前言
或许是拜《民法通则》第4条所赐,长期以来,我国大多数民法学者均承认公平为民法基本原则。不过,学界对其所作的研究却比较薄弱。有关私人自治、诚实信用、公序良俗等基本原则的研究成果堪称卷帙浩繁,而有关公平原则的研究成果则可谓门可罗雀,研究的薄弱状况与公平原则的“基本原则”地位相当不符。笔者不揣浅薄,试对该原则作较为系统的梳理,以期为其研究水平的提升贡献绵薄之力。
在展开正文阐述以前,对与“公平”有关的几个概念先予叙明。在汉语中,与“公平”密切相关的词汇,还有“正义”、“公正”。不可否认,细较起来,这些概念间存在微妙的差异。如罗尔斯在其《作为公平的正义:正义新论》一书中明确区分“Fairness”(公平)与“Justice”(正义),其所表达的核心意旨乃是希望经由一种公平的缔约程序(所有缔约者都处在公平的处境之下)来获致某种正义的契约结果,其内容表现为他所阐发的两项正义原则。就此而言,“公平”与“正义”是存在差异的。但鉴于我国民法学界对两者不予严格区分的用语习惯,如在民法基本原则层面,学界习惯用“公平”的概念,但在合同法基本原则领域,则习惯用合同“正义”的概念,本文亦对“公平”和“正义”不加区分地使用。
下文先评析否认公平作为民法基本原则地位的观点,初步论证承认公平的民法基本原则地位的必要性,并厘清公平原则的内涵;其次阐述公平原则的类型,以此呈现出公平在民法各领域鲜活的表现,另一方面也可昭示民法上的公平并非抽象空泛,从而进一步论证公平的民法基本原则地位;最后分析公平这一价值的性质。
一、地位厘清与概念界定
(一)地位厘清:公平足以充任民法基本原则
我国《民法通则》第4条明定:“民事活动应当遵循……公平……的原则。”理论上多以此为据承认公平是民法的基本原则。但近年来,也有一些学者否认公平为民法的基本原则。这些学者基本上未阐述不将公平置入民法基本原则之列的原因,仅尹田教授例外。他提出:“‘公平(正义)’为法的最终目标,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。可以说,基本法和一切部门法,均以‘公平’为指导思想。而民法对于公平观念,必须通过民法‘自己的’基本原则加以具体表达,并进一步通过具体规范使之得以实现。换言之,民法上的公平,正是通过‘平等’、‘意思自治’等基本原则加以表现的。由此,没有必要在民法上通过‘公平’原则的表达来重复宣示法的一般价值。”也就是说,公平是整个法领域的目标,不独为民法所有,因此不宜列为民法基本原则。这一论据颇有杀伤力。不过,我认为,该理由虽有一定道理,但仍不足采信。这主要是基于以下缘由:
第一,在人类德性体系中,正义居于核心地位。将公平确立为民法基本原则,与正义在人类社会的重要性状态十分契合。在以家族、宗族等为基本单位的社会,忠诚、友谊、仁爱等在德性体系中占据着重要的位置。如舍勒指出,维系成员密切关系的****美德是一种信任伦理,是“人很难理解的道德上的休戚与共”。“忠诚是爱与信任伦理的自然延伸;其承担者视一切约束性的‘诺言’和(需要接受的)‘契约’要求为一种侮辱,因为那是对忠诚的怀疑,要求提出人为的保证。”随着人们从整体的樊篱中脱离出来成为独立自主的个体,个人与个人间、个人立’”。由于此种原因,伦理学不再像那样把探求“什么样的人生是美好的人生”作为自己的主题,而是将协调人与人之间的冲突作为主要任务。也由于此种原因,友谊、忠诚、仁爱等在人类德性中的地位下降,而以解决人际纠纷、实现和平共处为要旨的正义成为了最首要的德性,有关正义的问题因而成为了伦理学的主题。“在对于社会的性质及人性有了解之后,公正问题必然会变成最重要的道德问题。”休谟指出,没有正义,社会立刻就会解体。斯密也指出,正义是支持整个大厦的主要支柱。如果把它撤掉,那么人类社会的宏伟结构顷刻就会化为瓦砾。由于这一原因,黑格尔说正义是社会中的大事,而罗尔斯在《正义论》中也开宗明义地声称:“正义是社会制度的首要价值,正如真理是思想体系的首要价值一样。”由于正义在社会具有基础性作用,暂不论将公平确立为民法基本原则是否存在技术层面的障碍,这一尝试至少可在民法的理念层面凸显、张扬正义价值的重要性。
第二,市民社会提供了私法正义发生的环境与舞台。商品交换须诉诸市场,而市场的核心在财货的定分(归属)与交换,财货的定分与交换不仅以正义为其妥当性的判准,而且使正义借此获得作用领域。休谟指出:“在人们缔结了戒取他人所有物的协议,并且每个人都获得了所有物以后,立刻就发生了正义和非正义的观念,也发生了权利和义务的观念。……正义的起源说明了财产的起源。”正义起源于契约,正义的本质是趋利避害人们之间的折中协议。正义取决于事先存在的契约。由此可见,市民社会是一个典型的正义问题发生的环境,作为私法重要内容的财货定分和财货交换与正义之间具有内在的关联性。
第三,市民社会生活与政治国家生活不同,公私法所追求的正义判然有别,私法正义借此获致独特性。市场经济呼唤与之契合的精神。“精神,是指在一个特定时期占主导地位的假想、信仰、态度。”由于市场经济活动须臾不能脱离正义,由此决定了正义(即归属正义与交换正义)是我们这个当仁不让的占据主导地位的精神。当民法(至少财产法部分)笼罩着浓厚的“正义”的精神时,当民法以正义为主导法律思想时,实不宜否认公平在民法中的基本原则地位。不仅如此,仅市民社会才提供了归属性正义与交换正义的生发环境,政治国家无力滋生此类环境,以调整政治国家领域的社会关系为使命的公法固然要奉正义为圭臬,但其“正义”绝不可能具有“归属正义”或“交换正义”的意涵,由此可说明,民法上正义的内容是独特的。只要将民法上的正义界定得当,断不会发生“民法正义”重复“正义”这个法秩序全体一般价值的现象,承认公平为民法基本原则并无不当。
第四,民法中的公平并非重复宣示法的一般价值。如果因为“‘公平(正义)’为法的最终目与社会间的矛盾日益成为普遍的社会现象。“尘世的全部现实被重塑为一个简单的公式:‘彼我对标,具有最高程度的抽象性及模糊性的特征。……基本法和一切部门法,均以‘公平’为指导思想”,从而否认公平的民法基本原则地位,那么自由与平等又何尝不是基本法与一切部门法的指导思想,但为什么学者均承认平等、私人自治为民法基本原则?公平虽君临所有法领域,凡法皆不能不言公平,但民法领域中的公平其实有其独特的内容,该内容既非全然空洞也非极度抽象。正是由于我国学界未洞悉此点,因而要么对公平原则的阐述过于贫乏苍白,要么对公平原则痛下杀手,否认其基本原则地位。下文有关公平原则类型的分析可充分揭示民法上的公平原则其实言之有物,几乎关涉民法的全部领域,其内容相对具体明确,实没有必要否认其基本原则地位。
第五,在大陆法系国家,承认公平为民法基本原则者,不乏其例。大陆法系国家或地区的民法典一般不专设一般条款宣示民法基本原则,其民法学论著也多不设专章或以较多篇幅阐述民法基本原则,但这并不意味着它们就否认私人自治、平等、公平等价值的民法基本原则地位。造成这种状况的原因,一方面可能是由于各该国的宪法已揭橥此类价值在先,另一方面可能是由于“原则作为理所当然的内容没有被写进去”。即便如此,在大陆法系诸国,仍有不少学者承认公平的原则地位或承认平等在民法中的重要作用。如奥地利学者比德林斯基认为私法的传统规范具有下列四项原则:私法自治、交易安全、等价性、信守合同。其中,等价性的思想,“要求给付与对待给付之间具有同等价值,当事人之间的法律地位平等”。拉伦茨将合同中的均衡与公平原则作为民法典的精神基础之一。他指出,这与双务合同有关,“主要表达这样的思想:在双务合同中,一方向另一方提供了给付以后,就应当获得‘适当的’、与给付的价值相适应的对待给付。”“均衡与公平原则不仅仅指狭义的‘等价原则’,即要求给付与对待给付至少必须具有相近的价值,而且还关系到如何‘公平地’分配那些与合同相关的负担和风险问题。”《欧洲示范民法典草案》将自由、安全、正义与效率四大根本原则确定为整部草案的基础。该草案指出,正义是《欧洲示范民法典草案》中具有普适性的原则,它可能和其他原则,诸如效率相冲突,却不能轻易。正义很难界定、不可估量,其边缘地带可能会仁者见仁,智者见智,但是不正义的典型情形得到了广泛的承认和普遍的拒绝。在该草案中,促进正义是指:确保相似情形得到相似处理。不允许人们依赖于其自身的非法、不诚实或不理性的行为;不允许人们不当利用他人的弱点、不幸或好意;要求不得非常过分;人们应对自己的行为结果或自己造成的风险负责。正义有时也指保障性正义———对那些处于弱势或易受伤害的人们提供保护,有时是普遍的预防措施。该草案第1-1:103条明确宣示:“(1)诚实信用与公平交易,是指一种行为准则。这一行为准则具有以下特征:诚实、公开并考虑到相关交易或法律关系的对方当事人的利益。”
(二)概念界定:公平原则意指“各人得其应得”观念的****化
我国学者在分析公平原则时,大多会先界定该原则的内涵。如梁慧星教授认为,公平原则,指民事法律行为内容的确定,应当遵循公平的原则。韩世远教授认为,公平原则,是法律确立的以公平理念确定民事主体的民事权利、民事义务乃至民事责任的基本原则。虽然这些定义凝聚了学者的心力,但仍有所不足。下定义必须遵守形式逻辑规则,而其中一项基本的要求是定义项不得直接或间接包含被定义项,否则就会发生同语反复或循环定义的逻辑错误。在我国学者所下的这些定义中,被定义项与定义项中均出现了“公平”,这就犯了同语反复的逻辑错误。不可否认,合理界定,甚至只是相对合理地界定公平原则也是不易的,但也不能因此罔顾基本逻辑规则的要求。
定义是一种冒险,民法上的所有定义都是危险的,像公平这样的不确定概念尤其如此。博登海默曾指出:“正义具有一张普洛透斯的脸,变幻无常、随时可呈现不同形状。当我们仔细查看这张脸并试图解开隐藏其表面之后的秘密时,我们往往会更加迷惑。”这足以说明界定正义实属不易。不过,为了给后续的论证提供一个基本平台,定义的预设依然不可或缺,有时“人们并不要求你的定义与他们相同,却希望能从你的定义中明白你讨论的是哪一桩事物,从而免除误读和误会。”
理论上对正义或公平有各种各样的界定,有从自由的角度来界定,也有从平等、秩序、安全、效率、合法性等视角来界定,还有从人的个体性与社会性的均衡的视角来界定。总之,“正义或公平这个概念,与自由和强制这类概念相同,其含义也颇为含混。”其实,在几千年的人类文明史中,早就有一项堪称经典的正义概念值得信守。将正义的核心归结为“各人得其应得”具有悠久的历史。古罗马法学家乌尔比安在其首倡的著名的正义定义中,将正义界定为“使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志”。西塞罗将正义描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神意向。”阿奎那认为正义是“一种习惯,依据这种习惯,一个人以一种永恒不变的意愿使每个人获得其应得的东西。”瑞士神学家布伦纳指出:“无论是他还是它只要给每个人以其应得的东西,那么该人或物就是正义的;一种态度、一种制度、一部法律、一种关系,只要能使每个人获得其应得的东西,那么它就是正义的。”法国经济学家魁奈指出:“如果有人问我:什么是正义呢?我将回答说,正义是由理性之光所承认的,明确决定什么属于自己,和什么属于他人的问题的自然最高规律。”总之,一如哈耶克所述:“每个人都应当得到他所应当获得的东西……这也许是一般人的心智所能设想出的正义理想最为清晰且最有力的形式。”
此种正义或公平界定颇值采信。据此,公平是一种使各人得其应得的待人处事态度。而“原则”则是一种****化诫命,它要求某事(通常是某种价值或目的)在相对于法律与事实的可能范围内以尽可能高的程度被实现。所以,民法上的公平原则意指在民事生活领域,应使“各人得其应得”的观念求取****程度的实现。虽然“应得”可谓人言言殊,从而该定义更多的只有形式意义,而无实质意义,但它使公平具有独特内容,“公平”就是“公平”,不是自由、平等,更不是诚实信用、公序良俗。“各得其所、各得所值”彰显了公平与其他价值的本质差别。不仅如此,相较于我国绝大多数民法学者的定义,这一界定遵守了形式逻辑规则。虽然该概念是形式的,但它确使公平原则获得了不容置疑的核心内容,从而可为后续的研究奠定基础。
二、类型梳理:公平原则体现为交换、归属、分配和矫正正义
无庸置疑,即使将公平界定为“使各人得其应得的待人处事态度”,但其意蕴仍显抽象,让人难以准确把握。为此,必须诉诸具体化与类型化的路径。与诚实信用、公序良俗等概括条款必须诉诸个案裁判以从司法经验中总结、归纳出颇具操作性的规则不同,几千年来人类就公平累积的智识已为其类型化提供了丰厚的资源。其中,亚里士多德有关矫正正义与分配正义区分的经典分类仍具有恒久的价值。以下在参照并补充亚氏分类的基础上将公平原则区分为几种类型:
(一)交换正义
交换正义,又称为交易正义、平衡正义、均衡正义、平均正义、数学正义、契约正义或对等正义。是基于平等的原理,依照算术的比例,确定各个人利益与不利益的应得份。交换正义涉及个体之间的法律交往,其所关切者,为个体与个体在财产交易方面是否享有公平合理的对待。交换正义在民法中体现为以下相对具体的要求:
1、相互性原则。相互性原则或相互关系是人与人之间相处的一般模式:向他人赠送包括物质财产在内的财物,通常会逐步获得一个相对应的给付。赠送与对应给付都是行为人对自己已经获得的给付的感谢或期待。一如埃利希所述:“在那些对商业交易最为重要的契约中,处分自己的财产应需要一种来自契约对方当事人的对价履行,这种对价履行反过来又存在于对方的财产处分之上。”简言之,相互性意指“某人以某种方式对待他人,所以他人也以这种方式对他”。相互性典型地表现在双务合同的牵连性上。双务合同立基于“汝与则吾与”的原则,即一方当事人所以愿意负担给付义务,旨在使他方当事人因此负有对待给付义务。给付与对待给付之间所具有的不可分离的关系,即为牵连性。换言之,“一方负债务系因他方亦负债务,双方债务互为因果,互为对价。……双方当事人之给付互为依存、互为因果。”
从法技术层面而言,牵连性可细分为发生上、功能上(又包括存续上与履行上)与回复原状关系上的牵连性。发生上的牵连性是指一方的给付与他方的对待给付在发生上相互牵连,即一方的给付义务不发生时,他方的对待给付义务也不发生。存续上的牵连性,主要表现为双务合同中双方当事人之间的风险负担。履行上的牵连性,以同时履行抗辩最为典型。《合同法》第66条规定:“当事人互负债务,没有先后履行顺序的,应当同时履行。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定时,有权拒绝其相应的履行要求。”该条体现了“一手交钱,一手交货”的交易观念,具有担保自己债权实现以及迫使他方履行合同的双重机能。回复原状关系的牵连性是指当事人基于其意思将双务合同关系回复到合同生效的原点的牵连性,主要表现为合同解除的回复原状关系、双务合同不当得利返还请求等的牵连关系。
交换的相互性特征看来十分基础,但实际上蕴涵着伦理因素,其意义不容低估。对此,康芒斯曾指出:“在通常的买卖交易中,按照商人的惯例,我们可以推断,当一个人从另一个人那里取得商品或货币时,他并不意图盗窃或欺骗,而是准备付给,或者给对方一种商品或服务,作为交换;他无意于用经济的压力或者暴力的强迫,在关于所有权移转的条件上压倒对方的意志,而是准备付出公平合理或者履行公平合理的义务。”给付的相互性实现了财产的和平、有序移转。
相互性原则主要强调“‘你与’则‘我与’”,因此,其“只具有形式上的特征。因为,这一原则本身并没有说明,哪些给付对于接受者足够地承担义务来说是必要的,以及哪些对应给付在具体情形中被视为是同等价值的,并因此适合于履行感谢债务等问题。”既然仅靠相互性原则还不足以解决交换正义问题,那么就必须仰赖其他规则,等值性原则即可发挥此项作用。
2、等值性原则或等价交换原则。交换不仅是相互性的,而且是等价性的。“对市场体制的所有评价,都与等价交换有关。等价交换是根据习惯和法律确定的,它是市场体制的基本运行规则。所谓等价交换是指,你付出多少就能拿回多少,两者在价值上是相等的。”换言之,等值性要求给付与对待给付之间具有同等价值。但关键的问题是,应根据何种标准来衡量给付与对待给付之间具有“同等价值”。对此虽然还存在着争议,但社会的人们较普遍地信守主观价值标准,即一般性地采取主观等值性原则或主观等价交换原则,而仅例外地采取客观等值原则或客观等价交换原则。
(1)主观等值标准。主观等值意指“只要每一方合同当事人根据他们自己的判断,认为另一方
提供的给付与自己所提供的给付具有相等的价值,即可认定给付与对待给付之间具有等价关系。”简言之,“给付若保有形式的主观的均衡,原则上即属充分。”
我国《民法通则》将“等价有偿”规定为民事活动所应遵循的一项基本原则,其第4条规定,“民事活动应当遵循……等价有偿……的原则。”对于等价原则在民法中乃至在整个交易活动中的应然地位,我国有不少学者提出疑问。在经济学界,有学者反对交易的等价性,如茅于轼教授认为,“交换是不等价的,而且它****的奥秘是是否都感到交换对自己有利。”有西方学者认为,在“知识经济”环境下等价交换的原则不再适用。在法学界,也有学者反对等价有偿原则,如刘燕教授认为:“‘等价有偿’或者‘公平定价’都是对一种结果公平的描述,但在一个以竞争机制为主要动力的社会中,法律应当追求的、而且也能够实现的恐怕只是起点的平等、过程的公平或程序的公平。”徐国栋教授也认为:“在市场经济条件下,中国未来的公平立法应考虑取消等价原则的基本原则地位,并保留有偿原则,即不要求一切交换关系都做到交换物之间的等价,只要求交易一方取得他方财产必须支付相应,至于多少,则由当事人根据意思自治原则确定。”我认为,认为等价交换原则不能涵盖无偿法律行为领域、不能涵盖人格权法与身份权法领域颇有道理,但认为交换是不等价的,从而主张抛弃等价交换原则则有失妥当。等价交换是市场的铁律,“等价交换是市场的核心特征。”只要将“等价”理解为“主观等价”,则上述疑虑皆可迎刃而解。将“对价等值”理解为民法的基本原则并无不妥。
主观价值标准与私人自治之间具有天然的亲和性。主观价值的实质乃是诉诸交易者的自主判断,只要其基于自主意思认为交易对方所提供的对待给付与他自己所为的给付等值,交易即可达成。在相当大的程度上可以说,主观价值标准其实也就是自治标准。“在交换交易中,在某些情形下人类正义感就要求在允诺与对应允诺之间、在履行与对应履行之间达到某种程度的平等。作为一般规则,合同当事人是通过行使其私人自治权来确定他们各自履行的价值的。”而从私人自治的角度而言,契约机制和契约自由内含着一定的“正确性担保”,即契约机制在某种程度可确保契约内容是合乎公平的,因为双方当事人不能不同意契约内容,大抵在交涉过程中,二者是经妥协后才缔约的。从而,其内容多成为反映双方利益的“中间的”解决之道。“单因契约被自发地缔结就充分符合正义。”诚如18世纪法国经济学家巴斯夏所言:“在交换中,不管订约的一方需求如何强烈,另一方付出的努力如何巨大,只要交换是自由的,被交换的劳务总是等价的。”“每个人都得到了报酬,都得到了他们计算过的应该得到的东西。所以谁也没有吃亏,谁也没有占便宜。”
(2)客观等值标准。客观等价是指法律直接置评给付与对待给付之间的公平性,直接规定与给付相公平的对待给付的内容。它在民法中居于例外地位而不具普遍性。《合同法》第243条规定:“融资租赁合同的租金,除当事人另有约定以外,应当根据购买租赁物的大部分或者全部成本以及出租人的合理利润确定。”《合同法》第426条规定:“居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。对居间人的报酬没有约定或者约定不明确,依照本法第六十一条的规定仍不能确定的,根据居间人的劳务合理确定。”这两条中,租金或报酬首先依当事人意思而定,而相对客观的租赁物成本与出租人利润(或居间人劳务)的市价仅具有补充性。
客观等值之所以不受民法青睐,其原因在于,根本不存在得以确定某行为的公平报酬是多少、某商品的公平价格是多少的令人信服且实用的标准。“契约价格的适当性也很难客观决定,价格决定一方面跟市场关系有关,另一方面也涉及主观因素(如个人的价值评估、需求程度跟可支配财产程度等)。因此,商品或服务的公正价格为何,很难界定。”民法诉诸客观价值标准的情形,除《合同法》第243条与第426条外,还表现在以下方面:
第一,显失公平或暴利行为制度。暴利行为以给付与对待给付之间具有显著不相当的不均衡为条件。此际,“给付间的实质的、客观的均衡开始成为问题:此时等价性不依当事人意思而决定,而是由法规范本身所定的标准而决定。”
第二,格式条款的效力判断标准。《合同法》第39条规定:“采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务……。”条款使用方单方预先拟定格式条款,与由一方当事人指定不确定的给付的情形十分类似,因此不能根据当事人的意思来确定等价性,而是应采纳客观的等价标准。 “对格式条款效力的控制,系对形式合同自由的实质限制”,是“透过给付与对待给付间客观的实质的等价性原理对‘交换正义’的具体化。”
第三,情势变更制度。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第26条规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”据此,订约后当事人之间的等价关系因情势变更发生严重失衡的,法院“应依客观之标准,审酌一方因情势变更所受之损失,及他方因情势变更所得之利益,及其他实际情形,以定其增减给付之适当数额”。
第四,增减违约金制度。《合同法》第114条第2款规定:“约定的违约金低于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加;约定的违约金过分高于造成的损失的,当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”被赋予合同形成权的裁判者得以形成性地将违约金酌减至适当的数额。为此,他需要比较违约金与债权人的损失。“适当性系指债权人任何利益(包括非财产利益)的显著性。因此,这一利益是衡量适当性的一项实质性准则。”
第五,瑕疵担保责任制度。“出卖人所负物之瑕疵担保责任,于一般交易行为仍属交易公平理念之铁则。”若买卖的标的物不具备买受人所期待的品质,则买受人有权要求减价,即按照无瑕疵之物的客观价值及该物在瑕疵状态下价值的比例,来减少约定的买卖价金。
3、公平地确定风险负担。合同中均衡与公平思想“回答如何公平地分配与合同相关的负担和风险的问题。”在双务合同中,债务人的给付与债权人的对待给付之间具有对价关系,债务人与债权人均可期待从对方获得与自己所作给付主观等价的对待给付。若因不可归责于双方当事人的事由致使标的物毁损灭失,即发生“风险”的,依各国或地区民法的通例,一般实行“债务人主义”的风险负担规则。“债务人主义较能说明双务契约本质上存续之牵连性,为交换的公平理念所要求。”如我国台湾地区“民法”第266条规定,“因不可归责于双方当事人的事由,致一方之给付全部不能者,他方免为对待给付之义务;如仅一部不能者,应按其比例减少对待给付。前项情形,已为全部或一部之对待给付者,得依关于不当得利之规定,请求返还。”详言之,标的物因风险而毁损灭失致使债务人履行不能的,债务人免给付义务,而对债权人而言,由于其并未从债务人处获得给付,基于交换正义的要求,债权人即应免于对待给付;若债权人已向债务人有所给付,则债务人应向债权人返还已受领的给付。总之,使债务人承担风险,正是交换正义理念的内在要求。
双务合同风险负担的一般规则其实还可分为两类模式。除了上述全然采债务人主义的立法外,还有一些国家在风险负担的一般规则上根据不同的合同类型分别采债务人主义与债权人主义。法国、日本、意大利等民法即是如此。这些国家将双务合同区分为“移转物权的合同”与“非移转物权的合同”后再分别规定相应的风险负担规则。如《日本民法》第534条规定:“(一)以特定物物权的设定或移转为双务契约标的,其物因不可归责于债务人的事由而灭失或毁损时,其灭失或毁损,归债权人负担。(二)关于不特定物的契约,自其物依第四百零一条第(二)款的规定确定时起,适用前款的规定”。该条确立的债权人主义只适用于以移转物权为标的的合同。同法第536条第1款规定:“除前二条所载情形外,因不应归责于双方当事人的事由致债务不能履行时,债务人无受对待给付的权利”。该条适用于不以移转物权为标的的合同,且采债务人主义。之所以如此,是因为其在物权变动模式上采债权意思主义。在该模式下,一旦合同成立,债权人即取得标的物所有权,无须践行交付或登记等公示方法,当标的物于合同成立后毁损灭失的,此时由债权人承担风险即为由所有人承担风险,在风险负担的规则上,实际上是采所有人主义。由于所有人主义的风险负担规则有一定的合理性,因此这些国家实行债权人主义也能言之成理。由此看来,一些国家在移转所有权的合同风险负担上采债权人主义,是专为适应其物权变动模式而设的规则,并未悖反交换正义理念。
就最典型的双务合同——买卖而言,也是如此。“交易公平的内涵,本具有互惠的本质,最简单的理解是:买方可以获得符合商品品质的商品,卖方应该得到其出卖商品价格的价金,对价关系建立在互惠的利益均衡,有其相对的客观性。以此交易公平的理念,可以导出:商品交付前之危险负担,归于出卖人,价金给付前之危险负担,归于买受人。盖未交付前,交易之他方未因商品交易获得利益之故。”此即《合同法》第142条有关买卖合同风险负担的一般规则——交付主义。就动产而言,在交付前,若标的物已毁损灭失,出卖人免给付义务,买受人免对待给付义务,若买受人已支付价款,则出卖人应向买受人返还价款。“动产买卖如此,不动产买卖更无例外,此于不动产买卖型态,出卖人未交付前买卖不动产标的物发生灭失而不能交付时,买受人未得交易利益,如许出卖人免除给付义务,自应许买受人解免给付价金之义务及损害赔偿之请求(限于出卖人有过错致给付不能的情形——引者注),始符互惠原则之交易公平理念。倘买受人已付价金,而出卖人未交付标的物,出卖人应返还所收价金加付自受领价金时起算之法定利息,并另负损害赔偿之责任(限于出卖人有过错致给付不能的情形——引者注),不因出卖人已履行不动产所有权移转登记予买受人而告解免其返还买卖价金之责任,此为普世交易公平之基本理念。”至于《合同法》第231条规定“因不可归责于承租人的事由,致使租赁物部分或者全部毁损、灭失的,承租人可以要求减少租金或者不支付租金”,第314条规定“货物在运输过程中因不可抗力灭失,未收取运费的,承运人不得要求支付运费;已收取运费的,托运人可以要求返还”,均为立基于交换正义理念对各该具体合同中发生的不幸风险在相关当事人之间所作的公平合理分配。
4、公平地确定利益承受。利益承受,是指标的物所生的收益,应由哪一方当事人享有。对买卖中的利益承受,世界上多数国家或地区皆采与风险负担相同的规则。如《德国民法典》第446条第1款、我国“台湾地区民法”第373条等。《合同法》第163条规定:“标的物在交付之前产生的孳息,归出卖人所有,交付之后产生的孳息,归买受人所有。”该条亦采取交付主义。交付主义的利益承受规则亦为交换正义理念所要求,其缘由类如买卖风险负担规则,不再赘述。
(二)归属正义
对公平原则在物权法中的主要表现,我国学者多以分配正义予以说明,或认为物权领域是分配正义的领域。如慈继伟教授主张:“正义的应用范畴是财物,而正义的作用是妥善‘分配物品’,并建立适当的规范以限制财物占有欲。换言之,正义是分配正义。”龙卫球教授认为:“契约自由仅仅是财产交易的原理,在财产分配的领域,则应以所有权加他物权作为复杂组合的体现私人自由导向亦兼顾物的社会配置的财产结构作为原理。……财产分配领域,所谓物权自由则是相当有限的,即表现为法律安排的个人所有权自由以及在此基础上的他物权的具体类型与内容的法定化限制。这种限制的根源也是社会正义,但它是一种财产分配领域的社会主义。”
不过,物权法并不以实践分配正义为要旨。“目前哲学家喜谈分配公正,但是分配公正只是公正的一种,而不是它的全部。”其原因在于,虽然物权确实是与划分财产、确定财产归属联系在一起的,从物权的最初起源来看,所有权就是将世上原本不属于任何人的资源划归各个主体所有,实际上达到了一般的分配行为所能实现的效果。但是,这种效果并非是某一诸如国家、政府之类的凌驾于个人之上的主体按照诸如功绩、地位之类的标准进行分配的结果,“并不是一个中央统筹机构如何把已有的东西用什么道德或正义原则分发给个人的问题,而是个人根据什么原则能有权持有某些东西。”一如哈耶克所述,正当行为规则界分确采保障领域的方式,并不是把特定的东西直接分配给特定的人。
就物权法领域而言,亚里士多德的正义分类即存在不足,只有诉诸新的正义类型才能得到解释。在我看来,公平原则在物权法领域的基本表现是一种如德国宗教神学家白舍客所言的“归属正义”或者是美国政治哲学家诺齐克所言的“获取的正义”。白舍客将正义区分为归属正义和比例正义。在他看来,归属正义是给予每个人按权利属于他自己的东西并把他真正所有的东西赋予他。这包括对自己个人的权利、对所获得的财产的权利、对自己的名誉和所获得的声望的权利、对自己所发现的权利,以及对自己才能的公平承认的权利。而诺齐克则将其主张的“持有的正义”区分为获取的正义原则与转让的正义原则两点,“第一点是持有的最初获得,或对无主物的获取,这包括下列问题:无主物是如何可能变成持有的,它们是通过哪些过程变成被持有的,又是在什么范围内发生的,等等。我们将把围绕这一论点的复杂真理称做获取的正义原则。”物权法规定了先占、时效、添附等制度,其“所提供的只是一些人们依据它们就有可能从特定的事实中确认出某些特定的东西究竟属于何人的规则。”人们据此能初始性地获得对某项或某些财产的持有,从而能实现“定分”的目的。由于物权法的规则在于实践归属正义,因此,每一个社会成员根据物权法的规则初始性地取得财产就具有了无庸置疑的正义性。用诺齐克的话来说就是:“一个符合获取正义原则获得持有的人,对那个持有是有权利的。”由于主体对财产的持有是有权利的,也是具有伦理上正当性的,因此,对这种基于获取的正义原则所获得的物权,法律就应该采取妥适的措施加以充分保障,防止它受到其他个人或者机构的侵犯。
(三)分配正义
分配正义,又称为几何正义,是基于比例平等的原理,即依照几何学的比例,确定各个人之利益与不利益的应得份。分配正义所关切的是社会合理地分配利益给社会上的每一份子,并合理的承担义务。Weinrib指出,分配正义包含三项要素:被分配之利益或负担、享有分配之人以及分配之标准。它所关心的问题是:被分配者(众人)与分配标的(共同资源)之间的公共法律关系,应该适用何种分配标准才能恰如其分地做出合乎“比例平等”原则的公正分配。而伦理学家弗兰克纳指出,分配正义有四个要素: (1)至少两人以上; (2)待分配的事物; (3)分配的基础或依据;(4)几何对称的比例。这两种观点都值得商榷,分配正义除了这些元素外,还包括一项不可或缺的元素——分配者。“与关于市民之间关系的平衡正义不同,分配正义涉及至少三方的关系。第三方(特别是国家)分配物和财产。”
由分配正义的这一特性所决定,它主要涉及政治领域,更多的是公法关系。它以权利服从关系为基础,“是公法关系藉助外在目的以达到特定分配目标的政治性法律实践”。“分配正义表现为公法关系的具体实践结果”,“分配正义是政治的故乡”。立法、行政、司法及其他掌握治权之机关,在量刑、课税、赋予公职之机会、授予荣誉、物质的精神的待遇,及决定应否或应在何种程度由国库资助时,皆应受分配正义之支配。其他如防止或除去偏颇的特权、实行社会政策、以及整备各种社会设施等,无一不与分配正义有密切关系。换言之,民法几乎不属于分配正义领域。
不过,民法也非全然与分配正义无涉。有一种侵权法理论就认为,分担危险或者分配事故成本是侵权法的一个重要目标,这种主张就是以分配正义为基础的。在合同法领域,格式合同或者合同条款剥夺弱势一方正当权益的合同案件也常常会涉及分配正义问题。就像个人自治和经济效率一样,分配正义在合同法中也占有一席之地, “合同法还是通过强制条款和控制准则实现了分配正义。”当然,分配正义“不应成为排他的甚至是首要的目标。即使合同法有时能够促进分配正义,大部分合同争议提出的是与分配正义的目标无关的或者不适当的问题。”民法上,最典型的旨在实践分配正义的制度主要包括以下几项:
第一,权利能力制度。主体资格即主体的人格、地位等总是公平关系中的一个重要因素。任何自然人出生皆自动地取得权利能力,宛如权利能力与生俱来,其实“个人的法律人格是由议会和法庭的集体行动决定的”,完全是国家分配的产物。只是国家在作此分配时,秉持了严格平等主义的倾向,即考虑到人人都对社会的组成作出了贡献,因此,以“出生”的标准将“人格”毫无差别地分配给人。正是由于人格属于纵向问题,体现了国家意志,是国家分配的产物,因而它不存在被侵害的问题,只存在着被立法者剥夺的问题。由此,在古罗马,人格成为制造不平等的工具。在德国纳粹和意大利法西斯,权利能力可因某人属于一定种族而被限制,如1942年《意大利民法典》第1条曾规定,由于属于特定的种族而对权利能力加以限制。
第二,无过错责任。无过错责任的要义是:侵权行为的成立,不以加害人的行为具有过错为要件,也就是就损害的发生,加害人虽无过错,亦应负赔偿责任。不同于过错责任是建立于侵害他人权利的不法性之上,无过错责任不以违法性为前提,其根本思想乃是对不幸损害的合理分配,即旨在实践分配正义。之所以使无过错的行为承担损害赔偿责任,大体上基于以下缘由:特定企业、物品或设施的所有人、持有人创造了危险来源;在某种程度上仅该所有人或持有人能够控制这些危险,被害人殆无防范之道;从事危险事务而获得利益者应负赔偿责任以承担其可能的外部成本,系正义的要求;面对一管领危险之物或从事危险活动的企业组织体,被害人居于结构上弱势,诚有保护之必要;从事危险事务者多为企业,较具负担损害赔偿的能力,其可经由商品或服务的价格机能及保险制度分散损害。
第三,公平责任或公平损失分担制度。《民法通则》第132条明定:“当事人对造成损害都没有过错的,可以根据实际情况,由当事人分担民事责任。”《侵权责任法》对此略作改进,将该条中“分担民事责任”修改为“分担损失”。此即《侵权责任法》第24条:“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的,可以根据实际情况,由双方分担损失。”据此,“基于公平的损失分担”制度取了“公平责任原则”。此或许在一定程度上能降低将公平责任确立为一项独立的归责原则所面临的质疑,但两者的内在机理其实并无不同,即均不以交换的正义为目的,而以实现分配的正义为目的。所谓根据“实际情况”分担损失或民事责任,主要是斟酌双方当事人的财产状况、经济收入等经济情况、社会地位、教育程度,以及受害人的损害情况等来确定加害人的赔偿数额。此无疑已超越以交换正义与矫正正义为念的民法所预设的无视主体财产、地位等具体状况一律平等对待、对自己自由意思负其责任等基本要求。它斟酌当事人的财产状况,以定赔偿责任,乃分配正义的特征,令经济力较强者予以经济力较弱者相当的补恤,旨在实践“扶贫济弱”的集体主义思想。
第四,抛掷物致害责任制度。《侵权责任法》第87条规定:“从建筑物中抛掷物品或者从建筑物上坠落的物品造成他人损害,难以确定具体侵权人的,除能够证明自己不是侵权人外,由可能加害的建筑物使用人给予补偿。”该条通过使楼房住户“连坐”以追求救济受害人并维护公共安全的立法意旨。我国有学者认其为公平责任。实际上,公平责任的承担要求责任人实施了加害行为,且该行为与受害人的损失之间有因果关系,而在抛掷物致害的情形下,建筑物使用人仅为可能的加害人而已,甚至根本就不是加害人,他们仅因空间上的相关性就须承担损害补偿义务。由此可见,该条明显为转嫁风险的机制,其立法上的正当性只有从分配正义而非矫正正义的取向才能得到说明。“许多分配正义的义务往往要求人们对与其行为没有因果关系或者其不应负责的损失承担帮助义务。矫正正义是一种与之截然不同的正义观,它所施加的义务以‘对结果承担责任’关系为基础。”
第五,其他私法制度。私法中追求分配正义的制度不以上述四项为限。德国学者齐柏里乌斯指出:“分配问题不仅仅存在于公共财产、职位和负担方面,也存在于私法领域。比如在婚姻财产法上存在这样的问题:如在婚姻存续期间新增加的财产是否应在配偶双方之间分配的问题,是一个同时涉及分配正义与矫正正义的领域。在继承法中也需要规定死者遗产应如何在其亲属之间进行分配。”美国学者克罗曼认为,如果合同法要有那么一丁点道德接受性的话, (在设计交换规则时)也必须考虑分配正义的问题。在他所举的例子中,有在雇佣中和不动产买卖中禁止种族歧视的合同法律;有在房屋租赁中禁止放弃适合居住性保证的规则。他主张,这些规则和其他规则都服务于重新分配的目标,因为他们将财富重新分配来支持传统上的劣势群体。此外,前述采纳客观等价标准的暴利行为、情势变更制度其实也具有分配正义的特征。
(四)矫正正义
矫正正义的思想起源于远古时同态复仇的观念,《旧约全书·出埃及记》中记载的“若有伤害,就要以命偿命,以眼还眼,以牙还牙,以手还手,以脚还脚,以烙还烙,以伤还伤,以打还打”,就包含着矫正正义思想的萌芽。这种“同等报复在人类头脑中撒下了正义思想的种子”。
在《尼各马可伦理学》中,亚里士多德指出:“如果一方侵害了他人,另一方则遭受侵害,如果一方致人损害,另一方则遭受损害,法律只关注伤害这一显著特征,对当事人平等对待。法官试图从加害人处剥夺其所得,恢复当事人之间的平等。在各种情况下,人们评估所遭受的损害时,一方被称为‘所失’,另一方被称为‘所得’。因此,正义就存在于前后的数量平等上。”用公式来描述就是:在财产和人身损害发生前, A=B,损害发生后,则变成A+C和B-C,裁判者(法官)就要从A处取C给B,这样使双方处于得失之间算术适中的位置,这就是A+C-C=B-C+C。由此可见,亚氏有关矫正正义的阐述有其意义,亦有其局限性:其假定加害人的收益与受害人的损失相等,因为只有在此情形下,通过剥夺不法行为人的收益并将其交付给受害人作为补偿,才能使双方当事人恢复到先前的状态。但此显然不足以涵盖所有的不法行为致损的情形。如买受人乙不向出卖人甲支付1000元价款,并将该标的物以1500元转卖给丙。但撇开此点,矫正正义观念诚属重要。
大体而言,矫正正义的基本理念是当人们受到违法行为的侵害时,法律应该纠正这种错误行为并使其恢复到侵害行为发生前的状态。矫正正义具有尽可能恢复被某种或某些不正义的行动所部分毁坏了的那种正义秩序的作用。简言之,矫正正义的基本目标就是在不公或者伤害发生后,“把事情矫正”,使受害人恢复到受到伤害前的起点状态,或使获益人复归不公正获益前的起点状态。矫正正义构成“现合同法、侵权制度、赔偿和刑事司法的基础。”
从矫正正义与分配正义的联系来看,一般来说,矫正正义以分配正义为前提,其功能主要在于维护和保障分配正义。“当一条分配正义的规范被一个社会成员违反时,矫正正义便开始发挥作用,因为在这种情况下,要求对过失作出赔偿或剥夺一方当事人的不当得利,就成为势在必然了。”“矫正正义只有在分配正义被违反时才开始起作用”。从矫正正义与分配正义的差异来看,它们之间的差别在于结构,而不在于主题。如个人伤害的法律制度既可以按照矫正正义组织起来,也可以按照分配正义组织起来。矫正正义在结构上呈现为双极性——原告(所失)与被告(所得)之间的双极连接。在此结构下,当事人之间的交互作用是直接的。而分配正义中,当事人之间的交互作用是间接的,必须借助于分配计划的中介。“分配正义不是把一个特定的当事人与另外的人连接起来,而是通过他们所共享的利益和负担把所有的人连接起来。”
当然,矫正正义也有其功能限度。最明显的例子是,为了发挥威慑作用,可能会使加害人承担超出受害人所受损失的责任,即惩罚性赔偿责任。对此,马瑟指出:“为阻止被告人将来的不法行为而采取的超过补偿限度的任何惩罚性制裁,都会逾越矫正正义的范围。……合同法应当展望未来,而非仅仅回顾过去。我们会希望自己的法律制度能有所作为,以便预防未来的不法侵害;而我们会发现,这需要采用超出亚里士多德的矫正正义限度之外的惩罚措施。”
在民法中,矫正正义的理念尤其典型地表现在以下方面:
第一,完全赔偿原则。侵权损害赔偿与违约损害赔偿都具有填补功能,即旨在填补因侵权或违约行为所生的损害。完全赔偿原则要求加害人承担的赔偿数额与受害人遭受的损失相符,只有如此,才能恢复被不法行为人的有害行为所扰乱的原状。正义具体化为损害赔偿,即强制加害人补偿受害人所受之损害。如何补偿,首在尊重加害人及受害人之人格平等,并以等价衡量为必要,即完全赔偿原则。由于加害人不仅致受害人现有财产减少,且致后者应增加的利益未增加,因而完全赔偿原则要求,不仅应赔偿后者所受损害,而且还应赔偿后者所失利益,通过对积极损害与消极损害的赔偿,使得受害人的利益状态能回复如初。《合同法》第113条规定,“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定,给对方造成损失的,损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失,包括合同履行后可以获得的利益”,明确采取完全赔偿原则。
第二,不当得利制度。不当得利制度旨在调整私法秩序上欠缺法律上原因的财产变动,其基本方式乃是祛除受益人所受无法律上原因的利益,使其向受损人返还该不应保有的利益。就此,正如学者所言,对于两个财产间所生之不平衡,命裁判官予以调整者,乃正义之法则,一人为另一人的利益,不受任何报偿而牺牲其自身利益时,乃正义所不许。详言之,在给付不当得利类型,一方为财产的给付,而其法律关系不存在(如合同不成立、无效、被撤销),该财产移转欠缺法律上原因,构成非债清偿,不当得利制度即旨在矫正此种给付当事人之间欠缺给付目的(自始欠缺目的、目的不达、目的消灭)的财产变动;在非给付不当得利类型,一方取得依权益内容应归属于他人的利益(最典型者为权益侵害得利),不当得利制度使权利人得向加害人请求返还侵害其权益归属内容而取得的利益,以保护财产的归属。一如我妻荣所言:“财产价值的移动,在形式上一般的确定为正当,但在实质上相对的如认为不正当时,则本于公平理念,以调整此项矛盾,乃不当得利的本旨。”
第三,损益相抵(损益同销)。当赔偿权利人基于与受损害的同一赔偿原因受有利益时,由其损害中扣除利益,确定实际的损害赔偿。“损益抵销之目的系在乎使被害人于损害已被填补之外,不得更因之而受利益,与不当得利之问题,皆系建筑于公平原则上,二者具有同一之基础。”
三、性质分析:公平原则具有程序性与形式性
(一)以程序正义为原则,以结果正义为例外
程序正义追求行为本身而非行为的特定结果的正当性,即追问“结果形成过程”而非“行为所致结果”的正当性。“程序性指的是法律本身并没有以带出某种特定的情状为它的目的,它只是规范人们在行动时,应该遵守一些东西。”质言之,法律预设一些针对行为过程的被认为公正的规则,若行为人采取私法行动时遵循了这些规则,则行为结果也被认为公正,程序正义与平等观念若合符节。“程序上的公正是与法律面前平等这种概念联系在一起的。公正就是国王和乞丐都服从同样的法律……程序公正要求不分种族、宗教、贫富或亲疏保护同等的基本权利。”不仅如此,程序正义与自由价值亦具有天然的亲缘性。“通过私法自治调整价格具有重大意义,它不仅包含了价格‘正义’所涉及的内容,还包含了听天由命的因素:因为任何人都无法准确地计算什么价格对某个商品或服务才是公正的。”当然,此“自由”应限于“消极自由”而非“积极自由”,程序正义“总是与‘消极自由权’,即免受非必要的、不平等的管束相连,而与‘积极自由权’无关。在经济生活中,这个意义上的公正意味着,原则上,在凭自己的资源进行竞争并获得平等的待遇上,人人都拥有同样的自由权。”
与此不同,结果正义则重视活动结果而非活动过程的正当性。活动结果的正当性以结果平等最为常见。“必须将程序公正与社会公正区分开来。社会公正定向于人类交往的结果平等。”结果正义往往与分配正义相联,特定结果只有在某一或某些主体特别是权力机关刻意的意志行动的指导或操纵下才能产生。对结果正义的欲求必然要求人们服从指导性或支配性权力,从而会造成人们对权力的普遍依赖与臣服。
私法是追求程序正义的典范。私法上的公平一般性地具有程序性而非结果性。“政策所能解决的是程序规则,而不是结果。一项政策能够驱动的是过程,而由此过程才能导致结果。”之所以如此,其根本原因在于,在祛魅后的世俗社会中,个人价值是主观的,不存在着某种公认的客观判断标准。对此,卡纳里斯指出:“若谈到契约正义的话,以前也好,现在也好,重点都在程序的,亦即形式条件的改善之上,这与多元开放的社会是相调和的。因为多元主义的社会中,法应规制市民行动的程序,而非应仅就内容为最低限度的规制。”交换正义、归属正义与矫正正义均有程序性的属性。如旨在践行归属正义的物权法,其目的只是为了通过划定边界而尽可能地防阻不同个人间的行动发生相互干涉或干扰;它们仅凭自身的力量并不能够确定,从而也不可能关注不同的个人所会得到的结果究竟是什么。在矫正正义观念的支配下,“法官感兴趣的是原告与被告之间的交易是否公正地进行,以及如果没有公正地进行,需要采取什么样的救济方法来恢复到交易之前的状态;法官并不在意该救济方法是否会使原告比被告更富有或者更贫穷,或者使原告与被告的财富相等。”
在民法正义的各种类型中,交换正义的程序性无疑最为典型。“正义并不关注各种交易的结果,
而只关注交易本身是否公平。”“经济竞赛的基本原理认为,在经济竞赛中,正义者只可能是参与者的行为而不可能是竞赛的结果。”法律行为(合同)是交易行为的私法写照,它的有效要件基本上是从程序上而非从结果上对法律行为进行质量控制。“行为人具有相应的民事行为能力”的要求使得一定年龄以上具有特定心智状态的人才能自主地设定其行为的私法效果;“意思表示真实”的要求则通过谴责意思表示形成或作出过程中的欺诈、胁迫、乘人之危等不正当行为来防阻人们之间的行动相互干扰。这些制度是个人追求其自主设定的目的的限制性条件,若这些限制性条件获得满足,则由此而肇致的财产的终极归属状态均被视为正义的安排。总之,程序正义,以信任决定过程并倚重程序保障为鲜明特色,其精义在于,通过清除当事人自由意思形成与表达中的各种障碍,使当事人自主地达成利益的协调,从而实现正义的状态。
值得注意的是,程序正义的观念并未因社会变迁而丧失其价值,反而以其巨大的自主决定保障优势而为民事立法者所仰赖,历久弥香。为保障事实上的决定自由,或为达致保护特定社会阶层的结果,现民法上虽然涌现出了一批新制度,但这些制度仍以程序正义为念或将程序观念置于优先地位。如虽然格式条款法的核心被置于以法律控制合同条款内容的妥当性上,但民事立法者仍首先透过“程序”来克服格式条款的流弊。《合同法》第39条第1款明定,“提供格式条款的一方应当……采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。”此有助于增强相对人知悉并理解格式条款内容的机会。如作为情势变更的救济之道,近年来“再交涉”机制渐受重视。所谓“再交涉”即“有效存在的合同的当事人,根据其合意变更合同以适应事情,为此目的的相互交涉义务”。程序性的合意机制被置于优先于裁判机关干预机制(变更或解除合同)的地位。再如为平衡当事人之间的不对等地位,藉改善合同当事人信息的“信息模型”广受青睐,相关当事人的说明义务或信息提供义务被强化。最典型者为“欧洲示范民法典草案”第2卷的“合同及其他法律行为”部分,明定“告知义务“一节(第3章第1节),第2-3:101条至第2-3:104条分别规范“有关动产、其他财产与服务信息的披露义务”、“经营者向消费者推销时的特别义务”、“与处于特别不利地位的消费者订立合同时提供信息的义务”、“实时远程通讯中的告知义务”等内容。这一制度创新仍未偏离自由主义思想的范畴，因为“信息义务使契约当事人仍然保有对于契约缔结与否以及契约内容形成的决定权，信息义务藉由协调信息不对称的状况，来提升契约结果合乎当事人自主决定的机会。”悔约权或犹豫期间的制度设计也是一项典型的程序控制制度。它一方面可让当事人享有犹豫与再思考的期间，另一方面可进一步保障信息模型的有效运作。由于该制度不对合同作内容上的限制，当事人仍享有缔约自由与内容自由，堪称是一种较和缓有效的强化保护事实上决定自由的手段。
相较于在民法上处于优越地位的程序正义，结果正义在民法上属于异态。不过，亦不乏其例。上文所举显失公平、公平分担损失、情势变更等制度均为追求结果正义的实例，兹不赘述。
(二)以形式正义为原则,以实质正义为例外
形式正义是一种无视境况的差异同等对待一切人的观念。详言之，它撇开人的种族、性别、贫富、强弱、老幼等具体情况而将他们作为无差别的个体来对待。形式正义在精神气质上与抽象人格、形式平等一脉相承,与法的普遍性相符合，与程序正义具有天然的亲和性。实质正义则立足于具体的现象，它采用的是特殊情况特殊处理、个别情况个别对待的方法，总是一时一事因人而异的。“不管实质正义如何定义，它只能通过具体问题具体处理的方法才能实现。”实质正义在精神气质上与具体人格、实质平等不可割舍。为实现实质正义，国家的区别对待式的干预与介入成为不可或缺之事。由于实质正义要考虑个体化因素，常需诉诸家世背景、生活经历、政治倾向、哲学观念、价值偏好等法律外的标准，因此难免有时会变幻莫测、反复无常，从而侵蚀法律的普遍性、损害法的安定性。一如卡纳里斯所述：“合同公正的‘具体化’问题是非常棘手的，而且自始就受到双重的责难，即它常常带有很强的内容不确定性，而且容易与多元化社会与开放社会中的自由伦理产生冲突。”
民法上，交换正义、归属正义、矫正正义均为形式正义。旨在实践归属正义的物权法所要和所能做的仅是确立一些基本的规则，使各个社会主体能据此初始性地获得对某一或者某些财物的持有，而不是终局性地解决他们最终将获得的财物数量的多寡。一如哈耶克所言：“正当行为规则所陈述的只是一些条件，而根据这些条件，每个人都能够获得或放弃特定之物，但是这些规则本身却并不会明确规定每个人置身于其间的特定条件”，也不关注“特定东西归属于的那个特定的人究竟是谁”。矫正正义具有双极性的特征：“它仅仅关注双方当事人以及将他们卷入其中的私人交易。”由于仅致力于矫正“不公”，因此，在处理原告与被告两极关系时，矫正正义不仅无意置喙原被告各自的财富状态或财富在他们之间的分配，而且根本不考虑当事人的情境化、个体化特点。无论是好人欺骗了坏人还是坏人欺骗了好人，其行为并无不同。……法律只考虑行为所造成的伤害，并且平等地对待双方当事人。它只问是否其中一方做了不公正的事，另一方受到了不公正对待；是否一方做了伤害行为，另一方受到了伤害。由此可见，矫正正义的形式性特征至为鲜明。
在民法所涉的诸正义类型中，交换正义的形式性无疑最为显著。作为交易正义性的判断基准，“主观等价”意谓法律自身并不规定对待给付的内容，而是原则上承认当事人约定的对待给付即为合同的对待给付。而且此种等价“不以双方当事人的身份地位为转移：不管买主是一个乞丐还是一个百万富翁，一磅黄油的价值应当是一样的。”由此，卡纳里斯指出：“主观等价原则与客观等价原则，有时也用形式的与实质的这一对概念来说明。”换言之，“主观等价”即为“形式等价”。交换正义须以某种形式平等(即契约平等)观念为前提，“契约平等，系指法律赋予契约当事人相同的法律地位，此一法律地位藉由机会均等和立足点的平等，开启当事人以自主决定方式达成利益平衡，而不是确保契约结果对于所有契约当事人，都是同等公平的”。
民法原则上不追求实质正义，但民法上追求实质正义的制度亦不乏其例。如上所述，显著者当属显失公平、情势变更、公平分担损失等制度。如显失公平制度所要求的“给付与对待给付间‘显然不对称’这一标志，实际上就是对实质等价原则的尊重。”而情势变更理论主要在解决作为合同前提的重要情事实际上不存在或后有变化的问题，“是相对于契约拘束力这种非常形式的原理的反对原理，得以大幅考量被拘束当事人一方之利益，亦即得以开启导入实质基准之门。”
结语
在我国，民法学界对公平原则的研究不精深，这典型地表现在公平原则的概念表述不清，公平原则类型的列举缺乏统一标准，有失零散，体系性不足。肇因于此，公平的民法基本原则地位并非坚若磐石。在我看来，在民法上，公平依其规制领域呈现为交换正义、归属正义、矫正正义与分配正义；这四者中，前三者尤其是交换正义具有普遍性与决定性意义，分配正义仅有限地存在。由此，民法上的公平一般性地具有程序性与形式性的品质。正是由于交换正义在民法上的典范意义，分配正义在民法上的例外地位及其在公法上的主导地位，在理论上一些学者将它们作为区分公私法的标准，即实践交换正义者为私法，实践分配正义者为公法。如郑玉波教授指出：“‘分配的正义’即公法之理念，而所谓‘平均的正义’乃私法之理念。因而前者所属之范畴，即为公法，而后者所属之范畴，即为私法。”哈耶克也指出：“分配正义的规则决不可能是调整平等者之间的行为的规则，而必定是调整优者对劣者的行为的规则。”“从交换对等正义向分配正义的转换意味着公法对私法的逐渐取。”考夫曼亦指出：“分配正义是公法，而对等正义是私法。”此足以说明民法上的公平价值具有独特内涵(交换正义是民法的生命而为民法所独具)，民法上的公平并不空泛与抽象。从这个意义上看，公平的民法基本原则地位实不容否认。
主要参考文献：
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