学研究文献上的不足。
 
  2000年以来,中国法学的发展有了新的变化:更为年轻一代的法学者成规模地留学西方,在国外受到正规的法律学术训练,系统地学习了外国的法学知识、理论、原理(教义),通晓多门外语,取得了国外法学博士、硕士学位,接触到(比如德国的)法教义学思维的精髓,了解外国教授们的法律解释、论证的方式、方法,知道他们的法典评注的做法,所有这一切都在不知不觉中改变了这一批年轻人的法学知识形态,他们运用所学习到的法教义学知识来观察中国的法律实践,自然会有其理论和方法的优势,这个优势在于法教义学本身所具有的精细化论证,它避免了以往那种“大而化之的”、“粗放的”强词夺理或无理争论。一时间,德语的“法教义学”(Rechtsdogmatik)这个词被法学界接受,[85]在中国突然流行开来,成为一个热词,刑法学、民法学、行政法学、宪法学等领域开始广泛使用“法教义学”作为论文、论著的标题,几乎到了“无教义不成学”的地步。[86]然而,这中间也有一些不足,主要在于舶来的“法教义学”知识与中国实践问题解决之间存在脱节现象,或者由于不同留学背景的法学者带来不同的“洋知识”而造成法教义学体系上的混乱。[87]这样,甚至还尚未完全脱离学生腔调的“洋知识”遭遇到中国本土话语的阻击,有些“水土不服”,再加上“洋教义”与“洋案例”一并引入,[88]给本土派法学者以口实,说这些“洋教义”只适合外国,不适合中国,有人甚至认为法教义学只是一些“花拳绣腿”、“样子货”,因而他们对此采取拒斥的态度。[89]
 
  与此同时,在当代中国法学界内部悄然兴起了一种关于法学之性质的争论,参与争论的人数愈来愈多,其影响力也愈来愈大,这就是法教义学与社科法学之间的争论。[90]总体上看,在这场所谓的法学争论中,社科法学总是首先发难、表示出对“法条法学”的排斥,[91]而法教义学更多是出于一种防守的地位。有人甚至把这场争论“是一场你死我活的战争”,说它实际沦为那些“不在场的在场”的外国法学理论通过其中国代理人的学术演练。[92]从法学知识继受的技术角度看,这场争论的实质好像是“德国法学传统和美国法学传统在中国法学界的狭路相逢”,即:“法学在中国是应该更多学习美国的,引入其他社会科学及经济学方法,注重研究‘活法’,或是法律制度背后的经济学原理,而不是停留在纸面上的法律规范?还是延续一直以来效仿以德国为代表的欧陆式‘正统的’法教义学方法,即通过解释法条来研究法律,着眼于概念的辨析与理论的构建的方法?”[93]更为重要的一点可能在于:即使在我们中国学者所称道的“西方”,对于“何为法学?”、“何为法律教育?”、“何为好的法律教育?”以及“法学理论对法律实践起什么作用”等问题也存在着认识上的分野。[94]
 
  显然,学者们的理论争论背后凸显“西方法学的中国/汉语表达”过程中法学者之间的一种看似矛盾的精神处境:一方面,法学者们认识到面对西方法学的中国法学“技不如人”的窘境,需要(像日本明治维新时期那样)虚心继受西方法学,完成自我法学知识的蜕变;另一方面,当代的学者们又(像清末民初的法学前辈一样)强烈地感受到中国当下“西方法学之自我殖民化”现象严重,对法律学说“言必称欧美”心怀抵牾,大家希望法学知识继受的过程不能拖得太长,因为中国社会的制度实践在倒逼中国的法学者们,大家要急着改变知识被动和“法学幼稚”的局面/形象。故此,仓促之间,法学者大体上“按照各自所理解的法学”来进入法学这个未经限定的知识领域,大家几乎都在争夺法学的话语权。由此,专业法律学术似乎陷入“争执”与“漫无目标的追寻”的泥淖。
 
  在此情形之下,当代中国法学发展道路的选择成为一个不容回避的问题。邓正来在《政法论坛》2005年第1至4期连载长文《中国法学向何处去》(随后结集出版),对中国法学在1978至2004年这个时段的“法条主义”、“权利本位论”、“法律文化论”、“本土资源论”做了“总体性”的反思与批评,指出:“中国法学之所以无力为评价、批判和指引中国法制/法律发展提供一幅作为理论判准和方向的‘中国法律理想图景’,进而无力引领中国法制/法律朝向一种可欲的方向发展,实是因为中国法学深受着一种我所谓的西方‘现代化范式’的支配,而这种‘范式’不仅间接地为中国法制/法律发展提供了一幅‘西方法律理想图景’,而且还致使中国法学论者意识不到他们所提供的并不是中国自己的‘法律理想图景’。与此同时,这种占支配地位的‘现代化范式’因无力解释和解决由其自身的作用而产生的各种问题,最终导致了中国法学总体性的‘范失’危机。……我们必须结束这个受‘现代化范式’支配的法学旧时代,并开启一个自觉研究‘中国法律理想图景’的法学新时代。”[95]许章润于2008年创办《历史法学》杂志,试图在“中国与世界”的宏大场域,“通过省察民族国家法律生活的历史理性,揭示中国文明规范体系的比较文化意义,从而求裨于中国当下的艰难历史转型”;他于2014年出版的《汉语法学论纲》,力图借“历史法学”之精神,为中国人世生活提炼和展现规范世界的意义之维,“有意识地提炼和运用汉语思维及其表达方式”,实现法学语言“中国化”(汉语法学)之理想,[96]其情怀和奋斗精神同样受到学界普遍关注。
 
  应当承认,提倡通过回望“轴心时代”、寻求本土资源建立汉语文明的法学之方案或许是颇有诱惑力的,因为无论如何,正如笔者在前文所指出的,“法律科学的中国/汉语表达”绝不仅仅是“西方法学的中国/汉语表达”,中国法学未来必然要建构一套“运用汉语思维及其表达方式”的法学知识体系。我把这种学术努力视为中国人的“族性意识”在法学领域中的觉醒。从积极的方面看,它是中国近代以来学人面临内忧外患之困迫仍持守中华文明生生不息之确信的一种反映,是中国文化在复兴或跃迁之前的一种早觉的心动。无疑,这种心动获得了“轴心时代”之中国精神原动力的支持。德国哲学家卡尔·雅斯贝尔斯(Karl Jaspers,1883—1969)的下列看法是有道理的:“人类仍然靠轴心期所产生、思考和创造的一切而生存。每一次新的飞跃都回顾这一时期,并重新被它激发出思想才智。自那以后,情况就是这样,轴心期潜力的苏醒和对轴心期潜力的回忆,或曰复兴,总是提供了精神动力。”[97]照笔者的理解,建立汉语文明的法学(汉语法学),需要考虑的是未来的中国法学要有中国人自己传统文化的底色,有中国之话语、范畴、方法、当下制度实践经验的总结、案例的积累和理论提炼。也就是说,在法学领域要有中国人独特的思想贡献,它不完全是西方法学学问的本土化,而是根基于中国本土固有的理论和思想资源,融通西人之智识,成就以“优美而精确”的汉语表达的法律理论、思想体系。
 
  然而,要完成这样一个宏愿,目前我国法学界应该做的其实还是一个基础的“双重”作业,即:一方面,不应放弃对于西方法学知识的继受,而应继续有系统地?译西方(特别是欧陆)法学经典、权威的教科书、法学方法论著作,尽可能早一些完成“西方法学的中国/汉语表达”的任务。[98]另一方面,要系统地整理中国历史上各家各人的法学著述,在此基础上进行思想史和学术史的分梳,澄清并复现中国法律思想之流变传承的心灵史轨迹,建立一个中国法律思想的“谱系”,继而形成“汉语版的法学”(汉语法学)诠释体系。这个工作不应由西方学者(包括西方的“汉学家”)来完成,因为无论西方人多么心系汉学、多么虔诚志业,都避免不了“西方的东方想像”之域限,多少会流失一些中国学人感同身受的价值关切和“内在的”心性体悟。在这方面,中国的法学者所要考虑的,不仅仅是中国本土理论诠释话语的权力之争,而且也包括中国传统法律智慧复兴和“建设现代中国文明的法律智慧”之责任担当。假如有一天我们在本土的法学思想和问题上失去了发言的能力和资格,那么就不仅失落了法学之创造的精神动力,而且甚至可能丧失心性寄托之所,身陷诸文化的泥淖不能自拔。由此,“心无定所”的痛苦将灵附于中国知识分子阶层,中国法学欲在国际法学界争一席之地、建构“中国法律理想图景”时代也终将成为痴人说梦。
 
  但愿中国的法学界能够在上述问题上达成较为一致的看法,形成共识,按照法学这门特殊的科学的方式来建构中国的法学体系,确立自己的法学传统。如果真的到了那一天,我们也如“通过罗马法,但超越罗马法”,那么我们就可以自豪地说:我们中国的法学绝非是幼稚的,而是真正的科学!
 
【注释】
[1]清代《四库全书》主编纪昀(纪晓岚)的一则编辑的按语,颇能代表中国传统的文史学者对待法律/法学(律学)的态度:“刑为盛世所不能废,而亦盛世所不尚。兹所录者,略存梗概而已。不求备也。”[(清)纪昀:《四库全书·政书类·法令之属按语》;引自武树臣:“中国古代的法学、律学、吏学和谳学”,载何勤华编:《律学考》,商务印书馆2004年版,第9页]为什么中国古代不重视“法学”?张伟仁的观点是:“法律乃最下一层的人为规范,主要的功能只是惩治已经发生的反社会行为。虽然它也有吓阻的效力,但至多只能使人免而无耻,不是治国、平天下的最好办法。何况法家学说刻薄寡恩,流弊极多,非但不足致治,实在是肇祸生乱的根本。基于这些看法,儒家当然鄙弃法律,轻视法学。”(参见张伟仁:“清代的法学教育”,载贺卫方编:《中国法律教育之路》,中国政法大学出版社1997年版,第172页)所以,在中国古代,“读书不成,弃而学律”,这成为古代中国文人的末路(钱剑夫:“中国封建社会只有律家律学律治而无法家法学法治说”,载何勤华编:《律学考》,商务印书馆2004年版,第30页)。
[2](梁)萧子显编:《南齐书》,中华书局1972年版,第837页。
[3](唐)白居易:《白居易集》(第四册),顾学颉校点,中华书局1979年版,第1357页。
[4]张友渔、潘念之在《中国大百科全书·法学》序文“法学”中说:“中国历史悠久,拥有丰富的法律文化遗产。从周公、孔丘到孙中山的历代思想家、政治家的学说中,都有他们的法律思想。”(张友渔、潘念之:“法学”,载《中国大百科全书·法学》,中国大百科全书出版社1984年版,第4页)何勤华在《中国法学史》第一、二卷中列中国古代“萌芽期法学家列传”(公元前770年至前221年)14人,“诞生期法学家列传”(公元前221年至公元220年)36人,“发展期法学家列传”(公元220年至581年)32人/家,“昌盛期法学家列传”(公元581年至960年)37人,“成熟期法学家列传”(公元960年至1367年)52人,“衰落期法学家列传”(公元1368年至1900年)56人。即,“中国近代法学的成长”之前,在“列传”中的人数共有227人/家[参见何勤华:《中国法学史》,第1卷(修订本),第2卷(修订本),法律出版社2006年版]。
[5]参见前注[1],武树臣文,第11页。
[6]武树臣认为,中国古代法哲学思想内容包括:法的概念、特征、起源、社会功用,法与国家权力的关系,法与道德的关系,法与天道(自然规律)的关系,法与人性的关系,立法基本原则,变法理论,法与君权,“法治”与“人治”,犯罪原因与预防,等等(参见前注[1],武树臣文,第10页)。
[7]参见前注[4],《中国大百科全书·法学》,第4~5、758~762页;另见程树德:《九朝律考》,中华书局1963年版;马克思主义理论研究和建设工程教材《中国法制史》,高等教育出版社2017年版。
[8]参见前注[1],武树臣文,第14~19页。
[9]仅举唐宋两朝代文献:《新唐书·艺文志》载,唐代刑法类书籍有“二十八家,六十一部,一千四卷”[(北宋)欧阳修、宋祁:《新唐书·艺文志》,中华书局1975年版,第977页];《宋史·艺文志》载,宋代刑法类书籍有“二百二十一部,七千九百五十五卷”[(元)脱脱:《宋史·艺文志》,中华书局1977年版,第3425~3429页]。高恒先生认为:中国古代研究律学的学者分为两类:一是“儒者”[如王充说:“法律之家,也为儒生。”(王充:《论衡·谢短》)];二是文吏。两类研究者的律学从西汉开始合流(参见高恒:“沈家本与中国古代律学”,载前注[1],何勤华编书,第506~507页)。
[10]参见前注[1],何勤华编书,第2~3、14页。
[11]唐代法律渊源包括律、令、格、式四部分:其中律居首位,律即刑法典,是用于定罪的;“令”就是国家的制度和政令;“格”就是对文武百官的职责范围的规定,用作考核官员的依据;“式”是尚书各部和诸寺、监、十六卫的工作章程。《唐律疏议》是唐高宗永徽四年(公元653年),长孙无忌、李眅等19人历时1年对《永徽律》的律条含义所做的统一的权威性解释[编撰者名单,详见(唐)长孙无忌:“进律疏表”,载(唐)长孙无忌撰:《唐律疏议》,刘俊文点校,法律出版社1999年版,第620~621页]。
[12]同上,(唐)长孙无忌等撰书,“目录”,第1~17页。
[13]同上,第621页。
[14]参见戴炎辉:《唐律通论》,(台湾地区)元照出版有限公司2010年版;陈锐:“从系统论的观点看《唐律疏议》”,《华东政法大学学报》2012年第1期,第116页及以下。
[15]前注[11],(唐)长孙无忌等撰书,第3页。
[16]同上,第162页。
[17]同上,第198页。
[18]同上,第252页。
[19]同上,第299页。
[20]同上,第324页。
[21]同上,第348页。
[22]同上,第414页。
[23]同上,第487页。
[24]同上,第516页。
[25]同上,第564页。
[26]同上,第585页。
[27]参见前注[14],陈锐文,第117页。
[28](宋)吕祖谦:《宋文鉴》,齐治平点校,中华书局1992年版,第1735页。
[29]参见前注[14],陈锐文,第125页。
[30](清)王明德:《读律佩鬌》,法律出版社2001年版,第2、3页。
[31]马建石、杨育棠主编:《大清律例通考校注》,中国政法大学出版社1992年版,第45页。
[32]参见陈锐:“‘例分八字’考释”,《政法论坛》2015年第2期,第182页。
[33]怀效锋:“中国传统律学述要”,载前注[1],何勤华编书,第2页。沈岚在“中国古代律学浅论”一文中指出,中国古代律学包括以下几方面的内容:①解释法律概念和术语,这是律文注释的基础;②诠释法律条文,这是绝大多数律学作品的主要内容;③探究律文的篇目沿革,任何一门学问的深入发展,都离不开对其历史的考察;④阐发法律原理,每一部律学作品都是以一定的法理为基础的;⑤宣传法律知识;⑥比较各朝律条得失(参见沈岚:“中国古代律学浅论”,《兰州学刊》2005年第1期,第194页)。
[34]张晋藩在研究清代律学时注意到:清代地方司法官吏在审判实践中较多地参考律学著作《大清律辑注》,当《辑注》本的观点和本律稍有歧异或相悖时,司法官吏常常引用私人律注而弃律例。《刑案汇览》载:引用《辑注》等私注观点作为审断案件依据的有近40个案例(张晋藩:“清代律学及其转型”,载前注[1],何勤华编书,第413页)。
[35]陈锐认为:中国古代律学家不仅关心法律适用问题,而且关心立法问题,他们在法律实践中总结出了一些独特的法律解释方法与立法方法,因此,中国传统律学不仅是一种释律的学问,而且是一种制律、用律的学问(参见前注[32],陈锐文,第167、181~182页)。
[36]据载,早在西汉就出现了“治律有家,子孙并世其业,聚徒讲授至数百人”之盛况(见《南齐书·崔祖思传》)。魏晋时期,开始设立“律学”祭酒或律博士之学职,属廷尉,此职作为官设延续至唐宋,其负责保管法令,讲授法律(引自前注[4],《中国大百科全书·法学》,第760页;前注[33],怀效锋文,第3页)。有关设立律博士之职,《魏书·卫凯传》载:“凯奏曰:‘九章之律,自古所传,断定刑罪,其意微妙,百里长吏,皆宜知律……设置律博士,转相教授。’事遂施行。”[引自(清)沈家本:“设律博士议”,载前注[1],何勤华编书,第84页]故此,沈家本先生评述道:“法律为专门之学,非俗吏之所能通晓,必有专门之人,斯其析理也精而密,其创制也公而允。”[(清)沈家本:“设律博士议”,第86页]不过,这种带有官办国定的法学教育制度(包括律博士制度)从元代开始走向终止,此后的法律教育逐渐沦为民间刑名幕友的私学(参见汤能松、张蕴华、王清云、阎亚林:《探索的轨迹——中国法学教育发展史略》,法律出版社1995年版,第1~112页)。
[37]〔日〕滋贺秀三:“中国法文化的考察”,载〔日〕滋贺秀三等:《明清时期的民事审判与民间契约》,法律出版社1998年版,第16页。
[38]前注[11],(唐)长孙无忌撰书,第620页。
[39]西班牙马德里康普鲁顿大学法哲学教授、人权研究所所长玛利亚·约瑟·法尔孔·特拉(María JoséFalcóny Tella)在最近出版的《罗马法、盎格鲁—撒克逊法和大陆法上的判例法》一书中指出,尽管Jurisprudentia作为古罗马法上的概念相当于“法学”(Science of Law),但它并不等同于现代法学的概念,这个词并非指我们今天所讲的“科学”的东西,它可以分开写作prudentia iuris,而prudentia (德文Klugheit)来自希腊语Phronēsis (Frónesis),汉语译作“实践知识(或实践学问,明智)”。在罗马人看来,Prudentia并不是sapientia (理论智慧,希腊文的sophia,德文Weisheit),后者是本质上的知识(Knowledge in itself),而前者是一种达到某些事情、避免另一些事情的技艺。故此,在罗马法上,所谓“法学”事实上是指“法的领域的实践知识”,即,追求正义之事、省却不正义之事的技艺(See María José Falcóny Tella, Case Law in Roman, Anglo-Saxon and Continental Law, trans.by Stephen Churnin, Martinus Nijhoff, Leiden,2011, pp.7,9~11)为何罗马人在表达“法学”一词时用jurisprudentia,而不是juriscientia,有关这个问题的答案,参见舒国滢:“罗马法学成长中的方法论因素”,《比较法研究》2013年第1期,第1~42页。
[40]张晋藩则认为:传统律学的内容“以刑名律学为主,但又不限于刑名律学,是涵盖一些部门法的大法文化苑”(参见前注[34],张晋藩文,第413页)。
[41]参见前注[39],舒国滢文,第16~28页;舒国滢:“波伦亚注释法学派:方法与风格”,《法律科学》2013年第3期,第33~44页。
[42]英国近代生物化学家、科学技术史专家李约瑟(Joseph Terence Montgomery Needham,1900~1995)在其所著《中国的科学与文明》(即《中国科学技术史》)第2卷《科学思想史》(王玲协助)中引述他人的话说,西方“一代又一代的法学家,其看法不受实在法的约束,亦不管自己的意见实行起来可能是什么样子,只是因为其方法、学说和科学的品格去创立‘理论’或法律的纯粹理论体系,这样的传统在中国是缺乏的。中国没有‘学说汇纂’、指南或论著。法学家如董仲舒……法典编纂者如长孙无忌……都不曾写出与盖尤斯、居亚斯、波蒂埃或基尔克的著作相当的篇什。”(See Josep Needham, Science and civilisation in China, vol.2. History of Scientific Thought, assisted by Wang Ling, Cambridge University Press, Cambridge 1996, pp.524~525.)为何中国古代律学殊少讨论“民法”问题,参见梁治平:《寻求自然秩序中的和谐——中国传统法律文化研究》,上海人民出版社1991年版,第229页及以下。
[43]张中秋在其所著《中西法律文化比较研究》中就此议题业已做了前期的研究,他试图从“法的形成”、“法的本位”、“法的文化属性”、“法与宗教伦理”、“法的体系”、“法的学术”、“法的精神”、“法律文化的价值取向”以及“人与文化和法”诸方面破解中西法律文化差异及其形成的因由[参见张中秋:《中西法律文化比较研究》(第四版),法律出版社2009年版]。
[44]当代中国法学者有关律学性质的讨论在这一点上出现分歧,主要还是对法学的“科学性”存在认识上的偏差。故此,大部分中国法律史家认为:律学实质上是中国古代的法学。而少部分学者反对律学“法学说”:比如,钱剑夫认为:中国封建社会只有“律家”,没有“法家”,只有律学,没有法学(前注[1],钱剑夫文,第31页)。张中秋也持相同看法,认定传统中国的法律学术(“律学”)不是“法学”,这不是简单的名词之别,亦不是一个无关紧要的措辞之争,而是反映了两种不同形态和性质的法律学术。这是一种性质之别,不能混为一谈(同上,张中秋书,第238、241页)。
[45]有关“大学的法学”,参见前注[41],舒国滢文,第33~44页。
[46]同样是“律典注释”类著作,我们比较一下《德国民法典》(BGB)的现代评注,就可以看出《唐律疏议》与它之间的区别:《德国民法典》之现代评注可以分为“简明评注”(Kurzkommentar)、“手册评注”(Handkommentar)、“大型评注”(Gro?kommentar)、“学习型评注”(Studienkommentar)、“网络版民法典评注”(Der online BGB-Kommentar)等类别,共计十余种。它们本身是民法教义学(民法科学/19世纪的“学说汇纂”体系)的产品(相关的论述,参见舒国滢:“19世纪德国‘学说汇纂’体系的形成与发展——基于欧陆近代法学知识谱系的考察”,《中外法学》2016年第1期,第5~36页),其评注同样得益于民法教义学的研究进展、体系和方法完善。也就是说,《德国民法典》的评注是在法律科学(民法科学)的“学术监督”下进行的,本身体现了法律科学(民法科学)的精神,乃在法律科学(民法科学)监督、指导下具有实务和学术双重指向的作品,其作者众多[据说《施陶丁格民法典评注》(Staudingers Kommentar zum Bürgerlichen Gesetzbuch)竟有97册之多,作者近百人],几乎是一项举全体法律人(学者和法官)之力方能完成的集体事业。以《帕兰德民法典简明评注》(Palandt-Kurzkommentar zum BGB)为例,它最初(1938年)由德国民法学家、时任德国考试委员会主席的奥托·帕兰德(Otto Palandt,1877~1951)负责编订,并由此得名。该评注自1949年(第7版)后几乎每年更新,陆续修订,到1993年出第52版,至2018年出第77版。该评注的结构安排如下:每一编、章、节前均有一个学术性“导论”或“概览”,介绍相关概念的定义、分类、制度的沿革(历史),具体条款的注释对每个条款所涉概念的界定,条文的适用范围,条文间的关系,条款的变更,一般规定,特殊条款(例外规定),相关的判例(案例)和新近的法律解释,学者的意见(相关论文、论著),通说,等等,均有详细提示,内容可以说比较详备(Siehe Palandt, Bürgerliches Gesetzbuch,52.neu bearbeitete Auflage Bearbeitet von Bassenge, Diedrichsen, Edenhofer, Heinrichs, Heldrich, Putzo, Thomas, C. H. Beck Verlag, München 1993, SS.1~2676),可供法律实务、司法考试以及法律研究之用,不仅是法学研究的工具,也是法官判案、律师办案必须依赖的工具,所谓“一套评注在手、所有答案都有”。这样,民法典评注在一代代法律人中传递下去,民法学(民法教义学)知识作为积累性知识就扎扎实实地在代际之间延续下去。
[47]前注[14],陈锐文,第126页。
[48]比如,清代的刑名幕友的私学法律教育根本谈不上正规训练,更谈不上(近代大学的)法律科学训练。张伟仁在“清代的法学教育”一文中指出:清代一般教育除了私塾、自修之外,比较正规的私塾、官学和书院三种制度似乎都不重视法学,科举考试亦然[考试科目虽有“诏、诰、表、判”四项(可能涉及清律知识),但几乎形同虚设,原因有二:一是汉人政要的处境和他们的学养(重儒家经典,轻法学以及其他学问),二是满洲主子的心态],当时直接从事法制工作的官吏、书役等人所需要的法律知识,大致都是由自修自练(或在职历练)而得。这种方法因人而异,不成制度,因而成果亦难预测,所以州县中下层官司都要依赖的刑名/钱谷幕友(官员私人聘用的专任法务工作的助理)协助,因为只有幕友是从师受业的,即“随师办事”带有实习性质的“(刑名/钱谷)幕友的法学教育”。据载:“千人学幕,成者不过百人,入幕者不过数十人。”此种私学法律教育淘汰率很高,其缺点也是相当明显(前注[1],张伟仁文,第147~148、164~174、177、184~238页)。
[49]Vgl. Siehe Max Weber,“Rechtssoziologie ”, in: ders., Wirtschaft und Gesellschaft: Grundriβ der verstehenden Soziologie, besorgt von Johannes Winckelmann,5. Aufl., Studienausgabe, J. C. B. Mohr (Paul Siebeck), Tübingen 1980, SS.456,458 ff,492.(汉译,参见〔德〕韦伯:《法律社会学》,康乐、简惠美译,(台湾地区)远流出版事业股份有限公司2003年版,第27、199、205页及以下、312页)。
[50]中国古代律学的发展,当然也受到先秦“名学”(逻辑学)以及魏晋“名辩之风”的影响,但名家的思想和方法在秦汉以后的学术发展中是不受重视的,受到压抑的。在笔者看来,这个现象一定程度上限制了律学的逻辑分析、论证水准。有关法(律)学和名学的关系以及名学之概念分析方法[“类”、“故”(小故、大故)、“譬”、“效”等]在中国古代法律学术上的应用之探究,可以参见两篇文章:胡旭晟的“先秦名家学派法律观阐释——以理论逻辑的分析为主体”,高恒的“论中国古代法学与名学的关系”,载前注[1],何勤华编书,第532~574页。
[51]以法律概念的界定为例,中国古代律学家的解释也可谓殚思竭虑:比如张斐在《律注表》/《律注要略》对《晋律》的20多个名词进行过定义性解释:“违忠欺上谓之谩”,“背信藏巧谓之诈”,“逆节绝理谓之不道”,“亏礼废节谓之不敬”,“陵上僭贵谓之恶逆”,“其知而犯谓之故”,“不意误犯谓之过失”,“无变斩击谓之贼”,“两讼相趣谓之斗”,“两和相害谓之戏”,“将害未发谓之戕”,“唱首先言谓之造意”,“二人对议谓之谋”,“制众建计谓之率”,“三人谓之群”,“不和谓之强”,“攻恶谓之略”,“取非其有谓之盗”,“货财之利谓之赃”,如此等(参见《晋书·刑法志》。引自高恒:“张斐的《律注要略》及其法律思想”,载前注[1],何勤华编书,第125~135页)。这些定义性解释对于当时的律典之“用”可能是有价值的,但从现代法律科学的角度讲,其中有些定义却不够精细、精准(复杂的法律概念要达到法律科学上的精细、精准,需要一代又一代的法学家不断地在前人定义的基础上继续推敲、延展其含义,直至实现其内涵和外延的精确化),难以用来说明(刑法上的)相关“犯罪”概念以及(民法上的)相关“侵权”概念之复杂细微差别,不能穷尽这些概念之定义的理论(逻辑)要素。因此,直接将此等概念及其定义用来描述现代社会的复杂法律关系或法律事实,肯定是远远不够的。它们作为参考素材只有经过现代法律科学的技术处理(即,运用现代法律科学方法鉴别律学中哪些概念的定义是合逻辑的,哪些是不合逻辑的,哪些是逻辑不周延的,然后重新确定法律概念的含义),方可用作抽象法律概念之定义的理论要素。
[52]参见吴建:“清代律学及其终结”,载前注[1],何勤华编书,第411~412页。
[53]“三千年未有之变局”一语,最早由李鸿章在同治十一年(即1872年)五月筹议制造轮船未裁撤折中提出,其称:“臣窃惟欧洲诸国,百十年来,由印度而南洋,由南洋而中国,闯入边界腹地,凡前史所未载,亘古所末通,无不款关而求互市。我皇上如天之度,概与立约通商,以牢笼之,合地球东西南朔九万里之遥,胥聚于中国,此三千余年一大变局也。”[(清)李鸿章:“筹议制造轮船未可裁撤折”,载《李文忠公全书》,奏稿,卷19,桐城吴汝伦编录,第44~50页]
[54]借用德国公法学家卡尔·施米特(Carl Schmitt,1888~1985)对古代帝国的评价,我们也可以说,过去的中华帝国如同其他古老帝国一样,把自己“视为整个世界,自视为宇宙和家园。这个世界之外的大地部分,如果不构成威胁,则要么觉得无关痛痒,要么视为罕见的珍奇;如果构成威胁,则视之为邪恶的混乱体……”。(参见〔德〕卡尔·施米特:《大地的法》,刘毅、张陈果译,上海人民出版社2017年版,第16页)而事实上,“16-20世纪的欧洲国际法,将欧洲基督教国家视为整个世界秩序的创造者和承担者。‘欧洲标准’被认为是当时的常态标准,理所当然地适用于世界其他板块。所谓‘文明’即被等同于‘欧洲文明’。在此意义上,欧洲依然被看作世界的中心。”(卡尔·施米特:《大地的法》,第55~56页)“直到1890年,主流观点仍然认为国际法就是专指欧洲国际法……因此,所谓‘人类’主要被理解为欧洲的人类,……‘进步’即是指欧洲文明的直线发展。”(卡尔·施米特:《大地的法》,第208~209页)在此背景下,1840年鸦片战争(尤其是1895年中日甲午战争)以后的清帝国已经明显地感觉到其“(固有的)世界之外的大地部分”(特别是欧洲,甚至也包括自己的近邻——日本)正在涌动的力量对自己构成的“威胁”,并因为这个巨大的“邪恶的混乱体”正在使用“狼道”(lupus)、而非“人道”(homo,即,人与人之间像人一样)的方式(卡尔·施米特:《大地的法》,第66页)对自己的内在秩序造成威胁,从而陷入全面的混乱。
[55]参见梁治平:“中国法的过去、现在与未来:一个文化的检讨”,载梁治平:《法辨——中国法的过去、现在与未来》,贵州人民出版社1992年版,第128~129页。
[56]比如,林则徐在鸦片战争前,就已经开始“日日使人刺探西事,翻译西书”,鸦片战争后委托好友魏源编纂《海国图志》等(参见张晋藩:《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社1997年版,第347页)。
[57]参见李贵连:“晚清立法与日本法律专家的聘请——以梅谦次郎创办的法政速成科为中心”,载日本法政大学大学史资料委员会编:《清国留学生法政速成科纪事》,裴敬伟译,广西师范大学出版社2015年版,“编者序”,第1~12页。彻底改变“祖宗之法”,乃基于当时国人一个幼稚的想法,即:“改革国家政治组织,改良旧有的法律,相信国家制度及法律一经变更,国家就可以强,人民就可以富,外侮就可以除。自前清末年,以至民国初年,一般人士,无论是君主立宪派,也无论国民革命派,都怀抱这种的迷信。”(燕树棠:“法律教育之目的”,载孙晓楼:《法律教育》,中国政法大学出版社1997年版,第151~152页)
[58]清末变法之初期(1901年前后),中国真正懂得西洋法学的人不超过3人(伍廷芳、严复、黄遵宪),聘用外国专家起草新法、大规模引进西方法律及法学成为当务之急,学习西法实属无奈之举。所以,蔡元培讲:“至于今日,公法大明,苟其保自主之权,申善邻之义,国无大小,号曰对等。交涉上文明之程度,即为其国安危之所系。而我国职外交者,或通语言而昧政策,或究政策而绌语言,……此译学所以亟也。”[参见蔡元培:“译学”(1901年11月11日),载高平叔编:《蔡元培全集》(第1卷),中华书局1984年版,第154页]
[59]当时也有人以律学对抗西方现代法学(新法学),比如,法律学堂讲授《大清律例》的教习吉同钧认为:“夫大清律者非自大清起也,损益乎汉、唐、宋、明之成法,荟萃乎六经四子之精义,根极乎天理民意,深合乎民情士俗,所谓循之则治,离之则乱也。自上年变法令下,仿泰西之皮毛,舍本来之面目,初改清律为现行律,继又改现行律为新刑律,表面虽看似新奇,而内容实为腐败。”(参见吉同钧:《法部律学馆课卷第五集序》。引自前注[52],吴建文,第411页)
[60]这种“历史/文化断裂”的时间结构的形成是(由领事裁判权问题引起的)中国古老的法律文明与西方近现代法律文明之间碰撞的结果:保守的中国传统法制逐渐让位于西方法制文明(参见前注[56],张晋藩书,第355页)。
[61]中国现代意义上的“法科”自日本传入(1902年,京师大学堂仕学馆开学,比较系统地讲授法学课程,标志作为知识体系的近现代的法学和法学教育,已被最高当局认可并有计划地加以推行。1904年,《奏定大学堂章程》更将法律学列为10种专门学之一。经沈家本等人的争取,1906年10月,中国第一所官办法律学堂——京师法律学堂创设,这是一所基本上按西方法学教育模式建立起来的法学最高学府,它标志我国近代法学教育开端。但它只招甲乙两班500名学生后,未等学生毕业便于1907年并入京师法政学堂),“法学”以及类似的概念“法则”、“法律”、“法庭”、“法定”、“法人”、“法式”、“法医学”等新汉语也从日本引入(参见〔日〕实藤惠秀:《中国人留学日本史》,谭汝谦等译,生活·读书·新知三联书店1983年版,第329页;另见杨瑞:“北京大学法科的缘起与流变”,《近代史研究》2015年第3期,第90~91页)。究其原因,当时清帝国既懂得西方国家语言文字、又懂得法律的专才极少,尽管从19世纪60年代起,清朝专设翻译机构(比如,京师同文馆),开始成规模地翻译西方法学著作(早期侧重?译国际公法作品以应对时局),但这远远不能满足立法和司法的需要。而日本明治维新以后“采用欧法,不数十年,遂为强国”,其法学者游学欧洲且归国之后“出其所得者,转相教授,研究之力,不少懈怠。是以名流辈出,著述日富”(参见沈家本:“法学名著序”,载沈家本:《历代刑法考》,中华书局1985年版,第2239~2240页),加上财力有限,故此,当时中国只得以日本为主要学习对象,请日本法律专家帮助修律,让日本人创办“法政速成科”训练中国学生(参见前注[57],李贵连文,“编者序”,第5~6页)。据不完全统计,仅1909年,在我国从事法政教育的日本教习111人,其中,就包括光绪三十四年十月,沈家本奏请、光绪“允之”,已在京师法律学堂担任法学教习的冈田朝太郎(1868~1936年,刑事法学家)帮助清廷起草刑法和法院编制法,松冈义正(1870~1951年,民法学家)帮助起草民法和诉讼法,志田钾太郎(1868~1951年,民商法学家)帮助起草商法,小河滋次郎(1861~1925年,监狱法学家)帮助起草监狱法。在这一段时间,翻译出版的法律著作、教材也基本上是日本人的作品(参见前注[56],张晋藩书,第369~371页)。
[62]比如,最早设立法科的北洋大学堂(以及1915年东吴大学设立的法科)开办之初参照英美法系的教学模式。1906年创立的京师法律学堂法学教科体系从思想、文本到制度建构,近承日本,间接以德国为模范,亦因本土文化心理制约,发生“政科”、“政法科”到“法政科”的特有流变。民国初年,确立由法律学门、政治学门和经济学门合组的大陆派法科样式。五四新文化运动前后,北京大学法科被单独授受法律的法律学系所取代,英美普通法派权势日炙,改写了长期由大陆法派主导法学界的格局旋因“中法系”执掌中央教育行政,法国学派乘势而起,确立社会学取向的法学院建制。1915至1916年,全国已经建立有49所法律学校。国民政府统一后,在司法“党化”背景下,大学学制美国化与法学教科大陆派走向相辅而行[同上,杨瑞文,第90页;另见何勤华:《中国法学史》(第3卷),法律出版社2006年版,第64页;〔美〕康雅信:“培养中国的近代法律家:东吴大学法学院”,载前注[1],贺卫方编书,第248~297页]。对此,1934年9月12日,吴经熊在为孙晓楼著《法律教育》一书所写的序言中指出:“现在我国一般研究法律的人们,好像有两种通病,一种是欢喜崇尚欧化,滥唱高调,好像外国的东西,什么都是好的,中国的东西什么都是坏的。他们忘了中国社会的事实,是法律的根本,所以造成许多不合宜的法律学者,于中国是没有什么贡献的。再有一种是极端的消极派,他们因为现在许多研究法学的人,对于国家社会没有什么贡献,所以对于法律教育抱很怀疑、很消极的态度,好像法律教育于中国是不需要的,甚至主张法律学校应当裁并或停办。”(吴经熊:“吴序”,载前注[57],孙晓楼书,第4页)比如,1946年中国国民政府聘请罗斯科·庞德为法律顾问时,透出了吴经熊所批评的崇洋媚外心态:“中国政府聘来了庞德教授,是中国法律界的光荣……如若我们能够接受庞德教授的影响,则我国的法律学与现行法必将开一新时代纪元。……庞德教授留驻中国的时间虽短,但是他在这短时间以内,必将指点中国的法学家与法律学,成为社会工程学与社会工程师,适应中国社会迫切需要。”(参见《中央日报》1946年7月3日,第2版)
[63]德国人文主义学者、语言学家威廉·冯·洪堡(Wilheim von Humboldt,一译“洪堡特”,1767至1835)在《论人类语言结构的差异及其对人类精神发展的影响》一书中指出:古代汉语是采用以意象符号构成的汉字系统,大量使用“虚词”、“成语”、“俗语”,崇尚短句,以求言简意赅,其语法离不开语言的上下文脉络,语法特性不分明,不利于推理思维的发展,但却有利于直觉性的哲理和情感,能够把握游移不定、无限多样的思想,使得心灵能够更全面、更有力地把握纯粹的思想(参见〔德〕威廉·冯·洪堡特:《论人类语言结构的差异及其对人类精神发展的影响》,姚小平译,商务印书馆1999年版,“译序”,第32~33、98、195、299、314~319页)。不过,在笔者看来,洪堡过分突出了古代汉语的优越之处,但其“文言体”的语义张力却恰好不适合用来作为需要精准、确定表达的科学语言和法律语言。应该看到,经过新文化运动之后改造的汉语其实是一种“新汉语”、“现代汉语”,这种汉语已经与古代汉语有相当大的差别,也可以说,它部分地受到西方语言及其语法规则的影响,乃是一种“欧化的汉语”。
[64]一直到20世纪20年代之前,近现代中国传播西方法学观的载体主要是译著,过后才开始出现国人撰写出版的介绍西方宪政、民主、法治等等理论的法学专著[参见前注[56],张晋藩书,第359~373页;另见前注[62],何勤华书,第23~24、65~66页]。
[65]杨兆龙:“‘新法学’诞生的前夕——法学界的贫乏”,载杨兆龙:《杨兆龙法学文选》,郝铁川、陆锦碧编,中国政法大学出版社2000年版,第137~138页。
[66]不过,这种“翻译法学”(或法学上的“翻译文化”)也遭到了某些法学家的反思和批判:比如,1938年12月,蔡枢衡在《云南日报》撰文痛陈当时法学的弊端:“中国近代法学已有数十年历史,就其内容与实质言,纵谓中国尚无法学文化,似亦非过当之论。盖中国法学文化大半为翻译文化、移植文化”。而其现实的另一面,又为“讲义文化、教科书文化及解释法学文化”,这是“中国次殖民地性质之法学界的表现”(引自前注[61],杨瑞文,第111页)。
[67]舒国滢:“在历史丛林里穿行的中国法理学”,《政法论坛》2005年第1期,第24页。
[68]北京广播电视大学法律教研室编:《法学基础理论参考资料》,中央电视大学出版社1984年版,第2~3页。
[69]董必武在1952年的一次讲话中明确地表达了当时政治领导人对旧法学和旧司法人员的担心:“人民的法律,是便利维护自身的权益和对敌人斗争的锐利武器,不可操在不可信赖的人手中。……把武器交给不可信赖的人(不管他有多大才能和学问),那是要犯错误的!”(董必武:“关于整顿和改造司法部门的一些意见”,载《董必武政治法律文集》,法律出版社1986年版,第228~229页)。
[70]面对“舆论一律”的政治形势,更多的法学者不得不改变自己的立场,通过“教育”、“反省”、“检查”、“批判”等方式迅速站到“斗争法学”的行列,用“斗争法学”的世界观和方法论武装自己的头脑。其中,相当一部分人自觉或不自觉地将自己归为“左派”的行列,以便在争夺法学理论之话语霸权的斗争中处于较为优越的地位。而一旦这种话语权的争夺与政治运动的展开扭结在一起的时候,学者们其实都在“知”与“行”的选择上迷失了自己的角色定位,谁也不再为法学之“科学性”担负道义之责了。到了“文化大革命”时期,大学法律学系和各政法学院遭到解散(自1970年以后,全国绝大多数政法院系撤销,只保留北京大学和吉林大学的法律学系还零星地招生),法学教研人员纷纷改行另谋生路[参见1970年6月27日中共中央批转的《北京大学、清华大学关于招生(试点)的请示报告》;李贵连等编:《百年法学:北京大学法学院院史(1904-2004)》,北京大学出版社2004年版,第252页及以下]。
[71]安·扬·维辛斯基(Андрéй Януáрьевич Вышнский,1883~1954),苏联政治家,外交家,法学家。著有《刑事诉讼教程》、《苏联法院组织法》、《苏维埃法律中的诉讼证据理论》、《国家和法的理论问题》、《国际法和国际政策问题》等。他提出:法是国家政权制定或认可的,反映统治阶级意志而由国家的强制力保证其实施的行为规范的总和。其目的在于保护、巩固和发展有利于和适合于统治阶级的社会关系和社会秩序(参见〔苏联〕安·扬·维辛斯基:《国家和法的理论问题》,法律出版社1955年版,第485~512页)。这个理论在很长时期被我国奉为马克思主义法学理论的权威观点,或称“维辛斯基法学”。
[72]随着1952年大学院系调整以及“旧司法人员改造”和批判“旧法观点”运动的开展,法学者的身份大体上都贴上了制度区隔的标签。旧法学出身的人由于得不到新政权的信任而被停止了各自的专业工作,即使他们对法学理论有精深的研究,对法学之学科性质、功能和发展规律有自己独立的判断,但由于不再有从事专业研究的资格、条件和环境,不再有自己发言的讲坛,他们事实上逐渐淡出法学历史的舞台,无声无息,有些可能还受到后来历次政治运动的冲击悲愤而殁。当然,在那个年代,也不乏一些正直、勇敢、头脑冷静的学者以理性的态度对待法学学问,为守护理论的尊严做出最后的努力。比如,曾任东吴大学法学院院长的杨兆龙教授于1956至1957年间发表“法律的阶级性和继承性”、“我国重要法典何以迟迟还不颁布——社会主义建设中的立法问题”、“关于社会主义立法的若干问题——致最高法院董必武院长的一封信”、“法律界的党与非党之间”、“刑法科学中因果关系的几个问题”等文章(参见前注[65],杨兆龙书,第1~17、19~31、36~42、131~137页),试图以理论的语言讲清楚“法律规范的本身是正义的”,“法律继承的重要性”,“强调法律的政治性不应忽视了它的专门性和科学性”等现今看来属于常识性的观点,但这种理性的论辩很快就被随即而来的“反右”运动的鼎沸之声淹没了。杨兆龙教授本人及其家庭甚至为此付出了沉重的代价,让人扼腕叹息。
[73]比如,吴学义教授1935年就出版过《法学纲要》一书(中华书局版),颇有影响。其本人曾在南京大学法学院任教。1952年院系调整,南大法学院被撤销,吴教授被安置于华东医学院图书馆工作。其在报章强烈呼吁“迫切要求归队”,但后果不得而知(参见“南京市十位学者:对撤销南京大学法学院提出批评”,载《人民日报》1957年5月19日)。
[74]“斗争法学”使许多正派的法学者在“斗争”中丧失了学术的品格,“斗争者被斗争”成为历次政治运动的一大现象。斗争将政治批判的力量推向极端化,谁都想争夺斗争的话语权力,攻击他人,保存自己。结果几乎所有的批判者都变成了政治运动的玩偶。政治运动过后,当年的冤案可以平反,但当事者之灼伤心性难以平复。
[75]在此方面,学者们所作出的第一次有价值的贡献,是1980年后法学学科自身的建设和对“维辛斯基法学”体系在理论观点和方法论上进行的一次又一次的冲击和解构的努力。《法学研究》1980年第1期发表周凤举的文章“法单纯是阶级斗争工具吗?”,理论锋芒直指“法的阶级性”这一传统的理论命题。周文所提出的论点激活了法学者们沉睡的心智和理论争辩的热情,于是也才有了后来关于“法的阶级性”、“法的社会性”、“法的共同性”、“法的本位”(权利本位、义务本位)、“人权与法制”、“法的价值”、“法律文化”、“法的精神”、“法制与法治”等长达数年之久的辩论。有关这场争论的具体情形,见崔敏、李可法:“法的阶级性与社会性的论争”,载郭道晖、李步云、郝铁川主编:《中国当代法学争鸣实录》,湖南人民出版社1998年版,第203页及以下。
[76]参见舒国滢:“我们这个时代需要什么样的法律精神?”,载舒国滢:《在法律的边缘》,法制出版社2000年版,第3页及以下。
[77]当时的法学研究在“政治挂帅”、“政策高于法律”的话语空间寻求其学科的正当性根据,在大学的法学教科书和研究者们的法学论文中大量充斥着流行的政治语言,学者们以寻章摘句方式引证马列、领导人的讲话为论述之根本。法学之学术性格顿失,沦为贫血的、空洞的、暴力的词语堆积体,与当时的阶级斗争学说、专政的国家理论和政党的政治宣教毫无二致。从执政的政治领导人的角度看,这样的“法学”也许真正服务于政治,是实用的,至少是“无害的学问”了。但其代价是昂贵的,一旦国家真正需要进行法治建设的时候,上述被政治阉割的法学就显得力不从心了,因为其苍白的理论分析框架根本不能胜任政治的重托:它不能清楚而有说服力地解释法治国家建设面临的问题,更无从设计建构的方案。当政治再次可能需求理论的时候,法学反而不能担当职任了。现实的政治摧垮了理论的身骨而又指望理论以其羸弱之躯担负无法承受之重,这种尴尬是令人深省的(参见前注[67],舒国滢文,第28页)。
[78]1988年3至4月,清史专家、中国人民大学教授戴逸在“两会”召开期间发表了“哲学贫困”、“史学危机”、“经济学混乱”、“法学幼稚”等观点,一时间在社会科学界引起轰动,法学界对此的反应最为激烈(参见龚津航:“我国法学研究的纵向思考——与杜飞进一席谈”,《法学》1988年第7期,第15页)。在某种程度上可以说,1977年恢复高考后一直到20世纪80年代的中国法学缺乏必要的知识积累,某些领域在相当长一段时期没有合格的专业人才,所以,戴逸当时提出“法学幼稚”这一说法基本上符合事实。
[79]参见前注[67],舒国滢文,第30页。
[80]参见苏力:“也许正在发生”,载苏力:《也许正在发生:转型中国的法学》,法律出版社2004年版,第11页。
[81]“西方法学的中国/汉语表达”可能是一个有高度理论争议的表达,容易引起误解。为避免误解,我们可以这样说:西方法学并非等于法律科学,但它无疑是展示法律科学建构尝试的样本,其本身包含着西方历代法学家力图实现法学的“科学理想”的因素,因而也成为当代中国法学家构建自己的法律科学体系的一个参考、参照模式。在这个意义上,西方法学中的概念、原理(教义)、方法、技术等,确实需要先研究学习,它们本身需要经历一个汉译、汉化过程,此乃“法律科学的中国/汉语表达”的第一阶段(初级阶段),即“翻译法学”阶段。当然,“法律科学的中国/汉语表达”并不仅限于此,它还应包括第二阶段(高级阶段),即,中国法学家运用汉语作为表达工具来参与创建法律科学体系的阶段,我们也可以称之为“构建法学”(即,中国的法教义学体系构建)阶段。
[82]其实,早在一百多年前,沈家本先生在主持清末修律过程中,为了贯彻“务期中外通行”的修律方针,提出“参考古今,博稽中外”,认为欧美资本主义国家的法律,比中国封建旧律文明、进步,中国必须“取人之长,以补吾之短”,“彼法之善者当取之,当取而不取,是之为愚”(参见沈家本:《寄鋎文存》卷六,“裁判访问录序”,商务印书馆2015年版,第207页)。
[83]比如,北京大学的朱苏力教授于1996年出版《法治及其本土资源》,后又出版《送法下乡——中国基层司法制度研究》、《道路通向城市——转型中国的法治》等著作,几乎用全新的视角诠释当下中国的法律主题,在当时的青年学子中产生很大的影响,一时间,“苏力风格”成为争相模仿的对象。我们可以说,在朱苏力之后,至少中国的法学变得不一样了。有人甚至认为:“苏力之后,法学研究在中国进入了一个新的时代。通过朱苏力,中国的法律人看到了法律文章也可以循循善诱,也可以引人入胜;法学研究也可以接近大众,法学书籍也可以成为畅销书;最重要的是,法学也可以是其他学科的方法。”[参见卜元石:“法教义学:建立司法、学术与法学教育良性互动的途径”,载田士永、王洪亮、张双根主编:《中德私法研究》(第6卷),北京大学出版社2010年版,第13页]。
[84]参见苏力:“法学著作的翻译”,载前注[80],苏力书,第100~102页。
[85]有关“法教义学”(Rechtsdogmatik)的最初汉译,参见舒国滢:“战后德国法哲学的发展路向”,《比较法研究》1995年第4期,第353页。法教义学在中国突然流行开来,并不是一、两个人推动的结果,而是中国法学(尤其是部门法学)到了知识更新、升级的阶段,这是一种法学知识本身发展到一定阶段的内在需求。这个时候,学者们把目光转向德国,德语的“法教义学”这个词抓住了我们学者的眼球,这是很自然的事情,学者们开始有意识接受德国法教义学的一套知识和方法,学习并尝试重建中国的法教义学传统。
[86]参见陈兴良:“刑法教义学方法论”,《法学研究》2005年第2期,第38~57页;焦宝乾:“法教义学的观念及其演变”,《法商研究》2006年第4期,第88~93页;武秀英、焦宝乾:“法教义学基本问题初探”,《河北法学》2006年第10期,第132~139页;林来梵、郑磊:“基于法教义学概念的质疑——评《中国法学向何处去》”,《河北法学》2007年第10期,第19~24页;王旭:“中国行政法学研究立场分析——兼论法教义学立场之确立”,《法哲学与法社会学论丛》2007年第1期,第222~238页;许德风:“论法教义学与价值判断:以民法方法为重点”,《中外法学》2008年第2期,第165~190页;白斌:“论法教义学:源流、特征及其功能”,《环球法律评论》2010年第1期,第5~17页;前注[83],卜元石文,第3~25页;许德风:“论基于法教义学的案例解析规则——评卜元石:《法教义学:建立司法、学术与法学教育良性互动的途径》”,载前注[83],田士永、王洪亮、张双根主编书,第26~39页;朱晓?:“第三人惊吓损害的法教义学分析:基于德国民法理论与实务的比较法考察”,《华东政法大学学报》2012年第3期,第81~100页;陈坤:“法律教义学:要旨、作用与发展”,《甘肃政法学院学报》2012年第2期,第106~111页;张翔:“形式法治与法教义学”,《法学研究》2012年第6期,第6~9页;王本存:“论行政法教义学——兼及行政法学教科书的编写”,《现代法学》2013年第4期,第39~46页;许德风:“法教义学的应用”,《中外法学》2013年第5期,第937~973页;张翔:“宪法教义学初阶”,《中外法学》2013年第5期,第916~936页;冯军:“刑法教义学的立场和方法”,《中外法学》2014年第1期,第172~197页;蒋大兴:“商法:如何面对实践?——走向/改造‘商法教义学’的立场”,《法学家》2010年第4期,第155~165页;张明楷:“也论刑法教义学的立场:与冯军教授商榷”,《中外法学》2014年第2期,第357~375页;陈征:“从第一次堕胎判决中透视德国宪法教义学”,《清华法律评论》2014年第2期,清华大学出版社2014年版,第3~9页;孙海波:“在‘规范拘束’与‘个案正义’之间——论法教义学视野下的价值判断”,《法学论坛》2014年第1期,第71~82页;陈兴良:“风险刑法理论的法教义学批判”,《中外法学》2014年第1期,第103~127页;刘军:“抽象危险犯的理论基础与实践边界——以法教义学为分析视角”,载陈金钊等主编:《法律方法》,山东人民出版社2014年版,第1期,第390~404页;汤文平:“论预约在法教义学体系中的地位以类型序列之建构为基础”,《中外法学》2014年第4期,第978~1002页;刘敏:“论法教义学的体系化功能——以民法为中心”,《西南政法大学学报》2014年第1期,第12~17页;韩强:“法教义学在商法上的应用——以最高人民法院指导案例15号为研究对象”,载《北大法律评论》(第15卷第1期),北京大学出版社2014年版,第106~125页;凌斌:“什么是法教义学:一个法哲学追问”,《中外法学》2015年第1期,第224~244页;雷磊:“法教义学的基本立场”,《中外法学》2015年第1期,第198~223页;黄文煌:“法教义学方法与民法教科书的撰写”,《公民与法》2015年第11期,第23~26页;纪海龙:“法教义学:力量与弱点”,《交大法学》2015年第2期,第90~104页;贺剑:“认真对待案例评析:一个法教义学的立场”,《比较法研究》2015年第2期,第172~185页;贺剑:“法教义学的巅峰——德国法律评注文化及其中国前景考察”,《中外法学》2017年第2期,第376~401页。
[87]1977年复办法科以后,国人其实整体上(由于长期的闭关锁国)对于西方世界(尤其是以罗马法学为基础的欧洲大陆)的法律学问和知识体系还相当陌生,甚至一段时间产生了这样一种“中国特色的法学”之奇特景观,即,我们的制度偏向大陆法系,知识却取自英美法学,意识形态则来自前苏联。2000年后,留学欧陆的中国法科学生增多,欧陆法学(尤其是德国法学)在中国的影响增大,形成欧陆(德国)法学知识与英美法学知识的竞争。在中国自己的法教义学体系尚未建立起来时,这种知识竞争必然导致同一法律部门,可能有知识来源不同的法教义学概念、原理、方法和理论体系,或者对于这些不同法教义学知识做简单的理论混合。这样,法教义学体系上的混乱就不可避免。
[88]有学者注意到:“洋教义”与“洋案例”一并引入,原因在于中国目前司法与学术尚不具备学术批判(指导)与实践检验之间的良性循环互动,比如,法院判决的不公开迫使部门法研究只能就理论谈理论,或是局限于引入外国的理论与判例,无法形成以中国法律规范为中心的理论体系,而这样的研究成果必然不会为司法界所重视。应当看到,中国部门法研究理论脱离实践背后隐藏着的“无米之炊”的无奈与困境(参见前注[83],卜元石文,第6页及以下页)。
[89]朱苏力在2009年发表的文章“法条主义、民意与难办案件”一文中就指出:“即使这些教义分析作为思维训练和理论探索有意义,但对审理此案的法官没有任何实践意义。尽管教义分析是司法实践中最有用也是中国司法非常缺乏的,但如果不嵌入具体司法语境,把握不住基本情势,没有一个或一些非教义分析的判断作指导,再精美的教义分析也一定会沦为司法实践中的花拳绣腿。有关许霆无罪的教义分析就是这样的花拳绣腿。”(朱苏力:“法条主义、民意与难办案件”,《中外法学》2009年第1期,第100页)。
[90]参见孙海波:“法教义学与社科法学之争的方法论反省——以法学与司法的互动关系为重点”,《东方法学》2015年第4期,第72~89页;李波:“社科法学与法教义学共生论——兼论刑事政策与刑法教义学之关系”,《刑事法评论》2015年第1期,第21~45页;宋旭光:“面对社科法学挑战的法教义学——西方经验与中国问题”,《环球法律评论》2015年第6期,第116页;宋旭光:“法律实践、法学教育与法学的学科性质——为法教义学而辩”,《中国法学教育研究》2015年第2期,第94~104页;周尚君:“法教义学的话语反思与批判”,《国家检察官学院学报》2015年第5期,第76~88页。
[91]参见苏力:“法律人思维?”,《北大法律评论》(第14卷第2辑),北京大学出版社2013年版,第429~469页。
[92]参见尤陈俊:“不在场的在场:社科法学和法教义学之争的背后”,载《光明日报》2014年8月13日,第16版。
[93]同上注。
[94]比如,在现今的美国,由于法律现实主义(Legal Realism)的兴起,最好的法学院被一些偏门的学术、即一群所谓“业余的社会科学家”(amateur social scientists)所把持着:他们致力描述其所自诩的“真实”的行为运作和法的效果,而不是概念和规则的内在的相互关系;他们实际上并不反对理论,但他们想要的是“关于”法的理论(theory “about” law),而不是“法的理论”(theory “of” law)。更直白地说,他们想要的不是“法律科学”、而是“社会科学”,即,法社会学、法心理学、法的经济分析、法官的行为分析,诸如此类。正如有学者评论的那样,不幸的是,这些作为“业余的社会科学家”的法学教授把法学院实际上变成了另一所社会科学系,并已经成功地“驱逐”了最为严肃的法理论本身[ See Richard Smith, Can Practice Do Without Theory?Differing Answers in Western Legal Education, in: Archiv für Rechts-und Sozialphilosophie (ARSP), Beiheft Nr.80,1994, S.433 ff.]。
[95]邓正来:《中国法学向何处去——建构“中国法律理想图景”时代的论纲》,商务印书馆2006年版,第3页。
[96]参见许章润:“建设中国文明的法律智慧”,载许章润:《汉语法学论纲》,广西师范大学出版社2014年版,第1~4页。
[97]〔德〕卡尔·雅斯贝尔斯:“轴心期”,俞新天、魏楚雄译,载《史学理论》1988年第1期,第125页。
[98]这个道理其实很简单:在相当长的一段时间里,中国法学被讥讽为“幼稚”的学科,因为它既没有中国自己的学说传统,对西方法学的了解也一鳞半爪,更不具备其他社会科学的理论解释力。学习西方法学这个大方向总体上是值得肯定的,既然中国法学还没有完全超越“法律科学的中国/汉语表达阶段”,那么,在这个阶段,谦虚地学习吸收外来的(科学的)法学知识仍然是必要的,必需的,这一课早晚要补上,早补比晚补要好,现在不补未来也必定要补。

来源:《清华法学》2018年第3期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:刘凌月

上一条: 学习宪法修正案推动宪法全面实施

下一条: 论法律实施的一般特性与基本原则

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157