设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   民法专题   >   民法基本原则的意义脉络

民法基本原则的意义脉络


发布时间:2019年1月24日 易军 点击次数:186

[摘 要]:
民法总则第3-9条列举了权益保护、平等、私人自治等八项基本原则。藉此,民事立法者以十分直观的方式表达了其意欲追求的基本价值观念或理想的社会生活蓝图。这一立法也提出了需梳理民法基本原则的意义脉络之棘手且重要的问题。民法基本原则可分为旨在实践个体性价值的基本原则与旨在实践社会性价值的基本原则两大板块。其中,权益保护、形式平等、消极自由、形式公平等具有融贯性的个体性基本原则,构成民法上最稳固、坚硬的部分,应严予坚守,以维系民法之不堕;诚实信用、合法、公序良俗、环保等社会性基本原则,是民法上柔软的部分,具有弹性与灵活性,以使民法能适应社会变迁之需要。这两者共同作用,型构出民法之整体图景。共同作用的方式并非静态的凝固不变,而是动态的相互协作,即不仅相互补充亦相互限制。个体性基本原则相较于社会性基本原则具有初显优先性,即在初步判断上,个体性基本原则具有更大的分量或权重,但此种判断嗣后可被基于更充分理由的论证所推翻。
[关键词]:
民法基本原则;个体性价值;社会性价值;科学研究纲领理论

 

  自1907年瑞士民法典以降,大陆法系国家或地区的民事立法日趋重视民法典的价值宣示功能——在民法典中明定民法基本原则。即使法国、德国等传统的大陆法系国家未对民法基本原则进行集中或系统的直接表达,但“把民法建立在不多几条根本原则和基本概念的基础之上”,一直是法典化思想的重要表现或方略之一。[1]苏联、东欧等社会主义国家更是形成了在民法典总则中列举民法基本原则的立法惯例。我国民事立法历来比较重视在法律文本中明定各该法领域的基本原则,如民法通则第一章“基本原则”第37条、合同法第38条。民法总则亦复如此,于其第39条列举了权益保护、[2]平等、私人自治、公平、诚实信用、合法、公序良俗、环保等八项基本原则。借助此种立法技术,民事立法者以十分直观的方式表达了其意欲追求的基本价值观念或理想的社会生活蓝图。

 

  这些规定虽不杂乱,但仍带来了十分棘手的重要问题:诸基本原则矗立在法律文本中,它们是彼此孤立地零散存在,还是因具有某种关联关系从而交织在一起,呈现出有序性,甚至构成某种意义完整的统一整体?若属后者,则这些基本原则彼此居于同等地位还是存在主次或地位高低之别?这就需要对诸基本原则作整体或通盘的思考。对此问题,我国理论研究十分薄弱,“对各个原则之间相互作用的关联状况缺乏系统思考”。[3]本文不揣浅薄,就此展开探索,通过梳理民法基本原则的意义脉络,竭力发掘诸基本原则之间的内在关联,努力寻觅或建构其整体图景,以期丰富我国对民法基本原则之认识、深化我国有关民法基本原则之理论研究,并促进作为法条的民法基本原则之解释与适用。

 

  一、梳理民法基本原则意义脉络之困难

 

  民法诸基本原则固然在立法上具有崇高地位、在理论上得到高度重视、在实务中得到广泛运用,且部分基本原则自身的体系化已达到很高程度,似乎已形成普遍共识,但实像在于:多数基本原则的含义并不明朗,或有争议,或存在尚未被明白揭示从而不被我国学界所体认的面向。这构成了梳理民法基本原则意义脉络之重大障碍。

 

  (一)公平、诚实信用、公序良俗等原则之内涵外延不明

 

  1.公平原则

 

  法律历来被期待成为公平的化身。不过,对于公平原则,我国民法理论与实务的理解十分含混。仅就其内涵而言,理论分歧甚大。一些学者将其限定在法律行为的领域:“公平原则,指民事法律行为内容的确定,应当遵循公平的原则。”[4]另一些学者则未限定其范围:“公平原则是指民事主体应本着社会公认的公平观念从事民事活动,司法机关对民事纠纷行使裁判权时,也要体现社会正义及公共道德的要求。”[5]撇开定义上的种种差异不表,各观点在公平原则的内涵界定上普遍违反了形式逻辑的要求。[6]下定义的基本要求之一为,定义项不得直接或间接包含被定义项,否则会发生同语反复或循环定义的逻辑错误。有关公平原则的绝大多数定义中,定义项中均出现了被定义项——“公平”,这就犯了同语反复的逻辑错误。这在很大程度上也反映出公平原则自身的复杂性与界定难度。职此之故,欧洲民法典研究组虽将“正义”与“自由”“安全”“效率”一起作为《欧洲示范民法典草案》的根本原则,但同时也指出,“正义很难界定、不可估量,其边缘地带可能会仁者见仁,智者见智”。[7]

 

  2.诚实信用、公序良俗原则

 

  我国民法理论基本上均承认诚实信用与公序良俗的基本原则性质与地位。不仅如此,还有观点进一步认为,诚实信用系“帝王条款”,不仅是行使债权、履行债务的原则,抑且系行使权利、履行义务的共同原则,应系民法之最高指导原则。[8]而公序良俗则被认为不是用于限制个人意思之例外,而是支配法律的根本理念。[9]然而,地位之尊崇并不能掩盖其高度抽象、内容不固定、难以精确把握的事实。

 

  诚实信用虽被名为“正派得体的思考者与行动者行为(das Verhalten eines redlich und anst?ndig denkenden und handelnden Menschen)的基本的行为标准”,[10]但系典型的不确定法律概念,亦系有待具体化的法律概念、有待价值补充的法律概念,须由民事法官于个案中斟酌具体情事予以价值判断方能“具体化”。对此,德国学者莱嫩强调,诚信原则至此为止,都只是具有价值内容而已,要更进一步具体化这些法律原则或法律思想,就必须建立案例群,在案例群建立的阶段,才可能形成构成要件,亦即借助判例学说的基础,引导这些原则的具体化。[11]

 

  公序良俗亦复如此,虽然德国民法典草案理由书(Motive)将其界定为“所有公平和公正思考者的礼仪观念”,[12]且这一界定至今仍被司法判决重复使用,但其同样需要价值填补。时至今日,虽然主流观点认为公序良俗所指称的行为是需要根据具体时空条件下占主导地位的道德观念加以具体判断的行为,然而占主导地位的观念本身在大多数情况下是无法确切判定的:通常情况下,只有对于那些典型的、反复发生的生活过程,才会形成多少可以有把握确定的具有多数公认力的判断。司法在这里所起的作用,常常不过是一步步地对有关法律用词的涵义空间加以明确。[13]不仅如此,在法律共同体中,占主导地位的道德观念亦可能随时间推移而发生变化。因此,法教义学只能笼统地建议,应谨慎衡量所有的情况,对各种因素加以综合考量:在判断是否违反善良风俗时重要的是,根据从法律行为的内容、动机和目的中得出的整体特征来判断法律行为是否与法律和风俗中的基本价值不符;[14]或者泛泛地要求:涉及概括条款的法律适用的政策因素应是可识别的、有意识的和可批评的,法官必须公开其法律政策上的衡量标准,[15]以使判决作出后的检视、评价变得更为顺畅。

 

  (二)平等、自治、公平等基本原则均蕴含两个尖锐对立的面向

 

  1.平等原则

 

  人人平等这个原则从形成之日起,就具有了一种不可逆转的力量,成为社会生活的基本原则。[16]但是,平等原则却是一个在我国民法领域尚未得到充分论辩与研究的范畴。我国学者对如何界定平等原则存在着较大分歧。[17]撇开此种分歧不表,即使严格依民法总则第4条将平等原则定义为“法律地位平等”,也未能解决问题。

 

  学者较多将“法律地位平等”意义上的平等原则理解为形式平等或机会平等,而非实质平等或结果平等。[18]形式平等是指同等地对待一切人,不考虑境况的不同。[19]这固然触及了平等的主要方面,但仍低估了其复杂性。其实,平等概念内部架构复杂,平等有众多诉求。“平等乃是一个具有多种不同含义的多形概念。”[20] “平等不是单一的理想,而是众多理想。”[21]仅从文义上看,“法律地位平等”其实并不仅限于法律地位的“形式”平等,亦应包含法律地位的“实质”平等。民法平等原则是“平等”这一法治理念在民法领域的落实,而后者的基本含义是:等者等之、不等者不等之。

 

  民法基于人格尊严之缘由,一体赋予每个人类生命个体以民事权利能力;民法鉴于人的出生而确认并保障每个人的人格权;民法对民事权利加以平等保护或作出平等限制。此等十分普遍化与形式化的规范鲜明地体现了“等者等之”这一形式平等的诫命。

 

  不过,在现代社会的诸多场域,各民事主体在规模、智力、知识、信息、经验等多方面存在悬殊差异。在私人自治的名义下,拥有事实上优越地位者对相对弱势的对方的利益进行着程度不一的非自愿的侵害。现代法律的因应之道乃是设置以保护相对弱势或鲁莽一方为目的的强制性规范。“能力和资质已经成为当今法律实践的关键词。通过这种方式,弱势当事人应当享有免受强者欺凌的保护思想被补充进立法者的理念当中。”[22]民法上补足居于结构性弱势一方“交涉力落差”的各类制度,均系其典型例证。此际,立法者立基于实质平等,对当事人的个体差异、具体境况、交易地位等为实质评价,进而作出厚此薄彼的、迥异于基于形式平等理念的制度设计,以实践“不等者不等之”的诫命。

 

  以上表明,民法上的平等存在着形式平等与实质平等两个维度。在其关系上,前者为常态,后者为异态,即以形式平等为核心,兼顾实质平等。典型的表现如,民法只检视形式标准的行为能力,至于缔约当事人在经济上、资讯上、社会上及个别上的特殊情况,基本上不予考虑。仅在少数例外情况下,才特别考虑对经济弱势或智能弱势者的保护。

 

  2.私人自治原则

 

  私人自治原则是民法区别于其他法律部门的根本特征,[23]其被普遍地界定为“个人通过其意思自主形成法律关系的原则”。[24]从现有研究来看,断言我国民法理论业已就私人自治原则达成高度共识当不为过。

 

  然而,作为私人自治实质的自由其实具有更丰富的内涵。我国学者的上述见解只是理解自由的一个维度,虽然是其中最重要的维度。从政治哲学的视角,自由包含两个面向:消极自由(从国家角色否定性角度界定自由)与积极自由(从国家角色积极性角度界定自由)。自由首先是指人的这样一种生存状态,在此状态下,“一些人对另一些人所施加的强制,在社会中被减至最小可能之限度”。[25]此种能够对种种不合理的外在干预力量说“不”,依伯林的说法,便是所谓的“消极自由”。[26]我国民法学者所理解的私人自治原则,基本上都属于此种意义的自由。[27]

 

  但是,不论免受无理强制的“消极自由”何等重要,都不好把它看作问题的全部。还应积极理解自由概念,即不仅把自由看作个人不受强制的“消极”的防御性领域,而且将自由视为个人“积极”追求并获致幸福的能动性作为。之所以如此,是因为个人虽被赋予自主决定的空间,但进入该空间的个人在选择与实现自己所偏爱的方案时却具有不同能力。倘若对包括弱者在内的社会成员追求幸福的能力给予促进,使他们不仅“可以”而且“能够”成为自己的主人,便是所谓的“积极自由”。简言之,在积极意义上,自由是一个人有效地追求个人目标的能力。[28]相应地,国家角色或功能也发生转变:由限制政府对私人领域进行无理干预,到准许政府以积极方式对经济与社会发展施以合理干预,即为积极自由创造条件。

 

  言及于此,笔者尚无意将积极自由纳入私人自治原则,从而将之作颠覆性重构,仅是指出,民法上的自由价值应由两部分组成:一为消极自由,表现为私人自治原则,此为主导方面;[29]二为积极自由,仅为辅助或从属方面。因积极自由关注实现自由的“能力”或“条件”,因此,在要求国家积极作为还是消极不作为上,它与消极自由适相对立,但民法上自由的完整图景离不开对积极自由的揭示与呈现。“立法者……越来越多地关注自主决定的前提条件受到妨碍和落空的各种典型情形,并谋求相应的立法应对。”[30]就此,英国有学者曾明确指出,英国合同法是这样支持积极自治的:(1)赋权并便利个人通过合同制度在市场上行为;同时(2)为了公正而管制合同行为;(3)为对人类特性和福祉重要的生活领域提供庇护,如果他们被完全商品化的话就会贬值乃至灭失;(4)保护那些代表有价值的追求的社会形式并防止它们被滥用。这四点有显著区别。公正、人类繁衍和保护社会形式是社会福利国家对消极自由的范围施加的限制(第234点限制了第1点)。[31]

 

  3.公平原则

 

  公平原则之公平亦内含有适相对立的面向或维度。第一,民法上的公平按其内容或规制领域不同,分为归属公平(获取公平)、交换公平、分配公平、矫正公平。这些形态之间即存在矛盾与冲突,最典型者如交换公平与分配公平,其内在机理几乎全然不同。拉德布鲁赫、哈耶克、考夫曼、郑玉波等学者甚至将它们作为区分私法(=交换公平)与公法(=分配公平)的判准。[32]第二,公平可分为形式公平与实质公平、程序公平与结果公平。形式公平无视具体境况的差异而同等对待一切人;实质公平立足于具体境况,秉持特殊情况特殊处理、个别情况个别对待。程序公平叩问行为自身而非行为的特定结果的正当性;结果公平则重视获得结果而非活动过程的正当性。这两个类型的分类标准有所不同,但几乎可替换使用。

 

  我国一些学者将公平定性为“结果公平”或“实质公平”,认为公平原则“从字面上解释,应着重从活动结果是否对等予以判断,结果不对等即与公平相悖”;[33] “公平是指实质平等、结果平等,而非形式平等、机会平等。正是在这一点上,公平原则与平等原则有了明确的区分,否则,公平原则就没有独立存在的余地”。[34]其不合理性容后阐述。较精准地说,公平原则之“公平”包含形式公平(程序公平)与实质公平(结果公平)两个面向。前者之著例为法律行为(合同)的有效要件——基本上是从程序上而非结果上控制法律行为之质量,以主观等价标准作为交易正义性的判断基准。后者如显失公平、公平分担损失、情事变更等制度。在这两个维度的关系上,形式公平(程序公平)为原则,实质公平(结果公平)为例外。民法上的公平一般性地具有程序性与形式性的品质。[35]

 

  (三)小结

 

  平等、私人自治、公平、诚实信用、公序良俗等各个基本原则为构建价值体系的元素或材料,但它们本身就具有模糊性,或本身蕴含着相互对立的面向,或学界对之存在歧见,这就导致梳理民法基本原则的意义脉络极为不易。我国民法理论在此方面研究不成熟,或民法学者较普遍地不愿涉足这一议题,并非没有缘由。

 

  二、民法基本原则意义脉络梳理之现状

 

  我国学者虽已逐渐意识到内在体系的重要性,但相关工作基本上仍只停留在列举民法(典)应树立的基本原则或基本价值上,对它们之间关系所作的思考与梳理较为有限。实则,内在体系不仅仅是罗列诸基本原则,更要求厘清诸基本原则之间的实质联系,因为“内在体系是指支配整个民法的基本原则以及这些原则之间的实质联系”。[36]虽然我国少数学者已对部分基本原则之间的关系甚至诸基本原则的整体关系作出了一定思考乃至梳理,但是由于诸基本原则自身含义即不太明确,因此对它们之间关系的揭示与认识难谓卓有成效。

 

  (一)学界对部分基本原则之间关系的梳理

 

  1.既存见解

 

  对于平等原则与私人自治原则之关系,学者大体上有两种理解:一是基本上将平等原则与私人自治原则相混同:“任何民事主体不得将其意志强加于其他民事主体。此种意义上的平等,实质上是意思自治原则的同义语。”[37]二是将平等原则理解为私人自治原则的基础:“没有法律地位平等,难有民事主体的自由,难有意思自治。平等原则是意思自治原则的基础和前提。”[38]

 

  对于私人自治原则与公平原则之关系,较多学者将两者理解为相互对立的原则。如有学者明确指出,“公平原则,作为对于私的自治的限制,在结果上是要实现合同正义。”[39]笔者也曾主张,程序正义与自由价值具有天然的亲缘性,惟有程序性而非结果性(公平),才能普遍性地增进私人自治。[40]

 

  对于平等原则与公平原则之关系,学者观点近乎对立。一种观点认为,公平原则是平等原则的对立物。由于民法系以追求形式平等为原则,以追求实质平等为例外,故公平原则是在平等原则发挥基本体制作用的基础上,在特定情况下用以纠偏的一个原则。[41]另一种观点则认为,“民法上的公平,正是通过‘平等’‘意思自治’等基本原则加以表现的。”[42]

 

  对于诚实信用或公序良俗原则与私人自治原则之关系,学者基本上将前者视作对后者之修正或限制,就此见解颇为一致。“公序良俗原则承担着维护国家利益和社会公共利益的使命,在功能上构成了对意思自治原则的限制。”[43] “诚实信用以及禁止权利滥用等原则,作为现代民法予以重视的价值目标,进入基本原则序列,表现出现代民法对于意思自治原则的进一步限制和修正。”[44]

 

  2.本文评价

 

  平等、自由与公平均有不同面向(形式或实质、消极或积极),因此,探讨各基本原则之间的关系,宜先明确是在何种意涵上使用各该基本原则之术语。原则之意涵不同,原则之间的关系即有不同。在不同的意涵下,平等、自由与公平可能彼此一致,亦可能适相对立。

 

  撇开此不论,学者见解中不少观点值得商榷。仅就平等原则与私人自治原则之关系而言,本文认为,第一种观点并不妥当。平等原则与私人自治原则固有契合乃至重叠之处,但它们毕竟是两项彼此独立的价值。一如萨托利所述,“把平等问题与自由问题混为一谈的倾向由来已久,而且持续至今。例如,有人不厌其烦地重复这种说法:平等是自由的形式;……应当强调指出,所有这些说法中的真理成分都远远少于谬误成分。”[45]第二种观点虽具有合理性,但未能更深入地揭示两者之间密切关系的其他面向,如形式平等原则藉使主体数量极大化而极有助益于个人自由。

 

  (二)学界对基本原则整体关系的梳理

 

  1.既存见解

 

  我国有少数学者从整体上对民法诸基本原则之间的关系展开了研究,其见解既有相同或类似之点,亦有不同之处。

 

  有学者将民法基本原则区分为体制性原则与限制性原则。“平等原则和自愿原则是民法最重要的固有体制性原则,体现民法一直以来的基本价值所在,而公平原则和诚信原则是现代民法基于社会关系复杂化发展出来的崭新价值,体现社会正义和社会信赖的需求,旨在平衡个人的平等、自由价值与社会的公平、诚信价值之间的关系。”[46] “禁止违反法律和公序良俗原则,……是我国民法基本原则中的限制性原则之一,构成对作为民法体制性原则的平等原则和自愿原则等的一种限制。”[47]

 

  有学者认为,民法总则第4条至第9条所并列规定的基本原则,在体系结构上可分为两类:一是“私的自治”的手段,另一是“公的管制”的媒介。前者包括平等原则与自愿原则,后者包括公平原则、诚信原则、守法及公序良俗原则以及绿色原则。“公的管制”以否定绝对的意思自由为出发点,对于私人的意思自治从外部施以影响,具体手段不一。[48]

 

  有学者将民法基本原则分为基础性原则与辅助性原则。私权神圣原则、平等原则、意思自治原则属于基础性原则,公平原则、诚实信用原则、公序良俗原则属于辅助性原则。该观点并认为辅助性原则不同于限制性原则。[49]

 

  2.本文评价

 

  第一,我国学者均将民法基本原则分为两大类。其中,体制性原则、基础性原则、“私的自治”的手段均包括权益保护、平等、私人自治原则,只是名称表述不同。限制性原则、辅助性原则、“公的管制”的媒介则包括公平、诚实信用、合法、公序良俗原则,学者们对其性质理解有差异,故存在着名为“限制性原则”还是“辅助性原则”之分歧。但是,这些研究并没有说明为什么要将权益保护、平等、私人自治原则归入前一范畴,以及它们之间究竟存在何种关联,也没有说明为什么要将公平、诚实信用、合法、公序良俗原则归入后一而非前一范畴。还值得进一步思考的问题是,这两类基本原则呈现为何种关系,其关系是静态还是动态,两者在思维及法律适用上是否存在某种先后顺序,等等。

 

  第二,在上述梳理中,学者较普遍地将公平原则之“公平”理解为“实质公平”,并将之纳入限制性原则、辅助性原则或“公的管制”的媒介的范畴。此种观点诚值商榷。其一,文义是法律解释的出发点。民法总则第6条规定,“……应当遵循公平原则,合理确定各方的权利和义务”,其语言表述并未将“公平”限定为“实质公平”。“实质公平”之解释乃限缩解释,就此,解释者没有也难以提供充分正当的理由。其二,民法(典)是市场经济(社会)的基本法,民法基本原则是市场经济时代精神的法律写照,而在市场经济中占据主导地位的公平观念必然只是一种形式公平观或“过程导向公正观”(process-oriented view of justice)——这种公正观是以结果产生的过程而不是实际结果的性质去判断一个社会状态或收入分配是否公正。[50]亦如卡纳里斯所述,若谈到契约正义的话,以前也好现在也罢,重点都在程序的亦即形式条件的改善之上,这与多元开放社会是相调和的。[51]

 

  三、梳理民法基本原则意义脉络之思路

 

  个人与社会(社群)的关系是人类文明中一个永恒的根源性的矛盾,也是包括民法在内的所有社会科学均需面对的最根本问题。“人们对个人与社群的关系产生了政治思想上的严重分歧:个人是应该鼓励去独立、自主,还是说,这有可能使社会不能聚合,使个人被孤立而没有安全感?”[52]在如何认识和处理两者之关系问题上,存在着个体主义与整体主义两套不同的方法论和价值原则。作为立法者对良善社会生活之设计与构想的民法基本原则,亦复如此。一些基本原则承载着“独立、自主”的价值,旨在彰显“社会进步所需要的个人创造力”,另一些基本原则则承载着“聚合”的价值,旨在彰显“个人生存所必须的社会内聚力”。[53]

 

  循此线索可发现,诸民法基本原则其实并非杂乱、无脉络可循,而是形成两大板块:旨在实践个体性价值的基本原则(简称为“个体性基本原则”或“形式性基本原则”)与旨在实践社会性价值的基本原则(简称为“社会性基本原则”或“实质性基本原则”)。落入前一板块的基本原则包括:权益保护、形式平等(平等原则之主导方面)、消极自由(私人自治原则)、形式公平(公平原则之主导方面);落入后一板块的基本原则包括:诚实信用、合法、公序良俗、环保原则,以及实质平等(平等原则之附属方面)、实质公平(公平原则之附属方面)。[54]

 

  (一)旨在落实个体性价值的基本原则

 

  我们所熟知的平等、公平等原则,其实都存在着两个相互对立的面向:形式平等/实质平等、形式公平/实质公平,且均以前一面向为基础或常态,以后一面向为附属或异态。虽然平等原则“基本上”可理解为形式平等,公平原则“基本上”可理解为形式公平,但在研究平等、公平等基本原则及其相互关系时全然忽视后一面向也不妥当,尤其是随着民法的社会化发展,后一面向的分量逐渐加重,更不能对之熟视无睹、不加重视。特别是平等、公平原则中的两个面向是对立与冲突的,“法律面前的形式平等,与旨在达成不同人的实质平等之政府行为是相冲突的,或者是不相容的”。[55]因此,不细较这些基本原则的内涵,难以对它们之间的关系作出妥当的思考与处理,甚至还会发生错误。

 

  1.诸个体性基本原则均彰显个体的神圣性

 

  自由社会的基本原则是个人的自我所有权:每一个独立的个体及其财产都是神圣不可侵犯的,它们不可以受到任何他人的侵犯,除非这个人首先侵犯了别人的财产权。[56]这种个人的自我所有权是任何一个自由社会的核心,因此,对个体权益的确认与保护成为近世以降法秩序的中心任务。权益保护原则意味着民法确认并严格保护作为个体的民事主体的民事权益。每一个民事主体都被赋予从而享有一种受法律保护的法律地位。藉此,他们获得受法律保护的广泛的自我发展的行为空间,从而可以表达并追求自身利益,而民法“维护既得权利和法律地位的方法,基本上是强迫违法者重新恢复受害人的利益”。[57]

 

  作为平等原则主导方面的形式平等实系“个体的形式平等原则”,即不考虑私人主体在其他建基于财产、政治权力或家庭关系的功能性子系统中的不同位置,一律平等。[58]质言之,法律应当把每个人当成一个个体来看待,而不问他们的社会背景、宗教信仰、种族、肤色、性别等。[59]形式平等原则不仅是法治的要求,而且也反映了法律子系统的高度自治特征。法律主体的“单一—个人性”(unicity-individuality)和他们的形式平等性都成为支持市场经济法治的功能性要素。[60]

 

  私法自治的精义,就是个人享有以自我决定的方式,也就是依其意愿,来规制自己的法律生活的权利。[61]据此,每个人可基于自己的自由意志,在法律上负担义务,可通过其以负责意识所作出的意思表示,构建其与他人之间的法律关系。“私人自治原则是规范个人主义的本质表现,因为无疑义的是,每个社会成员在他们彼此之间的社会交往中,均能维护其利益。”[62]

 

  民法公平原则意指在民事生活领域,应使“各人得其应得”的观念获得最大程度的实现。具体言之,在财产归属上,藉物权法所定之先占、取得时效、添附等制度,作为个体之民事主体能初始性地获得对某项或某些财产的持有,从而实现“定分”的目的(归属公平或获取公平);在财产流转上,“只要每一方合同当事人根据他们自己的判断,认为另一方提供的给付与自己所提供的给付具有相等的价值,即可认定给付与对待给付之间具有等价关系”,[63]交易即被认属公平并受保障,从而发生交易主体预期之财产变动效果(交换公平);在人身或财产权益被不法侵害时,藉侵权责任制度,错误行为得到纠正,受害人之利益得以回复到侵害发生前之状态(矫正公平)。如果认为藉上述浸润着形式公平理念的民法规范使“各人得其应得”实际上产生或实现了某种市场经济中资源分配的状态,那么它并不是源自决定“谁应当得到什么”的某一个人或者一群人,实乃大量多中心的个体自主行动的副产品。正是在每个个体追求自我利益的自主行动的过程中,公平得到普遍性实现。

 

  2.诸个体性基本原则形成高度融贯的体系

 

  在民法上,私人自治与平等如影相随,两者之间被认为存在唇齿相依的关系。质言之,“平等是自由的伙伴,一切人作为自治的确立享有者在道德上被赋予了同等价值。每个人必须被以同样的尊重和尊严相待,被看成具有内在的理性能力和道德行为能力的人”。[64]我国学者大体上也强调这两项原则之间的一致性。这值得赞同。不过,需注意的是,泛泛地认自由与平等具有一致性其实是片面的、不精确的。即使撇开积极自由不表,私人自治也仅与平等的主导方面即形式平等具有一致性,而消极自由与实质平等之间则存在着尖锐、复杂亦难以终局解决的矛盾。正是在此意义上,萨托利指出,“平等既可以成为自由的最佳补充,也可以成为它的最凶恶的敌人。平等与自由的关系是一种爱恨交加的关系”;“平等不仅可以贯彻自由,也可以毁坏自由”。[65]

 

  消极自由与形式公平之间亦高度契合。作为私人自治原则具体表征的合同机制和合同自由,被普遍地信奉为实现合理的利益平衡的手段,内含着一定的“正确性担保”(Richtigkeitsgew?hr),[66]即合同机制在某种程度上可确保合同内容是公平的,因为双方当事人在交涉过程中经妥协后才缔约,从而其内容多成为反映双方利益的“中间的”解决之道。由于所涉及的利益必须由缔约人各自予以维护,所以他们通过合同形成法律关系的合作导致“从正义的层面上对相互对立利益的平衡”。[67]

 

  虽然形式平等与实质平等、形式公平与实质公平之间存在尖锐对立,但作为平等原则主导方面的“形式平等”与作为公平原则主导方面的“形式公平”却具有内在的高度一致性。从形式平等的角度来看,“合同平等(Vertragsparit?t),系指法律赋予合同当事人相同的法律地位(Rechtsstellung),此一法律地位藉由机会均等和立足点的平等,开启当事人以自主决定方式达成利益平衡,而不是确保合同结果对于所有合同当事人都是同等公平的”,[68]即形式平等导向形式公平。而从形式公平的角度来看,无论是交换公平还是矫正公平,均立基于抽离具体境况的抽象人格预设。交换公平“不以双方当事人的身份地位为转移:不管买主是一个乞丐还是一个百万富翁,一磅黄油的价值应当是一样的”。[69]矫正公平意在矫正“不公”,不考虑当事人的情境化、个体化特点,排除了分配因素,“法官只对伤害的特点——是否不公感兴趣,而对当事人的特点或功过(desert)不感兴趣;个人的道德优劣被忽略了”。[70]

 

  权益保护原则与消极自由原则之间亦具有高度一致性。“权利,指自由请求或期望他人作出或不作出某种行为……的法律权力。其特征是法律权力之行使取决于权利人的意愿。权利主体可以行使或不行使该权利。因此,权利是个人自治权的外显及行为手段。”[71]此为权利依赖于自由的一面。自由亦有依赖于权利的一面。所有权以及劳动财产是合同关系的前提,也是合同自由与私人自治的前提。[72]所有权为个人发展的物质基础。个人的发展自由取决于对所有权存续的信任。对自由而言,所有权显然不可或缺。由于它们之间的紧密关系,理论上甚至将两者等而视之:“自由和所有权的概念就是重合的”;[73]主观权利是私人自由的法律表达。[74]

 

  上述基本原则不但密不可分,甚至可断言,它们四者乃是四位一体:都鲜明地体现了对作为个体的人的利益、权利或自由的保障,均旨在落实“人是目的”、人的主体性价值、个体的神圣性的信念。它们具有高度的内在一致性,彼此互相支援与促进,由此形成一个具有融贯性的整体。毫无疑问,这个由基本原则所构成的统一整体,相较于单个的、因而是片段式的基本原则,更能为民法奠定厚重的价值基石,更能强化民法的稳定性,也更能发挥对民事立法与民事裁判的价值导向功能。

 

  (二)旨在落实社会性价值的基本原则

 

  人并非孤立,每个人的权利或自由需与其他人的权利或自由相调和。不仅如此,社会的高度发展使得经济垄断、贫富悬殊、社会对立、环境恶化等问题日益凸显,法律思想遂随之发生变化,主张对个人权利或自由作出更多更大限制,以追求实质公平或社会均衡。在此背景下,诚实信用、公序良俗等原则之地位日趋提升,合法、环保等要求日益强烈,体现了民法对社会性价值(共同体利益)的维护与追求。

 

  1.诚实信用原则

 

  诚实信用之意义固难以用定义的方式作穷尽说明,但仍有一定的可把握的价值指向:要求权利人应顾及他人利益,以正直的方式行使权利。或者说“对自己所引发并为他方所接纳的信赖,应予兑现;在双方当事人的关系中,应考虑彼此的立场”。[75]由此可见,诚实信用强调互相体谅,要求一方当事人不能仅以实现自己利益为唯一考量依据,而是应适当尊重他方当事人之利益。因此,仅就与个人权利或自由密切相关的领域而言,诚信原则具有以下功能:一是修正性功能,即依诚信原则调整或修正法律行为的内容,典型者如依诚信原则调整给付之法律效果的情事变更制度;二是限制或内容控制功能,[76]即将诚信原则作为权利行使之准则,包括禁止权利滥用、格式条款之内容控制、权利失效制度等具体化形态。

 

  2.合法原则

 

  任何一个法律制度都只能在其政治制度的框架内提供通过法律行为实施的私人自治。对于民事主体而言,在行使权利或为自由行为时“不得违法”,系不言而喻之理。值得注意的是,大陆法系诸国或地区民法对“合法”问题基本上予以具体处理(如针对法律行为提出“不违反禁令”之要求;针对所有权提出“不抵触法律”之要求等),甚少有以概括方式将“合法”建立为一般性法律原则并宽泛地提出“守法”要求。我国民法总则在第8条宣示“不得违反法律”,既体现了立法之延续性,也体现了民事立法者对“合法”之重视。

 

  3.公序良俗原则

 

  一如法为法治社会之规仪,公序良俗对法治社会之建立亦具有相当的重要性。在民法上,违反公序良俗不仅可使法律行为不生效力,在行为人具有加害故意时还会使其承担损害赔偿义务,这使以违反公序良俗的方式行使权利的行为被评价为不合法。仅就公序良俗原则对法律行为之影响而言,它具有两项重要功能:一是消除功能,即法律禁止违背价值秩序之法律行为发生效力。二是阻吓功能,即法律拒绝承认与公序良俗不一致之法律行为,以此对当事人作出严重之责备或谴责。

 

  4.环保原则

 

  保护环境价值作为“与当事人利益和价值无关的内容”不为传统民法所关注。“民法受私人自治原则支配。私人自治原则是规范个人主义的本质表现,……而诸如环境、社区的名誉之类的集体利益至少在该领域不受保护或仅得到间接保护。”[77]虽然在民法总则制定过程中争议重重,但立法最终还是确立了环保原则。由此,我国民法成为一部兼顾环境保护要求的更具多元价值的社会化民法典,在追求个人关系的私本位关系合理的同时,兼顾个人利益与自然生态利益的关系和谐。[78]

 

  四、梳理民法基本原则意义脉络之方案

 

  上文所述的两类基本原则之间的关系,以及它们在整个民法价值体系中所处的地位,可借鉴英国科学哲学家拉卡托斯提出的“科学研究纲领”(Scientific Research Programmes)来加以说明。

 

  (一)“纲领”:“硬核”+“保护带”

 

  依拉卡托斯所信,任何一门成熟的科学均非由静态、孤立的命题组成,亦非其机械的拼凑与无序的堆积,而是表现为由理论或命题组成的相互联系的整体——科学研究“纲领”(即理论体系)。它由“硬核”与“保护带”两部分组成。其中,“硬核”是指某种非常一般的、构成纲领发展基础的理论公设或根本主张。其为纲领的基础与核心,确定了纲领的基本性质与特征(因而是区分不同纲领的标志),对纲领的整个理论体系起着决定性作用。“硬核”是不容反驳与否定的。一旦遭到反驳,纲领的大厦就会顷刻坍塌,因而“硬核”也是纲领在受到外部冲击与挑战时始终保持稳定的部分,具有高度的坚韧性。[79] “硬核”的周围则是“保护带”,它由许多辅助性假设构成,为纲领的可反驳的弹性地带。其功能表现在,当“硬核”遭受反常的驳斥时,科学家们把否定的矛头指向这些辅助性假设,通过调整、增加甚至放弃辅助性假设主动消化反常,以保护“硬核”免遭反驳,[80]以此延长纲领的生命。“硬核”的坚韧性与“保护带”的包容性、动态性、开放性、可调节性等特性,使得作为理论体系的“纲领”保有强大的生命力。

 

  如果将民法或其基本原则理解为一套“纲领”,有其“硬核”,也有其“保护带”,则宜将权益保护、形式平等、消极自由、形式公平等具有融贯性的个体性基本原则确立或理解为民法的“硬核”;同时应将诚实信用、合法、公序良俗、环保等社会性基本原则确立或理解为民法的“保护带”。对于“硬核”,需要作出充分表达,给予最坚定捍卫,而当民法遭遇经济社会变化之挑战时,则藉调整充盈弹性的“保护带”以维护“硬核”,并使民法与时俱进。

 

  (二)民法之“硬核”:旨在实践个体性价值的基本原则

 

  将权益保护、形式平等、消极自由、形式公平等个体性基本原则确立为民法的“硬核”,存在着很多非常坚强的理由。限于篇幅,仅阐明两点。

 

  1.个体性基本原则在现代社会居于核心与主导地位

 

  个体性基本原则是近代以降人类文明的基石,是近代社会建制化的最根本的指导方针。一如米德克罗夫特所指出,个体神圣性“是理解世界或者组织世界的一种合理方式”,否则“整个文明大厦都将是站不住脚的”。[81]由于消极自由与权益保护、形式平等、形式公平等构成了一个意义相融的整体,因此,对消极自由的辩护亦为对该意义整体核心地位的承认。以下从消极自由之视角加以分析:

 

  第一,消极自由之确认与保障系基于人之本性。“人的本性要求人按照自己的决定去处理自己的事务,并尽最大可能去发展自己的人格,产生出私人自治的要求。”[82] “对于人类来说,追求自主决定亦即自由,这是内在固有的。”[83]

 

  第二,从消极自由的后果或实效来看,“自主决定更有效率和创造力”,“相比其他所有方案,自主决定的解决方案总是格外高明”。[84] “人人行使自己的自由……不会引发混乱,而会带来秩序、合作与逐步进步的人类福祉。”[85]消极自由也有助于培养个性,促进“人的个性和责任感的发展”。[86]

 

  第三,承认消极自由原则之崇高地位,乃当今世界范围内的主导观点。以德国学者为例,他们认为,私法自治原则在德国民法典中处于中心地位;[87]私人自治是塑造私法秩序的结构性原则;[88]自治原则属于私法秩序的支柱;[89]民法受私人自治原则支配;[90] “个体根据自由选择、通过订立合同与其经济生活中的伙伴进入一个具有约束力的关系中”的可能性“具有决定性意义”。[91]近代以降,消极自由原则虽受到越来越多的限制,但依然被广泛地认属民法的基本原则。“契约自由原则在今天仍是型构私法法律关系的基础,在大多数情形下仍能满足私法关系建构的需求。”[92]

 

  第四,就我国而言,学界对消极自由原则在民法中的核心地位存在广泛的共识。我国学者普遍认为,自由是民法典的灵魂,[93]自由是私法的核心价值,[94]私法自治是民法最具影响力的基本原则,是民法的根基,是民法作为本源的内涵。[95]不仅如此,鉴于我国追求市场经济体制、实践法治国理念仅二十余年光景,相较于传统的法治国家或地区,承认个体性基本原则之核心地位对我国殊具意义。

 

  2.个体性基本原则落实为民法具体、刚性的规则,奠定了民法安定性之基础

 

  法的安定性是实证法的基础。经由立法所确立的安定性使人们能进行规划,并保障超越个人生命并延及后人的稳定性。虽然原则(价值)是主观的,但权益保护、形式平等等个体性基本原则却具有高度的确定性,它们在民法上具体化为一系列明晰、刚性、表述清晰而非模糊的规范。这些规范建立的是一般、长期的结构,呈现出高度的形式理性,构成民法体系中最为稳固的部分,由此成就了民法的高度安定性。

 

  形式平等原则具体化为“自然人从出生时起具有民事权利能力”、“自然人享有生命权、身体权”等规范(群)。它承认个人主体的法律平等性,并将所有的个人主体根据同样的规范性原则和同样的规则加以对待。私人自治原则意谓自治法(合同)对制定法之替代,制定法的功能大体上被限于设置自治的基本门槛规定(典型者如权利能力、行为能力制度),以及提供支撑自治的配套制度(如无权处分、无权代理等制度确保真权利人或本人之“参与”这一自治的真谛,欺诈、胁迫等制度直接维护表意自由)。在这些为保障个体自由而被形塑的形式性、理性的制度的协助下,民事主体能运用自己的知识追求自己的目标。形式公平原则落实为给付与对待给付之间在发生、履行、存续、回复原状关系上的牵连性,以及风险负担上的债务人主义、损害救济上的完全赔偿、不当得利返还等一系列旨在实践交换公平、归属公平、矫正公平等理念的具体规范。

 

  落实个体性基本原则的制度基本上都采纳了“规则模式”,规则的逻辑结构由“构成要件”与“法律效果”组成。作为纠纷解决者的法院,只须通过概念的分析、逻辑的运用,忠实地将这些规则适用于具体个案之中而无须再作其他考量,若符合规则的构成要件就将规则所定法律效果归给该行为,反之,则不发生此种法律效果。

 

  凡此种种,均使民法呈现出高度的法典化、公正性、非人格化(或抽象化、普遍化)等形式理性特征。由于规则是刚性、形式性与一般性的,每个民事主体原则上都可预见其行为的、及其他其须与之交往的主体的行为的法律后果,并被提供给认知手段,使得他们能预见到行政权、司法权等国家权力将来可能作出何种对他们有影响的决定。质言之,民法创造安定性。这种法律确定性的特定贡献是使所有公民都满怀信心地处理自己的事情,并(有很大的成功可能性)向他们的社会同伴和政治权威主张自己的权利。[96]

 

  (三)民法之“保护带”:旨在实践社会性价值的基本原则

 

  诚实信用、公序良俗等不仅被承认为民法的基本原则,更被期许承载更大的使命。如诚信原则被认为是民法的最高指导原则,是民事立法、守法、司法的帝王条款;[97]公序良俗也被认为是“规律社会生活之根本原理”。[98]撇开此不表,公允而论,这些基本原则保有公正处理具体问题的能力,在增加民法的弹性与灵活性上确实具有巨大的优越性,为现代民法所不可或缺。一如拉德布鲁赫所述,这些规定作为一种法律的安全阀,防止了法典因经济关系的根本性转变而被胀裂。民法典尤其要感谢那些或此或彼的伸缩性概念,它使得民法典在一个通常僵硬的概念体系中,终究能够证明自己相对地反映了时代的无止境要求。[99]不过,不宜也不能将它们作为民法的“硬核”,而只能将它们作为民法的“保护带”。原因在于:

 

  第一,诚实信用、公序良俗等具有很高程度的不确定性,不足以为民法提供稳固的基础。善良风俗这一概念的不确定性与法律的稳定性要求相矛盾。美国法理学家塔玛纳哈指出:“在每一个资本主义福利国家,随着像‘公共利益’或‘诚实信用’之类与古典自由主义法律规范观念不相容的法律标准迅速增多,法律采取了日渐模糊且不确定的形式。……如果法治理想的最低要求一直是国家行为应该采取可预测的形式,当代民主政体在遵守这一标准方面的确表现不佳。”[100]

 

  第二,诚实信用、公序良俗等均非源自民法自身,而是源于民法之外。诚信原则系道德观念法律化的具体表现,其“原属一种道德观念,著之于法典,是为法律道德化之明征”。[101]公序良俗原则援引的对象是“某种至少就其起源而言属于非法律的秩序”。[102]合法原则之“法”亦复如此。民法总则第153条中的“法律、行政法规”为“空白支票式规范”,它们“并不是独立的规范:从它们当中不能够得出结论说,在什么前提下一项法律行为是受到禁止的。相反,它们只是对违反禁止性规定作出的法律行为规定民法上的后果。……这条规范构成公法与民法之间最重要的连接纽带之一”。[103]民法无疑只能以民法“自身的素材”而不能以源于“民法外部世界的素材”为出发点,来建构其庞大恢宏的体系。

 

  第三,诚实信用、公序良俗等为授权法官造法的授权规范。诚信原则对成文法的贡献在于,使法官得基于公平正义理念,随时介入调整私人间之权利义务关系。公序良俗原则亦是一种开放式立法或委托规范,法官据此取得“规范设定权”。[104]然而,它们表达不确定、内容需填充、授予的裁量空间过大,存在引发法官恣意判决与过度行使裁量权的危险。表述模糊的规范不能使民事主体预测法院将如何决定,势必会对确定性造成不利影响。

 

  第四,诚实信用、公序良俗等旨在追求实质正义(实质妥当性)。“民法的实质妥当性表现在公序良俗及诚信原则上。”[105]实质正义立足于具体的现象,它采用的是特殊情况特殊处理、个别情况个别对待的方法,总是一时一事、因人而异的。实质妥当性要求作出敏于语境的个别决定,只能是个案正义式的,即藉个案的利益衡量以避免案件出现不公正的结果。在这种逐案决断的体系中,法律的普遍性、平等性和确定性将受到很大的损害。

 

  第五,诚实信用、公序良俗等具有例外性质,须审慎适用。“公序良俗是对于法律行为的例外限制”;[106]仅例外地才因遗嘱违反法令或背俗而限制遗嘱自由。[107]诚信原则并未具备具体之构成要件及法律效果,欠缺透明度及预测可能性,如果轻易适用,势必破坏既有实定法之体系。

 

  (四)“硬核”与“保护带”之间的互动关系

 

  1.“硬核”与“保护带”相互协作所构成之整体的功能

 

  民法这一“纲领”系由“硬核”与“保护带”所构成的整体。其中,作为“硬核”的个体性基本原则构成民法之最稳固、坚硬的部分,此部分应严予坚守,以维系民法之不堕;作为“保护带”的社会性基本原则则是民法之柔软的部分,具有弹性与灵活性,以使民法能适应社会变迁之需要。对此,有学者指出,民法可以看成有核心的和外围的两个部分。对于核心的部分,因其反映了社会长期信奉的价值,因此须强力捍卫,态度是保守再保守。相形之下,对于外围的部分,应采取比较开放的态度;与时俱进;不走在时代的极端,但也不致于落后时代脉络太远。[108]这其实也表明,近世以降,以个体为中心的民法范式仍保有巨大的解释力与生命力,得以取其而代之的民法新范式其实还未现端倪。

 

  个体性基本原则与社会性基本原则共同作用的方式并非静态的凝固不变,而是动态的相互协作。原则之间的协作意指,在一规整整体中,其彼此间不仅相互补充亦相互限制。[109]相互补充如社会性基本原则以个体性基本原则为前提,而个体性基本原则需兼顾社会性基本原则,两者互相依赖。相互限制如这两类基本原则相互角力,“当弘扬一种价值(或目标)会贬损另一种价值(如更多的安全会削弱自由)时,这两种基本价值就是冲突的”,[110]由此呈现出紧张关系。于此,应于特定的具体个案中进行原则衡量,以确定究竟哪一方面的原则在该个案中具有更大的权重,从而应获得实现。

 

  2.“硬核”相较于“保护带”具有初显优先性

 

  虽然这两类基本原则对民法而言均属不可或缺,但“硬核”关涉民法之生死存亡。抽离“硬核”,民法即不成其为民法。在此意义上,或可断言“硬核”较之于“保护带”更为紧要,从而具有某种程度的优先性。然而,此种认识也不可绝对化与凝固化。笔者主张,相较于社会性基本原则,个体性基本原则的优先性是“初显的”。亦即,在思维上,以个体性基本原则为出发点;在适用上,作出个体性基本原则具有更大的分量或权重的初步判断。不过,此种判断嗣后可被基于更充分理由的论证所推翻。对此,德国学者阿历克西有关个人权利与集体利益之间关系的阐述可提供适切的说明。在他看来,在所有能被证成的规范性体系中,都同时存在着拥有自身论证力的个人权利与集体利益。出于规范性理由,对个人权利与集体利益间关系在内容上的确定要求建立有利于个人权利的初显优先关系。这种初显优先关系的效果是,施加了一种有利于个人权利却增加集体利益负荷的论证负担。初显优先性并不排除集体利益击退个人权利的可能。它只是要求,支持集体利益所要求的解决办法的理由要强于支持个人利益所要求的解决办法的理由。[111]

 

  五、结 语

 

  民法总则规定了民法的基本原则。“这些原则构成民法的骨骼,支撑着细节性规定,赋予该等规定意义和功能。……这些法律原则为我们画出了民法体系的基本面貌,界定了现行法律的内容,提供并奠定了构成民法的法律原素。”[112]我们当乐观地预期,它们也会成为未来民法典的基本原则。基本原则之立法列举固有重要意义,但我国民法的内在价值“体系”其实并未建立,因为体系是“一组或一群相关、相互依赖或相互作用的要素形成的集体”,[113]体系之形成不仅需要“要素”(原则)之罗列,更离不开“要素间关联”之探寻:体系须究明“各色各样的个体如何经由‘关联’组织成一个统一体”。[114]

 

  在此方面,我国学者作出了艰辛但成效尚属有限的研究。本文在此基础上加以拓展,所作的努力主要体现为以下四端:第一,本文明确指出,平等、公平等基本原则均存在两个面向,且这些面向之间存在对立与冲突。梳理基本原则的意义脉络应明确这一点,否则此项工作即难谓周全、精确之思考。第二,在大体上认同部分学者将基本原则划分为体制性原则与限制性原则之观点的基础上,本文引入拉卡托斯的“科学研究纲领”理论,以“硬核+保护带”模式来说明个体性基本原则与社会性基本原则之间的脉络关系,此种解释更为形象、生动与深入。第三,本文指出了权益保护、形式平等、消极自由与形式公平之间的相互协作关系,特别揭示了它们之间高度契合的内在一致性,并深入分析了它们及由它们所构成的整体作为内核的原因;揭示了诚实信用、合法、公序良俗、环保等原则不足担纲内核的原因。第四,不若大多数学者将公平原则全然纳入限制性原则的范畴,本文将公平原则之“公平”区分为两个层面,并将形式公平这一主导方面纳入内核,将实质公平这一附属方面纳入保护带。

 

  基本原则属于典型的价值问题领域,如何驯服个中之恣意而尽量求其客观性,倍极困难。在运用科学方法处理民法之概念、规则以至发展出令人炫目的精致的外部体系以后,人类很自然地也将科学方法运用来处理民法的价值问题,以期构建起同样精致的体系(即内部体系)。本文的上述工作可看作是试图采取科学方法对现行民法之基本价值加以理性把握与解释所作的努力。或许在驯服价值恣意之漫漫征程中,人类永远都寻觅不到一劳永逸的方案,但未能臻于至善并不能成为放弃努力以期达致理想的理由。价值之体系化是一项永续的任务,藉一步一步的积累,我国民法之内部体系必将更趋于精致化。

 

【注释】 *中国政法大学教授。

  本文为北京市社会科学基金重点项目(18FXA004)、中国政法大学优秀中青年教师培养支持计划(DSJCXZ180304)及中央高校基本科研业务费专项资金项目的成果之一。

  [1][]克劳斯威廉·卡纳里斯:《欧洲大陆民法典的典型特征》,郑冲译,载孙宪忠主编:《制定科学的民法典——中德民法典立法研讨会文集》,法律出版社2003年版,第44页。

  [2]权益保护是否为民法基本原则,理论上有一定争议。不将民法总则第3条称为“基本原则”(而将第4-9条称为“基本原则”)者有之,如张新宝:《〈中华人民共和国民法总则〉释义》,中国人民大学出版社2017年版,第5页以下;韩世远:《民法基本原则:体系结构、规范功能与应用发展》,《吉林大学社会科学学报》2017年第6期,第7页。认其为基本原则者甚众,参见梁慧星:《民法总论》,法律出版社2017年版,第43页;王利明主编:《〈中华人民共和国民法总则〉条文释义》,人民法院出版社2017年版,第13页;李永军:《民法总则》,中国法制出版社2018年版,第64页;李宇:《民法总则要义:规范释论与判例集注》,法律出版社2017年版,第21页,等等。

  [3]朱广新:《超越经验主义立法:编纂民法典》,《中外法学》2014年第6期,第1432页。

  [4]参见前引[2],梁慧星书,第50页。

  [5]马俊驹、余延满:《民法原论》,法律出版社2007年版,第38页。另参见苏号朋:《民法总论》,法律出版社2006年版,第46页;韩世远:《合同法总论》,法律出版社2011年版,第39页;前引[2],王利明主编书,第20页;李适时主编:《中华人民共和国民法总则释义》,法律出版社2017年版,第29页。

  [6]少有的例外,如张新宝指出,公平原则是指以利益的均衡作为价值判断标准来合理分配各民事主体之间的权利义务关系。参见前引[2],张新宝书,第12页。

  [7]欧洲民法典研究组、欧盟现行私法研究组编:《欧洲示范民法典草案:欧洲私法的原则、定义和示范规则》,高圣平译,中国人民大学出版社2012年版,第68页。

  [8]黄建辉:《法律漏洞·类推适用》,台湾蔚理法律出版社1988年版,第47页。

  [9]参见[]山本敬三:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京大学出版社2012年版,第212页。

  [10]Gerhard K?bler, Juristisches W?rterbuch, Für Studium und Ausbildung,16.Aufl.,2016, S.432.

  [11]Detlef Leenen, Typus und Rechtsfindung: Die Bedeutung der typologischen Methode für die Rechtsfindung dargestellt am Vertragsrecht des BGB, Berlin 1971, S.67.恩吉施则指出,具体化是一种程序,赋予普遍的“基本思想”与法秩序内的“不确定的价值概念”以“确定性”,此种具体化并非逻辑分析意义下从“普遍”推导出“特别”的单纯过程,而是经由“评价、比较与国民观念的检视”,从而获得确定性。Vgl.Karl Engisch, Die Idee der Konkretisierung im Recht und Rechtswissenschaft unserer Zeit,2.Aufl., Heidelberg 1968, S.77 f.

  [12]Motive, Bd., S.125.

  [13][]齐佩利乌斯:《法学方法论》,金振豹译,法律出版社2009年版,第66页。

  [14][]汉斯·布洛克斯、沃尔夫·迪特里希·瓦尔克:《德国民法总论》,张艳译,中国人民大学出版社2012年版,第213页。

  [15]参见[]本德·吕特斯、阿斯特丽德·施塔德勒:《德国民法总论》,于馨淼等译,法律出版社2017年版,第450页。

  [16][]雷蒙·布东:《价值观溯源:信念的哲学与社会学追问》,邵志军译,江苏凤凰教育出版社2014年版,第46页。

  [17]如有学者认为:“平等原则是指在民事活动中一切当事人法律地位平等,任何一方不得将自己的意志强加给对方。同时法律对当事人提供平等的法律保护。”参见前引[2],梁慧星书,第47页。有学者则认为:“平等原则包含下列含义:1.对民事主体的要求。任何民事主体不得将其意志强加于其他民事主体。……2.对国家机关的要求。……国家机关不得在法律保护上实施差别待遇。”参见前引[2],李宇书,第23页。

  [18]参见陈甦主编:《民法总则评注》上册,法律出版社2017年版,第28页。

  [19]参见[]布雷恩·Z.塔玛纳哈:《论法治——历史、政治和理论》,李桂林译,武汉大学出版社2010年版,第87页。

  [20][]E.博登海默:《法理学——法律哲学与法律方法》,邓正来译,中国政法大学出版社1999年版,第286页。

  [21][]戴维·米勒、韦农·波格丹诺:《布莱克维尔政治学百科全书》,邓正来等译,中国政法大学出版社1992年版,第232页。

  [22][]J.海玛:《荷兰新民法典的基础及体现的趋势》,薛启明等译,载王卫国主编:《荷兰经验与民法再法典化》,中国政法大学出版社2007年版,第35页。

  [23]前引[15],吕特斯等书,第28页;前引[2],张新宝书,第9页。

  [24]参见易军:《私人自治的政治哲学之维》,《政法论坛》2012年第3期,第13页;前引[2],李宇书,第39页。

  [25][]哈耶克:《自由秩序原理》上册,邓正来译,三联书店1997年版,第3页。

  [26]参见[]伯林:《自由论》,胡传胜译,译林出版社2003年版,第189页,第195页;[英]以赛亚·伯林:《浪漫主义时代的政治观念》,王岽兴、张蓉译,新星出版社2011年版,第132页。

  [27]参见前引[24],易军文,第15页以下;前引[3],朱广新文,第1429页;谢鸿飞:《中国民法典的生活世界、价值体系与立法表达》,《清华法学》2014年第6期,第24页。

  [28][]巴里·克拉克:《政治经济学——比较的视点》,王询译,经济科学出版社2001年版,第124页。

  [29]“个体意义上的我们的自由,是我们不受某种权力控制的程度和不被某种权力阻碍做我们想做的事情的程度。这是这个概念在今天的最基本的含义。”[]汉斯·约阿施、克劳斯·维甘特主编:《欧洲的文化价值》,陈洪捷译,社会科学文献出版社2017年版,第168页。

  [30]参见[]赖因哈德·辛格:《转变中的〈德国民法典〉社会模式与反歧视保护》,张双根译,载张谷等主编:《中德私法研究》总第9卷,北京大学出版社2013年版,第69页。

  [31][]Chen-Wishart:《英国合同法的目的与方法》,茅少伟译,《北大法律评论》第12卷第2辑,第689页以下。

  [32]较具体的阐述,参见易军:《民法公平原则新诠》,《法学家》2012年第4期,第59页以下。

  [33]龙卫球:《民法总论》,中国法制出版社2002年版,第61页。类似见解参见赵万一:《民法的伦理分析》,法律出版社2003年版,第84页;前引[2],王利明主编书,第20页。

  [34]前引[18],陈甦主编书,第37页。

  [35]类似见解参见前引[5],马俊驹等书,第38页;前引[2],李宇书,第39页以下,等等。

  [36][]卡尔·拉伦茨:《德国民法通论》上册,王晓晔等译,法律出版社2004年版,沃尔夫序第1页。

  [37]前引[2],李宇书,第23页。

  [38]崔建远:《关于制定〈民法总则〉的建议》,《财经法学》2015年第4期,第9页。类似见解参见王轶:《论民法诸项基本原则及其关系》,《杭州师范大学学报(社会科学版)》2013年第3期,第93页;前引[2],韩世远文,第7页;等等。

  [39]前引[2],韩世远文,第7页。

  [40]参见前引[32],易军文,第70页;易军:《私人自治与私法品性》,《法学研究》2012年第3期,第76页。

  [41]前引[18],陈甦主编书,第37页。

  [42]尹田:《论民法基本原则之立法表达》,《河南省政法管理干部学院学报》2008年第1期,第46页。类似观点参见王利明:《民法典体系研究》,中国人民大学出版社2012年版,第320页。

  [43]前引[38],王轶文,第97页。

  [44]前引[42],尹田文,第46页。

  [45][]乔万尼·萨托利:《民主新论》,冯克利、阎克文译,上海人民出版社2015年版,第551页。

  [46]参见龙卫球:《我国民法基本原则的内容嬗变与体系化意义——关于〈民法总则〉第一章第3-9条的重点解读》,《法治现代化研究》2017年第2期,第29页。

  [47]参见龙卫球:《准确把握“禁止违反法律和公序良俗”原则》,《检察日报》2017328日第003版;于飞:《认真地对待〈民法总则〉第一章“基本规定”》,《中国高校社会科学》2017年第5期,第81页。

  [48]前引[2],韩世远文,第7页。

  [49]参见前引[2],李宇书,第11页。

  [50][]安德鲁·肖特:《自由市场经济学:一个批判性的考察》,叶柱政等译,中国人民大学出版社2013年版,第98页。

  [51][]Canaris:《民事法的发展及立法——德国契约法的基本理念及发展》,林美惠译,《台大法学论丛》第28卷第3期(1999年),第353页。

  [52][]安德鲁·海伍德:《政治的常识》,李智译,中国人民大学出版社2014年版,第33页。

  [53]参见[]罗素:《权威与个人》,肖巍译,中国社会科学出版社1990年版,第1页。

  [54]若将积极自由纳入私人自治原则之中,则社会性基本原则中还应包括积极自由(私人自治原则之附属方面)。

  [55]前引[19],塔玛纳哈书,第87页以下。

  [56][]约翰·米德克罗夫特:《市场的伦理》,王首贞等译,复旦大学出版社2012年版,第13页。

  [57][葡萄牙]Carlos Alberto da Mo ta Pinto:《民法总论》,法律翻译办公室、澳门大学法学院1999年版,第17页。

  [58][]皮特罗·科斯塔、达尼洛·左洛主编:《法律的规则:历史、理论及其批评》,田飞龙等译,上海三联书店2015年版,第31页。

  [59]前引[52],海伍德书,第272页。

  [60]前引[58],科斯塔等主编书,第31页。

  [61]参见前引[30],辛格文,第67页。

  [62]Dietmar von der Pfordten, Rechtsphilosophie, ein Einführung, München 2013, S.113-114.

  [63]前引[36],拉伦茨书,第61页。

  [64]前引[19],塔玛纳哈书,第42页。

  [65]前引[45],萨托利书,第516页,第546页。

  [66]Schmidt-Rimpler, Grundfragen einer Erneuerung des Vertrags, AcP 147, S.159.

  [67][]维尔纳·弗卢梅:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第9页。

  [68]Busche, Privatautonomie und Kontrahierungszwang, Tübingen 1999, S.93.

  [69][]莱茵荷德·齐柏里乌斯:《法学导论》,金振豹译,中国政法大学出版社2007年版,第55页。

  [70][]理查德·A.波斯纳:《法理学问题》,苏力译,中国政法大学出版社2002年版,第394页。

  [71]参见前引[57]Pinto书,第88页。

  [72]Vgl.Jan Schapp, Gieβen, über die Freiheit im Recht, AcP 192, S.373.

  [73][]迪特尔·施瓦布:《民法导论》,郑冲译,法律出版社2006年版,第48页。

  [74]参见前引[58],科斯塔等主编书,第35页。

  [75][]卡尔·拉伦茨:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第172页以下。日本学者山本敬三认为,诚信原则具有“不允许只考虑自己的利益,不关心相对人利益的态度”的涵义。参见前引[9],山本敬三书,第247页。瑞士学者高朴等人认为,法律要求法律主体间要彼此顾及(双方顾及的要求)。换言之,法律要求法律主体在法律交往中要忠诚,以及规矩和正确地行为(公平的要求)。参见[]贝蒂娜·许莉蔓高朴、耶尔格·施密特:《瑞士民法:基本原则与人法》,纪海龙译,中国政法大学出版社2015年版,第100页。

  [76]Jauernig/Mansel,16.Aufl.2015, BGB §242 Rn.6-8.

  [77]前引[62]Pfordten书,第113页以下。

  [78]参见前引[46],龙卫球文,第32页。

  [79]李智:《科学研究纲领在公共行政中的应用》,《成都行政学院学报》2016年第1期,第4页。

  [80][]伊·拉卡托斯:《科学研究纲领方法论》,兰征译,上海译文出版社1986年版,第67页。

  [81]前引[56],米德克罗夫特书,第15页。

  [82][]齐佩利乌斯:《法哲学》,金振豹译,北京大学出版社2013年版,第139页。

  [83][]沃尔夫冈·塑伊布勒:《未来必须节制:我们从金融危机中学到什么》,晏小宝译,商务印书馆2017年版,第80页。

  [84]同上书,第80页,第82页。

  [85][]迪尔德丽·N.麦克洛斯基:《企业家的尊严——为什么经济学无法解释现代世界》,沈路等译,中国社会科学出版社2018年版,第514页。

  [86]前引[56],米德克罗夫特书,第142页。

  [87]前引[36],拉伦茨书,第63页以下。

  [88]Jens Petersen, Die Privatautonomie und ihre Grenzen, Jura 2011, S.184.

  [89]Wolf/Neuner, Allgemeiner Teill des Bürgerlichen Recht, München 2012, S.98.

  [90]前引[62]Pfordten书,第113页以下。Ilka Kauhausen在考察了NipperdeyLehmannBoehmerLangeFlumeLarenzRammSchwabSchmidtB?hrBroxRüthers等人的研究后指出,“所有的作者均无例外地将法律平等与私人自治——它可以分为合同自由、所有权自由、遗嘱自由与结社自由——作为私法的具体原则,并强调其特别重要性。”Vgl.Ilka Kauhausen, Nach der, Stunde Null, Prinzipiendiskussionen im Privatrecht nach 1945, Tübingen 2007, S.144.

  [91]前引[72]Schapp文,第372页。

  [92]参见前引[30],辛格文,第69页。

  [93]王轶:《自由——民法典的灵魂》,《求索》2003年第1期,第1页。

  [94]前引[27],谢鸿飞文,第24页。

  [95]前引[3],朱广新文,第1432页。

  [96]参见前引[58],科斯塔等主编书,第28页。

  [97]林可敬:《民法上权利之行使》,台湾三民书局2009年版,第94页。

  [98]参见王泽鉴:《财产上损害赔偿(二)——为新生命而负责:人之尊严与损害概念》,《月旦法学杂志》2006年第4期,第141页。

  [99][]拉德布鲁赫:《法学导论》,米健等译,中国大百科全书出版社1997年版,第71页。

  [100]前引[19],塔玛纳哈书,第93页。

  [101]王伯琦:《民法债编总论》,台湾编译馆1997年版,第152页。

  [102][]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第510页。

  [103]前引[73],施瓦布书,第468页。

  [104]参见前引[15],吕特斯等书,第449页。

  [105]陈聪富:《民法的基本观念》,《月旦法学教室》2002年第1期(创刊号),第51页。

  [106]参见曾品傑:《法律解释学之原理》,《月旦法学教室》2013年第7期(总第130期),第77页。

  [107]Gregor Christandl, Selbstbestimmtes Testieren in einer alternden Gesellschaft, Eine Untersuchung zum Schutz des Erblassers vor Fremdbestimmung, Tübingen 2016, S.81.

  [108]熊秉元:《走进法律经济学:第五章维系社会的变与不变——〈民法〉初探》,《法令月刊》第64卷第7期,第950页以下。

  [109]前引[75],拉伦茨书,第351页。

  [110][]柯武刚、史漫飞:《制度经济学:社会秩序与公共政策》,韩朝华译,商务印书馆2000年版,第88页。

  [111]参见[]罗伯特·阿列克西:《法理性商谈——法哲学研究》,朱光等译,中国法制出版社2011年版,第254页以下。

  [112]参见前引[57]Pinto书,第37页。

  [113][]约翰·齐曼:《真科学:它是什么,它指什么》,曾国屏等译,上海科技教育出版社2002年版,第164页。

  [114]黄茂荣:《法学方法与现代民法》,中国政法大学出版社2001年版,第461页。

来源:《法学研究》2018年第6期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:曹嘉欣

上一条: 民法典未成年人监护立法体例辩思

下一条: 请托关系之民法规制

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157