主讲人：易 军
评议人：梅夏英
主持人：麻昌华
麻昌华：大家好!“法学新视野”学术沙龙进行大第五场。今天的主角是中国人民大学民商法博士易军，他给大家带来的话题是——合同成立，到底是事实判断或者价值判断？我们很高兴请到了对外经贸大学梅夏英博士担任本场沙龙的评议人。这里就不用重申我们的规则了，下面先请易军博士作主题发言，大家欢迎！
（掌声）
易军：大家好！我的这个题目实际上是民法里面一个比较具体的一个题目，我想是这样的，就是说大家也知道我们以往的民法理论是不区分法律行为的成立和有效的。那么但是后来意识到这样一种做法不妥，然后呢对成立和有效予于区分，那么区分成立和有效的时候就有这样一种普遍的种观点：把法律行为的成立定位为一种事实判断，同时把法律行为的有效定为一种价值判断。我的这篇文章主要是对这个我们学界认为法律行为一种事实判断这种通说提出质疑。在具体展开论证以前我想交代几个前提。第一个前提就说法律行为成立和有效这种二分的基本前提，但是因为对法律行为成立和有效二分的基本前提我还是持保留态度的，到底是二分还是三分，还是值得斟酌。但是在这里面不涉及到这个问题，因为这是一篇反驳性的论文，我想我要对对方的观点进行反驳，必须接受和它相同的理论预测，否则的话辨证就无法展开。那么第二个我所接受的理论预测是事实和价值的二分。这个事实和价值的二分满传于休谟，休谟的主要观点认为：事实性的陈述是无法推导出价值性的陈述，那么这个观点后来被称之为“休谟铡刀”。我想我们的学者在表述法律行为的成立和有效的时候，分别使用了事实判断和价值判断术语，我想学界也是接受休谟所说的事实判断和价值判断这种二分的，再强调一点对于事实和价值二分的合理性到底有多大。我想很多学者已经提出质疑，比如说著名学者是普陀兰他就否认这种划分。很多学者想打通事实和价值之间的界限。我觉得这些观点也是有道理，但是在这里我也不予考虑。第三个在这里需要交代一点的是：在论理学界或价值哲学界，对判断的分类标准，对判断进行分类有两种不同的观点，第一种观点是把判断分为事实判断和价值判断。
我这里举一个很简单的例子，比如说甲六月一号把信发出去了，然后六月五号到达乙处，那么根据英美法系的观点，信一发出六月一号这个合同就成立了。承诺生效合同成立。我想六月二号到六月四号之间，对于大陆法系的观点，其实这个合同还是没有成立只有六月五好到达以后才成立。那么最终根据这两种立法例合同肯定是成立了，六月五号后肯定是成立了。但是这里面就有这样一个问题：合同成立的时间可以根据立法者的意志被推迟或者是被提前了。因为成立要件不是一个所谓的客观事实，这是第一个理由。那么二个理由，我觉得要约和承诺的一致性程度也是由立法者来确定的。那么合同的成立肯定要求要约和承诺相合，那么大家也知道以往的立法她只强调承诺必须符合要约的全部的要件。英美法系有一个定向原则，承诺和要约完全一样，就象镜子里面的像一样，只有这样合同才能成立。后来现如今的立法觉得它太苛刻了，放弃了这种要求。一般来讲，不管是什么联合国货物销售公约
周佳念： 前提是唯物主义认识论的一个基本判断，唯物主义是一个非常庸俗的哲学。再这个意义上来讲，他的这种划分是建立在主客体基础上的，主客观 的基础上划分的。把认识主体独立出来，余下都是认识的客体，所以这个情况下他是客观的，是存在，所谓事实就是存在就是 这里的事实指的就是存在这个意义。单这个事实再认识论的角度来讲，它是不可知的。不是可知论，他刚才举了一个里子，他说水是两个氢原子和一个氧原子的问题。你如果在进一步认知的话，在地质或者是 学界，是不是这样呢？就像牛顿的地球引力是一个道理，现在我们再把它放在宏观的相对论，在微观的那样的力学，从这个意义上来讲，对事实的认知是不可知的。为什么呢？特别是在这种社会科学所要研究的对象，社会事实这一块，不可知论更明显。这里面有两个预设的前提，一个叫局外人假设，我不是当事人，律师不是当事人，法官不是当事人，那么我对这个事实是不知道的，只能通过当事人的一种描述，通过证据才能告知，所以这叫局外人假设。以这样形成的一种印象：以客观事实和法律之间是不是相吻合——不可能。这是第一个：局外人假设。第二个是手时间的限制，是效率原则的假设。比如说湖泊里到底有多少颗，多少粒砂子
周佳念：如果事实把它作为三个层面来讲，这里面你说如何打通，事实判断和价值判断的途径如何打通，事实上认识论早就把这个问题告诉大家，就是这三个层次。我就说这么多，好不好，我要上课去了。（鼓掌）
张继成：对佳念的话可以这样说，我是完全反对的。我以为不可之理论绝对不是事实，事实必须是可知的，这样的观点是唯物主义 这好像太情绪化了！
周佳念：不是这样的……
麻昌华：这个问题后面再争论吧！李扬先说！
李扬：我提两个问题，要易军博士回答。第一个：你说事实判断和价值判断这个本身，这个法律行为成立，事实判断和价值判断到底是不是一个问题？你下面讲的董安生彭万林 能不能向你第一自然段说的成为一种通说，能不能把它把其问题化？第二个你这样区分法律行为成立，你到底是事实判断和价值判断，对民法制度的构建有何意义？我是提出关于这个问题的，你谈得很多，资料也很丰富，但对民法制度的构建，对合同法的构建到底有何意义？第三个的话是想说事例当中怎样得出这些结论？前不久大家都关注了这个事例，一个未满十四岁的少女去网吧之后没钱了，就和一个成年男性谈起了感情。最后呢最高法院和最高检察院讨论应否构成犯罪。那么这些事情难说，对那些男人要他们承担刑事责任，那么到底依据什么来判断？要他提供举证责任，尽管这个女的看着不满十四岁，但是看着早就十八或者二十岁了。这样的话我就由此想到一个问题，如果最高法院或者是最高检察院对那些男人课以责任，是不是合理，本身就提出一个问题。奥斯丁说：“恶法也是法。”所谓继承法的修订，在没有修订之前，依这样的法律办事，把这个问题问题化了，我觉得这本身就是一个问题。我就提着么三个问题。嗯，我问完了。
麻昌华：好，谢谢！李扬马上要上课去了。刚才握听到一个比较好的消息，佳念博士取消了他的课程，改到这里来上——开句玩笑！你要上课的话还是去吧。那么我们就进入正常的程序，由评议人梅夏英博士对易军博士的文章进行一个简单的评议。（请限制在十五分钟以内）
梅夏英：易军写的文章我觉得很有价值，而且我是非常同意他的结论。因为关于合同成立是事实判断还是价值判断这个问题，很早我也进行了思考，而且我觉得它是个价值判断。这个文章思路是非常清楚的，而且他论证的也很充分。刚才李扬老师刚才所讲的对我们国家现在合同立法或者法律适用会有什么意义？我觉得它的意义很大。你如果仅仅把合同成立看成事实判断，那么法官就没办法判断了。为什么呢？事实法官还能进行判断吗？合同不用法官讲他已经成立了。无论是到达主义还是发信主义，不需要法官去管，它自然已经成立了。这个显然是没有任何价值的。我觉得它就是个价值判断，而且他在论文里还进行了分析，从其他角度进行分析，尤其还从认识论角度——用哲学理论来说明这个问题，所以这篇文章写的很深入，观点我非常赞同，这是一篇非常完整的文章。这大概说得是一个肯定。
我还存在一些疑问，可能也不是问题，而只是请教。我想第一个就是事实判断和价值判断这样一种划分是在一种什么样的语境下确定的。按照刚才佳念讲的，实际上人文社会科学就是一种价值的科学。在价值科学里区分事实判断和价值判断在什么层面上具有确定的意义？因为现代认识论揭示了人类对外部事物的认识能力是有限的，只是把它相对的确立。康德也说过，就是人对大自然认识的一种先验的思维模式的支配，先验的有这种结构，人类生活关系这种认同属于道德领域，而且这个道德领域就是人为自然界立法。其实即便是有先验结构，也是人为自然界立法。而真正的外在自然界是怎么认识，实际上是不可能的。康德的这一点思想被后来的现象学所继承。它认为我们了解的只是现象，只是对现实生活进行一种具有实际意义的解读，所以人类的语言到处都充满了一种的意义的色彩。在这样一种主观的范围内，我们在什么样的形式上去区分这个？为什么这种区分对我国的立法有意义？我现在确实不是很明白。这是第一个问题。
第二个问题，易军谈到从逻辑上、法学方法论、解释学以及价值法学的角度谈事实判断跟价值判断的区分，我觉得他可能另外以方面没有论述——就是从现代的语言哲学方面去分析区分的价值。因为我觉得有些时候事实本身也包含作价值判断，只不过这种事实都是大家承认的，而且是没有争议的。其实在语言出现问题的时候，事实判断也是很难的。维特根斯坦谈到了语言的局限问题。当我们描述现实生活的时候，会有很多概念；这些概念的意义看起来是清楚的，但是它的边沿是模糊的。当一件事实处于边沿的时候，是怎么判断？这种判断是不是一种事实判断？或者说这种事实判断跟价值判断是怎么融合在一起？有怎么样进行区分？比如说他（维特根斯坦）举了一个例子。有一个四条腿的方形桌子，一条椅子跟这张桌子一样高、一样宽，但是它有靠背，那么它是椅子还是桌子呢？这就说不清楚了。有的人认为国家由领土、人口、政府等要素组成，但是如果该国家的领土被别人占领了，政府也流亡到其他地方——比如二战时候的法国，那还算一个国家吗？所以概念本身是模糊的，而且还容易引起争议。那么在必须进行判断的时候，判断的语言前提都没有了！所以这是事实判断还是价值判断（很难说清楚）。这只是提问，并不影响这篇文章的结论。如果老是仅仅拿事实和价值来确立一个先在的真理的话，我觉得反而有些时候不能好好地认识问题，好，我就讲这么一点。（掌声）
麻昌华：谢谢梅博士的发言！下面我们就进行自由发言阶段！那一位先？……五分钟。
张继成：五分钟啊？
麻昌华：给你十分钟吧！
张继成：对于易军博士的文章，我是比较赞同的。前天读过他的文章，非常高兴！为什么呢？我最近——可以说四五年来一直在研究这个问题。反正我这些年写的十几篇文章都与这个大题目直接或者间接相关。现在我也在筹划一篇文章，是关于法律事实的文章。关于法律事实广受法学界关注，但是一直没有搞清楚，对我来说也是一个难解的病症。所以看到这文章后我非常的高兴！在某种程度上对我是一个提示。为了自己的一些基本观点，比方说……他这个（文章）我看了以后，有一个基本的判断，他对法律行为成立的事实判断彻底质疑，他认为法律行为成立是一种价值判断。关于这种观点，我在自己2001年的一片文章里——《值判断是法律适用的灵魂》。因为我是搞逻辑学的，对于部门法不是很清楚，所以我认为他这篇文章对我的那篇文章是一个很好的阐释。因为他是搞具体的，我是宏观的把握。
再论述这样的问题，我的观点现在已经变了。我认为（法律行为的成立）不仅仅是一个价值判断，而且也是事实判断，是价值判断和事实判断的一种偶合。我将分两个层次来谈。
先说他刚才讲的这三个问题。第一个，他对判断进行分类——事实判断和价值判断两种分类。这个分类我觉得他是同意第一种，把这个判断分为事实判断和价值判断，这一点是科学的。这在我们逻辑学界可以说是一个定论。
徐涤宇：说它是科学的，是一个定论呢？
张继成：基本定论！价值判断里面包含了评价判断和规范判断，规范判断是评价判断的衍生，怎么认可规范判断呢？没有价值判断之前是不会有规范判断的，这个应该说学界有分类，也是一种不尽人意的表现，我可以这样说，这样说话得罪人，这是不尽人意的表现，所以我是同意易军博士的意见。第二个他说的观点我也是同意的，我们可以说相互矛盾与事实命题不能同真，相互矛盾的价值命题可以同真。徐涤宇是好人，但有人说徐涤宇是坏人，这两个可以同真。（笑声）为什么呢？事实判断的真命题只有一个……
徐涤宇：你说我是好人还是坏人？
张继成：我认为你好，是一个标准；他认为你坏，是一个标准。分界点是什么呢？标准只有一个，而价值判断的标准是取决于人的目的、欲望，因人、因时、因地而宜，所以易军博士说这个我是深以为然的。
第三个，在三段论里面时刚才我们已经听得很清楚了。我最近发的文章——《从案件事实到当事人应当认为》这个问题我已经解释了。法律的大前提，在构成要件里面既有事实要素，同时也有价值要素，这二者这不可缺少的。构成要件里面既有价值成分，又有事实成分；至于小前提呢，我们从主观上来讲，首先必须时一个事实命题，但这个事实命题能不能涵摄到法律规范里面去，就要经过价值判断了：有些事实能够被法官采纳，有些不能采纳。为什么呢？这就是价值判断的问题。这是我的文章的结论。从法律推理结构来说，大前提和小前提都是事实要素和价值要素的复合体。这是我们以往研究法律逻辑结构最大的冲突点。当然这个理论我们还可以继续深化，可以衍生出它的实体角度，从语言的角度进入原话。这里面涉及法律推理的结构问题了。这里面我写了半截子，还没继续下去。这篇文章我看了好几遍的，看了以后我是非常感兴趣的。我的基本判断也跟易博士谈了一下。到现在我还是没变。现在还没有变，初步印象凭我的直觉，经过我认真看了以后和他判断是一致的。在这里面我就谈几个大的问题，大的问题首先一个是我的发言与其说是对你文章的解构，不如说是对你文章的建构。在这里我说三个基本原则问题。
：没有解构，怎么建构？
张继成：这个命题把原则上受事实上的拘束，在拉伦茨的《法学方法论》一个注里面谁说的一——德文写的——我不识德文，这样的话我非常赞同：这样的话，法不仅包括立法，还包括执法，司法，以及法律监督都比须受到法律拘束，这也是我写得文章的前提，这是第一个问题。第二个问题，从逻辑学角度来讲，只有存在着没有价值判断的事实判断，但是绝对不可能存在着没有事实判断的价值判断。“易军是一个好人”，这是一个价值判断。首先是人才是好人，可以说“皮之不存，毛将焉附”这样一个问题。我想说得这一个衍生物——法律行为成立是一样的。没有事实问题就枉谈价值问题，但这里面就有一个侧重点的问题。你不能因为侧重这一个就把另一个踢掉了，这是错误的。不要从一个极端走向另外一个极端。那么第三个判断，第三个问题呢，就以这个话为例，事实它的本体使我们进行价值判断的根据。首先有一张布，然后头脑中有一些构想，然后我在画——这个东西就成为一张画。也就是说价值判断所决定一个法律行为是否成立的一个灵魂。这个行为里又很多要素，但有些要素作为法律行为，有些行为就剔除了。价值判断是一个灵魂问题，是一个指针问题，是一个本体，是一个标准，是一个根源问题。
麻昌华：张教授作为主持人不得不提醒你，你还有一分钟。（掌声）
张继成：三个原则讲完后，后面就不讲了。很简单，最后结论：法律行为的成立是价值判断和事实判断的偶合。基于这一点，如你能接受我的观点的话，那么你的文章篇幅就要加大了你很多问题是没有展开的。为什么进行事实判断？这方面的论述力度是跟本不足的。为什么进行价值判断，你把这方面的原因好好追问一下。这就涉及价值关怀问题，人文关怀问题，这一旦追问起来的话，就需要把你的很多知识调动起来。你的文章，现在来说已经非常好了，更好的话，你这一块我觉得是一个缺陷。这时我补充的最后一点：是或不是，这是一个系词问题，价值判断可以用是来表示，事实判断也可以用是来表示，所以说你并不一定从是或不是来区分，价值判断没有异议，从评价角度这里讲了很多问题，“徐涤宇是一个坏人”，（笑声）这是一个价值判断。“张继成说徐涤宇是一个坏人”，那么这个价值判断经过描述以后，描述这个命题就变成是一个事实命题了。对不对？（笑声）同样一个事实命题经过评价以后就变成价值命题，这个都可用是来表示。现在的区分标准不是简单的用是或不是来评价，这里面又很多问题。
麻昌华：“徐涤宇是一个坏人”是一个价值判断，“麻昌华说徐涤宇是一个坏人”是一个事实判断。
徐涤宇：在后面加一句话：这句话是错误的。（笑声）
张继成：最后一点：最后一部分是我非常感兴趣的。返回母体，我对此延伸一下。这也就是我一个搞逻辑学，一个搞哲学的人，在法学上来谈话的一个基础，科学是无界限的，我也感谢现代科学的发展，我们再也不要保守到自己的商法里面，合同法里面，劳动法里面，新一代学者要成为新的，比较有品位的，要广博的吸收知识，我们不能在囿于自己的小领域中，这种话我觉得它是无情的。这样的话我是非常赞同的。讲完了。
麻昌华：好，谢谢张继成教授！（掌声）刚才类似一个自由评议的发言，张教授使我们学校搞法律逻辑的，他一说很多问题我们都不清楚，（笑声）我们经常和他讨论的，在我的博士论文里他给我讲了一些观点，他也说服不了我。下面是自由发言的时间，看哪一位想发言。好，徐涤宇提问。
徐涤宇：这个问题我是没有什么研究的，我只是一个猜想，我觉得你们都能解决我的问题，我看你们这三个人都能解决我的问题。所以说我面向你们三个讲的。我这样想的，易军的这个题目再论证下去让我觉得很可怕了，因为我同意不可抗力，占有都是法律事实，如果按照你的观点你说的这些都是价值判断，（私下再和你聊）那这为什么还要构成不可抗力呢，按你的说的，就不是一种事实判断，肯定都是价值判断了，2400 这是很可怕的，把我要吓死了，这使我怀疑法律事实本身存在的意义。法律事实我就想来一个“徐涤宇猜想”，这个法律事实是否和生活事实是一样的，法律事实本身就包含着价值判断，这已经进行了一种判断，进行了一种价值判断了。等我把问题问完，你们在来论证。法律事实本身就已经包含一种价值判断，这才构成一种所谓的法律上的事实，法律事实已经被过滤了一道了，提纯了一道了，那再这个层面上它是一种法律事实，那么再说其是一种事实判断，我觉得能够说得通。
张继成：你说的是真理，是对的。（笑声）法律行为本身已经包含价值判断，没有这个价值判断就没法实施。
徐涤宇：我再跟据法律事实的构成——法律上的定义，再来判断生活中的某一事实是否属于这东西的，我觉得也是一种事实判断。我的这东西是不是也是一种作出这种判断，因为定论为不可抗力，这是一种价值判断吗？我来判断一下，这就是一种事实判断嘛！这是我的提问，你们给我解决一下。
麻昌华：讲完了吗？
徐涤宇：这个题目太可怕了，把我关于所有法律事实的概念都给支解了。什么东西都是价值判断。
张继成：你刚才谈得那一点我是非常欢迎的。到后面就很好解决了，既然用用法律规范来阐述法律事实是既有事实要素，又有价值要素，即使事实判断，又是价值判断，我觉得从逻辑上是非常清楚的。（笑声）
徐涤宇：在第一个层面上，法律事实是价值判断，然后构成一个所谓的法律上的事实，而不是一种综合判断的事实，是一种客观的事实，然后再在此基础上在进行一种判断就是一种纯粹的事实判断，我就是想问一下这个问题。你说既有事实判断，又有价值判断。2736
麻昌华：你回答了，由佳念来回答。
周佳念：法律事实是什么东西？它是归纳出——它是把客观事实进行人为的分类，比如说占有，它通过什么形态进行分类，分类以后按照人们能够接受的这种观念和普遍的生活经验来赋予这种分类的意义，这种情况下才有法律事实。这种法律事实是什么东西呢？第一个是分类被加工过的;第二个是立法者或者说是判断者，包括法官，他判断时所依据的是一般社会经验来赋予其意义，按照一般社会经验能够接受的程度来赋予其意义。这种判断他有他的主观性和客观性，这有两个方面：一个是法官把自己主观的东西赋予了这种分类，这种标准是自觉的主观的标准;第二个这种标准从何而来，它是从社会一般经验所能接受得程度，以这个客观的外在于它的标准，它接受了这套标准，所以这里面分了一个主观的，一个客观的。主观的是它自己本身的一个判断，第二个是进行判断时必须要以外在的社会经验所能接受的事实来作为一个标准，所以这里面主客观它是合一的。所以这里面法律事实有客观存在的东西，分类以前的事情;第二个是把它进行分类以后，把它叫做法律事实的时候，它的判断又有了这种主客观二元的结合。
徐涤宇：第二个判断也有价值判断吗？
周佳念：当然也有价值判断。他自己本身也是主观的，而且它的主观也受制于社会经验法则。这个经验法则对它来讲是客观的，它接受的整个知识体系就是客观的。
徐涤宇：一旦确定为法律事实以后它又成为一个前提了？
周佳念：对！一旦确定为法律事实以后，它又是作为下一步推动的前提，如何判断的前提。是分段这样来进行的。
麻昌华：谁来顺着佳念博士的来回答?
张继成：我来接。刚才你谈事实是不可知的，现在你大谈事实，你这是怎么谈的？
周佳念：我来回答。第一个，事实的可知性是人们追求确定性的一种偏好，人们在没有其确定性作为他判断前提的时候，他就没有办法加以行动所以追求确定性使人们的一种普遍偏好。那么对事实能否认知只能说在某种范围内或是某种程度上认知，比如说水在分子结构的程度上来讲，它是由两个氢原子和一个氧原子组成，下面我在说这瓶水要你来认知的时候，现在这瓶水放在这个地方，你认知的时候，它是由两个氢原子何一个氧原子组成吗？未必.这里面还包括很多的矿物质，你把它作为水来对待的时候，你首先就预设一个前提：它是纯净，这是一瓶百分之百由氢原子和氧原子存在的时候，这个结论才能成立。但是这瓶水是吗?它是百分之百的纯净水吗？没有这里面还包括很多的矿物质。所以说这瓶水作为认识对象的时候，没办法认知。你现在只能描述这是瓶水，只能进行描述。
张继成：我现在问一下，在我面前的周佳念博士是不可知的，是百分之几的，是百分之几的周佳念是我能认识的。
周佳念：很简单，你知道我的隐私吗？你知道我的想法吗？你知道我的爱好吗?
张继成：不知道。
周佳念：很简单，你不能知道我什么。你说我的 区别于麻昌华，你为什么不把我叫麻昌华，仅此而已。
张继成：这里我说一下，我在找
周佳念的时候，为什么不找麻昌华呢？为什么找到你了？因为在我的头脑里有 这样一种框架：
周佳念：还是回答了我得问题.
张继成：因为周佳念就是这么一个人，这是不是一个事实？
周佳念：这是一种区别，这种区分就回答了我刚才的问题， 某种程度，某种范围内，你所需要的程度能够被认知。一旦作为认识对象完全认知的时候，不可能！绝对不可能！只能在人们追求这种偏好的前提下，你要在某种范围内，某种程度上认知，这是可以的。但是你说你完全的可知，不可能。你只能区别我是周佳念，而不是麻昌华 我的职业这些东西，某些东西你知道，但是某些东西你知道吗？这是隐私问题，我也不可能告诉你。
张继成：比如说你身上长了什么东西，只有你自己知道。
周佳念：是，只有我自己知道。
张继成：我认为最大的区分在于事实的概念。
麻昌华：我们不要扯得太远了。
周佳念：我的驳论是什么呢？第一个,客观事实市我们放一边的事,余下的才是描述事实跟我们后来法律事实,这对我们才有意义.水放在这个地方存在是没有任何意义的.我们为什么要来研究,就是我们要赋予其意义,这个时候我们才能说合同为什么要成立,要把它看作一个判断的对象,所以说我们谈事实的时候谈得是事实二与事实三,不是事实客观事实,不是事实一,所以这个意义上来讲的话,客观是事实判断与价值判断的二元划分是不存在的.这里隐含的前提是不存在的,因为我们是在谈事实二事实三,而不是事实一.
麻昌华:休息五分钟,不休息的可以继续讨论,剩下的发言仍是自由发言时间,你们几个也不要把这个话都霸住了,还有几个人还要谈的.我想宁红丽敢不敢谈呢?
宁红丽:我觉得我以前的知识都被张教授颠覆了.
麻昌华:我觉得我今天的错误是把张教授叫过来,因为一个学逻辑的人掺和到我们法学中来,这里面的东西都变成逻辑性了.
:在休息时间我顺便问一下,在逻辑里是否有一个事实逻辑和一个价值逻辑之分.(笑声)
张继成:现在就有价值逻辑,有专门的价值逻辑的分类,或者我们成为评价逻辑.如果你看书,我可以提供.
麻昌华:这里我想问的是:这个逻辑到底是从事实中出来的逻辑,还是有了逻辑再有事实?
张继成:谈这个问题好像是太大了,不是一下就能谈清楚的,对于这个问题说太深了.
麻昌华：你简单的谈一下。
张继成：简单得说，逻辑是一种认识，是抽象出来的。5000
麻昌华：也就是说，我不管这个事实的发展到底符不符合逻辑，但是事实的发展就是一种逻辑，发展过程中突出，这就叫逻辑规律。如果思维的时候违反了这个逻辑规律，我说逻辑
周佳念：错了，事实上逻辑或者教混沌，事实上发展规律是又很多变量的。
麻昌华：逻辑就是事实中抽象出来的规则，然后用其判断事实到底是对还是错，这个事实的发展到底符不符合逻辑，这个东西我始终搞不清楚。
周佳念：所以最后我们来谈事实是取决于你对它要发觉什么意义，要求什么东西，这个时候，他才作为支持你的对象才有意义。一瓶水放在这里是没有意义的。真的是没有意义。
麻昌华：这个我是赞同佳念的，也就是说，当我们判断一个到底是，法律判断也好，事实判断也好，事实上法律判断，事实判断，事实判断，法律判断，就像链条一样无穷无尽，我们判断就是从中间切下一个作为相对性，然后再来判断。
周佳念：这个我同意。
麻昌华：张继成教授的实际就是
周佳念：实际上就是和稀泥，说什么价值和事实事一种偶合，其实就是和稀泥。我不同意这种说法。这完全事和稀泥的。认知对象说实话事谈客观事实的东西，有什么事实判断和价值判断的二元划分。
麻昌华：休息五分钟的时间基本已经到了，易军已经回来了。易军你是不是先回应一下，刚才休息的时候他们胡搅蛮缠了一些事情，你可以理出头绪来作一个简单的回应。
易军：刚才大家发言非常踊跃，有些问题确实由启发，包括一小部分问题我不见得系统的考虑到了。但是确实说思路被大家搅混了。大家刚才提的问题其实很多，我把刚才我记下来的作一回应。周老师的想法最 ，但是我觉得这与我的文章是不矛盾的，因为刚才我发言的时候我已经强调了，这是一篇反驳性的发言。这一主流观点的基本的预测前提：事区分事实判断和价值判断，进行了二分的这种表述，如果他们不同意事实和价值的二分，如果这种鸿沟能被抹平地话，那么事实判断法律行为理论就没由什么意义了。那么在必要区别地时候就没有必要区分这两种术语，通过这种观点我想还是承认了这种二分的，我也是在这样一个大的框架前提下，我想即使这样，价值和事实就向楚河汉界一样事十分明显的。即使在这样一种前提之下，我想法律行为是一个事实判断，如果是说 刚才张老师河周老师都提到了这个问题：事实河价值的界限怎么界定，事实河价值到底能不能分开，这个不好说，其实我在我的文章中已经把其排除到了。即使我接受刚才两位老师的观点，按照你们的表述的话，如果是其二者是不可分，那么我认为这更可以支持我文章的观点。既然是不可分的，那么法律行为怎么由会是一纯粹的事实呢，那么肯定带有价值判断的因素，这种通说把这两者界定为事实判断河价值判断还有什么意义呢？ 我这里面设定了一个很基本的前提：在这种预设的基础上——什么唯物主义的庸俗性：事实是客观的。我也是假设这点能够成立，我也是建立在这样一种前提上来展开文章论述的。即使这一点是不对的，即使这个成立不是一个事实判断，（我也可以继续来展开我的文章）。刚才李扬老师问到的一些问题是否是通说，关于引文，因为当时文章写了以后一挥而就得，所以我也没有机会到图书馆（因为当时图书馆是关闭的）或者是到外面去，我也没有刻意得去查那么多资料，因为以前我一直有这个印象：我读本科时用的书是彭万林老师主编的，总则是彭老师写的,他认为成立是事实判断，有效是价值判断。说老实话，这种根深蒂固的观点就是从他那本数来的。那么徐老师的观点最早应该是从董安生的书里来的，我平时也是翻阅了不少书籍，但我记不清到底是谁持这种观点。明确地说合同地成立是事实判断地问题就用客观性这样一些术语，这不是一个百分百的观点，但是一个主流观点。下一个问题是题目有何意义，我觉得确实还是有意义的，刚才梅老师也说了这个问题。如果法律行为成立完全是一个事实问题， 那是无法选择的，只能接受这种既成的事实，那么法律行为 改变的话我想就没法做了。 法律行为这种立法变迁的例子。张老师刚才也说了一些问题，我的想法与张老师并不是很矛盾的。张老师可能觉得我文章里面把法律行为定位为价值判断的问题，那么事实问题到哪里去了？其实我也承认法律行为的成立过程中是有一个价值问题的。比如说，为了订约，进行了一些预备性的行为，这肯定是一个事实问题，这是通过证据来解决的。但是能不能把这样一些行为等同于法律行为的成立呢。比如说一个法人的设立，我也要进行一些投资的活动在设立一个有限公司的时候，我投资十万元，那么这是不是就是法人的成立呢？这两者之间还是不能打等号。我觉得客观性为和价值的联系是立法者建立起来的，这里面体现了立法者的价值色彩。这个事实问题确实是从价值问题派生出来的， 说过这一点，但是价值问题不等于事实问题，价值问题是一经过创造性转化的事实问题，他不能还原为事实问题，因此说把法律行为成立中一些客观性的、预备性的行为等同于法律行为成立本身，然后就认为是一种事实问题，我觉得这犯了一种把价值问题还原为事实问题的这种错误，我想我的想法不一定是和张老师很矛盾的。这种客观性的行为确实是存在，它可能不是成立制度本身能够解决的问题。
麻昌华：暂时回应到这儿，我们继续自由发言。
张继成：对于这个问题，两个法律行为成立要件，还有几个要件要搞清楚，起码事实判断和价值判断要搞清楚， 必须既要经过事实判断又要经过价值判断， 这里面你单纯的强调价值判断，把文章整体表现出来的
易军：就像您刚才所说的要把事实因素纳入进来，我只是把其作为一个前提，也就是说向您先前说得这一点我还要作进一步的考虑。
徐涤宇：以你刚才的例子来说，徐涤宇是一个坏人，是一个事实判断；他说徐涤宇是一个坏人，是一个价值判断。假设说，张老师说好人有这样一些条件，他又说这句话是你说的，他想徐涤宇是不是具备条件，徐涤宇是一个好人。后面一个判断是不是一个价值判断？
张继成：这应该是一个事实判断。根据好人具备的条件，你具备了这个条件，所以你是个好人。
徐涤宇：那么根据你说的好人所具备的条件，第三人说好人具备这几个条件，他是一个好人；那么徐涤宇具备这些条件，所以说徐涤宇是一个好人。这是不是一个事实判断呢？
张继成：从主体的判断角度来说这是一个事实判断，但里面也包扩了价值判断
徐涤宇：这里面都是一些很客观的因素。
周佳念：我觉得这里面，第一个，张继成说徐涤宇是一个坏人，然后麻昌华说张继成说徐涤宇是一个坏人，麻昌华说这是一个事实判断。为什么这么说呢？麻昌华说这句话的时候，他的转述里面包含了什么有没有险恶用心，不清楚。（笑声）这是第一个问题。我只是举一个例子，如果当时我在场，我作为一个判断者，麻昌华说这句话的时候，当然事实上他是说了这句话，这是一个客观存在。对我来讲这个没错，但接下来我就要问他这里面四季是简单的描述一个事实，是不是这么回事，你只是简单的描述这么个角度来讲。
麻昌华：描述本身就带有价值的存在，比如说我和你一起评职称的时候，你刚才说这个话时，那么当我们两只有一个名额上教授的时候，在会议上我说张继成说徐涤宇是一个坏人，那么
徐涤宇：好，那么坏人下去，好人上来。
张继成：你这偏离了话题了，
徐涤宇：我为什么这么说呢？因为我是假设你是个立法者，你作为一个法官，
周佳念：这个问题很简单，这不叫事实，这叫标准，叫标准的客观化。这独立于判断者之外，也就是我们刚才所说的经验事实，你这个标准是外在于判断者的。那么判断者就会根据自己的好恶来判断徐涤宇是好人还是坏人，他会作出这样一个判断。接着他会想社会上有这样一个标准，这个标准是，比如说， 你满足了你就是一个好人，所以说这个标准是客观的。那么可不可以说这个标准就是事实呢？不是，标准是外在于判断者之外的，但这不叫事实，这叫客观。
麻昌华：来听一下冉昊说。
冉昊：这个问题我不是很有资格讲，但这个问题我是这样想的，你把其作为价值判断以后，是不是就把事实的因素完全抛掉我觉得法律事实包括两种，有一种是制度型事实，比如说公司的构建，这种用法律制度制定出本身自然界不存在的东西，这个瓶子是自然界就存在的事实， 还有就是制度型事实比如说公司、国家，这本身都是不存在的，这都是我们用制度制定出来的事实，但它也是一种事实存在，但对这种制度事实与否，可能我们用价值判断，那么人用主观能动性来改造它，十万块一个公司我说贰拾万块构建成一个公司，那么九万块就不能组建成一个公司；我说贰拾万是一个公司那么十八万也不能组建成一个公司，这就是一种 判断，但是对这种瓶子，桌子自然型事实，即使你有价值判断，那么价值判断是不是以事实判断为根据，我们民法上有公示性，为什么有公示性，有体物通过 来公示，无体物通过 来公示，这还是存在不以我们的主观意识为转移的东西的存在的。就像梅老师讲的 社会是非常复杂的，我们用 概括法律行为，比如说人的意志，其实一个概念之下是有不同的 东西，所以这种情况下能不能用一个结论给所有的东西一个判断。
麻昌华：讲完了吗？
冉昊：讲完了。
麻昌华：其实你讲的和佳念的观点是吻合的。
冉昊：我还是没有他那样的高度，我是简单的从事实和法律的关系上来谈，那样的高度我达不到。
麻昌华：还有要发言的吗？
梅夏英：如果从哲学上探讨价值和事实这么一个关系，从语言、自然科学和逻辑上谈那就没边了。从那些角度谈就很难说了。但是我理解易军的意思是这样的：他是说合同的成立是个 判断，是个事实判断。徐涤宇也说不可抗力、先占这也是法律事实，这样一搞就很可怕，我觉得者不可怕。那么它跟不可抗力还不一样，这个法律完全、纯粹是人给设定的，不同的法律体系对于合同是否成立这是不一样的，他不是事实，法律成立怎么会是事实，自然界有法律成立这个东西吗？没有。但是不可抗力是有客观依据的，你说瓶子什么的，它是有客观依据的，法律成立这个事情选择余地还很大，价值色彩还很浓厚，所以它的存在不是一个事实，即便把它当作一个事实，这个事实是不是存在者很难说，所以说他讲的是这个，就以示我国合同法上合同的成立和生效分开，前面是事实判断，后面是价值判断，逻辑上是挺过瘾，事实上是解决不了问题，我引申一下：我们这个世界你如果你从逻辑上、从概念上来 是没有结果的，理论是从价值判断中来，又从价值判断中出去，所以说逻辑体系都是人的一个方式，人类在寻求移转彻底性在进行了很多努力，所以他们就赋予了很多概念，在一个意义体系上生活，最忍受不了一种没有意义的生活，所以说理论带有强烈的主观色彩，但是认识世界这是没有办法的。只能造这些概念，而且这些概念必须为整个社会达成共识才行，全社会的人都认识这个事情，并且大家都遵守它，你讲这个东西大家都知道是怎么回事。今天我们讨论，别人讲的我们都知道，这就是知识的力量！在一个社会当中大家都接受了，至于其是不是合理，它就无从说起了，它是一个意义体系，它是人类为了寻求确定性的一种努力，是寻求超出我们脑子之外的一个体系。 是不存在的，即便存在，我们一说话时它就不存在，维特根斯坦就讲过，不可说的就必须沉默。他就是强调 的客观性，把 描述的天衣无缝，把现象界的东西描述的天衣无缝，语言才可作为一个有效的途径其他的似是尔非的东西就不要说了，说也说不清楚，既然我们能够在这里张口说话，说的东西都是片面的，即便是深刻的也是片面的深刻，没有什么用。我们只能在一定的语境下去考虑这个问题，那么我们就有这么一个前提：事实判断和价值判断在逻辑体系中是区分的，它是有 区分的，对于法律事实在这个语境下区分是有必要的，如果不作区分，在这个语境下我们的知识就是混乱的，我觉得在这个情况下有意义。是否正确请徐涤宇批评。
徐涤宇：我补充一下。其实我没有想批评什么，我只是想真正理解易军文章的意义。我还是从制度意义上来理解这并不是说我否定易军的说法，到现在我还是同意易军的说法，为什么？因为易军开头说了一句——在我看来——很关键性的话，如果你把其作为事实判断的话，它是一种证据规则，也就是说这里面是一种很被动的，作为一种证据来证明一下就可以了；如果是价值判断的话，那么法官的作用和角色就完全不是那么回事了。我想在这一点上我应该是没有理解错易军的意思。真正区分的是在意义角度有什么 在制度上应该是这个样子，在宏观的角度我谈不来，我不说。我刚才提出不可抗力，其是不是也可以这样论证，我觉得它也有制度的意义，为什么我说不可抗力跟绝对的、纯粹的自然力如地震不一样，不可抗力本身就是一种法律事实，经过立法者加工的，不可抗力的构成我们可以看一下他要求什么：不可预知的，不可抗拒的，不可避免的。你说不可抗力本身是一种法律事实，那么在这种情况下，我们的法律事实和生活事实是有区别的，那么在里面就是说法官对其也是一种价值判断，这我也是赞成的。这里面制度意义在于什么地方，是事实判断，还是价值判断，我不从逻辑学上来说，我不从语言哲学意义上来说，我仅仅从制度意义上来说，它只是证据规则，是法官证明 大概就是符合描述的事实，价值判断就不一样，这是我的理解。
易军：你把其归结为价值判断
徐涤宇：价值判断从制度本身构建来说的话，他的意义在于什么地方？第一，因为以前我也写过《论合同的解释》，也考虑到解释是一个事实问题还是法律本身的问题，当然这和你这个是相关的。如果承认是一个事实问题就是一个证据问题。最后还涉及一个自由心证的问题，一个证明力的问题，这是一个法官判断的问题。在这里面我就是说，不要扯远了，就是一个制度意义。我认为制度意义是很重要的。如果你把法律行为纯粹理解为事实判断，那么法官在这里面就和机器一样，把东西喂进去，他不需对这些东西进行一个判断，在这个过程中他可能仅仅进行事实的约束。我说完了。
麻昌华：我说两句，对于易军这篇文章我 出来，刚才是胡搅蛮缠。说两点，第一点，你从你问题 的角度，你有一个假设的前提，把行为的成立作为是事实判断，还是价值判断，而不是事实判断或规范判断，你承认前面那个。我觉得这个假设是很好的。在整个发展过程中，在整个判断进程之中，肯定在那一个阶段切断一块在进行假设，我觉得问题就在那呢？就是你承认了事实判断和价值判断这种分类法。但是你这个文章对于什么是事实判断，什么是价值判断再进行一个再假设的过程之中，我觉得就会有一个无限循环的过程。因此是不是可以考虑在这个方面，你已经假设了两分法，承认了两分法后，你对这个什么是事实判断，什么是价值判断再现代一个定义就不会发生我们刚才那些胡搅蛮缠的事情。改一个详细的定义，要不然你一下子就过渡到事实判断和价值判断，我们是无法理解的，我们理解的话，“休谟定律”我们是搞不清楚的，就是落入了不可知论。这是第一个问题。第二个问题是我赞同徐涤宇的观点就是说：当你把这三个东西都假设到一个层面上的时候，如果按你的结论来说：行为的成立是一个价值判断，法官在判断一个合同成立与否的话，这个合同该不该成立，而不是这个合同已经成立。那么这个里面后果是很可怕的。当我和法官关系非常好的时候，它就该成立，当和法官关系不好或法官心情不好的时候，合同就不该成立。判断的权利完全在判断者手里。我想会不会有这个危险，我就提这两个问题。
易军：法官完全存在自由裁量的权利，我想不存在这个问题。我的文章里提到一个简单的例子：台湾民法1061条规定，称婚生子女者为婚姻关系存续期间所生子女。子女什么时候出生这是一个很客观的问题，把孩子的出生和它发生的直接法律效果——就是婚生子女——联系起来，出生是个客观事实，这是无法抹杀掉的。但是把它和这种赋予婚生子女的法律效果等同起来，我觉得这就是一个被拟制的主观意志存在。这个法律行为成立我同样也是觉得是这样。法律行为的成立我觉得和这条是比较类似的，表示一致或承诺一致，合同就成立或生效，这种类似于陈述句子。那么这种一致和效果之间到底是不是一种客观的或者是必然的联系，我觉得这完全是立法者建立起来的。这种法律行为作为一种社会现象是一种被建构的产物，这个法律行为是什么，我想各国立法者的看法是不一样的。在一二十年以前的中国，承诺和要约完全一致，这个时候才是个合同，是个法律行为。但是我们现在不这么理解了，法律行为的边界又向外扩张了。我就说这些了。
宁红丽：我是他这篇文章最初的读者，读的时间太长了，到现在为止我也没什么印象了。他想这篇文章大概想了一两年，大概写了几个月，整个非典期间都在写。他当时写完了就发过来给我看。当时看了第一感觉，我觉得耳目一新。后来我又看了。我对易军的兴趣是比较了解的，他对于法学 之前他一直在搞具体制度，那么他现在是否有一个转型，对哲学和伦理学很感兴趣。他的目的在那里，我想可能是沟通法学和哲学、论理学之间的一种对话。我们认为在哲学和论理学中是一个常识的东西，在法学里面我们发现是辩论不清。可能是对基本的哲学、基本的伦理学的一种误读。我想他的目的之一有可能我也是一种猜测：对于法律事实的成立到底是一种事实判断还是一种价值判断，我本人认为，我没有研究，对这个命题我也不作发言。我就联想到前两天朱庆育博士的沙龙。我在思考民法问题的时候，我总在自治和强制两个问题之间打转。那就是我认为民法的一个基本问题是维持自治的，民法自治是应该维持一个基本的自治空间，维持民法的自治空间不被外来的人或国家的侵犯，那么有这样一个功能，假如说违反了这个，也就是自治功能和强制功能的一种对立，一种个人主义和国家主义的对立。我经常会陷入这种非此即彼的模式中。那么在这里我想提醒易军的一点也就是说，或许他也不经意的陷于这种非此即彼的模式中。这种非此即彼也许是他的一个思考前提，事实上这种思考模式对我们来讲可能有一个转换，当然对其他人来可能就是那种非此也不及彼的情形，当然这就超越了我的知识范围。事实上我对实证问题也了解不多，譬如说现在我举一个例子，对于取得时效，我们国家现在理论上没有这个制度，但是，我现在上物权法的课，我在备课的时候我就发现，国内没有很多人在论证取得时效，那么我恶意的占有被人的东西，我恶意的从别人的土地上行走若干年，别人没有驱逐我，这个时候别人我能不能基于取得时效取得一种地上权或者一种通行役权，如果能够的话，我需不需要付出对价。如果我取得了，那我又不需要付出这种对价，或者就是说我能够取得这种恶意侵犯别人的财产或者财产权的行为，是不是需要支付对价，那么这种取得时效中没有规定。但是在英美法里，我就看到 将责任规则运用于取得时效里面，虽然说他们也不要求这个善意的指标，但是他们也有一种损害赔偿，也有法官的一种的公平判断。那么我想时间的经过取得权利，这是一个事实，这是一个不可更改的事实。基于这种事实我们也有不同的判断，那就是我在台湾学者那里我就从来没有看到要支付对价，但在英美法上通常要支付对价，即使取得时效也要支付对价，所以它 而不是 我想它给我一种启发就是非此即彼，不知易军是不是也有这种启发？
冉昊：我想哲学上也有很多分法，也可以一分为二。
宁红丽：我自己长期陷入这种两元论的划分，对于 的思考不能自拔，很难突破。我不知道这个思考的拓宽
易军：我这里说两句题外话。遇着个无关，但是也是接着红丽的话，上午听了冉昊博士的发言，我本来想说的，对人和对物的划分，大陆法系的传统的方可能一种概念式的思维方式然后所谓民法的体系化，实际上追求的就是一种的概念的体系。运用一种抽象的概念对经验事实进行一种分类。那么说什么就是概念，黄茂荣书上说得很清楚，就是指事物的特征被重新罗列了。缺失任何一个特征，这个概念就不能构成。概念之间的界限也是非此即彼的。用概念来思考社会现象的话，也会碰到这种难题，所以说不可能用这种非此即彼的 ，和你这种非此即彼的概念一一对应。拉伦茨、考夫曼和台湾的一些学者吴从周 ，这是一种类型式的思维方式，这种类型式的思维方式我了解的也不多，也不敢多说。他主张这种类型里面的事物之间的 正如维特根斯坦所说的具有一种家族类似性。类型和类型之间的区分实际上是流动的。不像概念之间区分的那么清楚。对于这种非此即彼的思考方式，能不能借鉴 类型式的思维方式作为一种资源进行借鉴来进行重新考虑。
冉昊： 它不是一个人两个人来想的，它需要无数多的人来进行实践。很长时间才有这么一个东西出现，对大陆法系批评很困难，当你批评起作用以后，就要进行一种建构，这种建构有什么意义，你自己也觉得没什么意义，你把什么都打破了，那么我们怎么生活呢？
如果按其去作的话，第一不可能，第二即使作出来了也是空想。不会有实际意义的，而且实际操作起来也会很多问题的。它只能通过很多人的实践，在实践中慢慢出来。我的意思就是说，你想、你作在现实时空范围内可能是没有意义的，从长远而来它可能是有意义的。
徐涤宇：他的研究只能成为哲学或逻辑学个案来分析，仅仅是个案分析里的一个材料。所以说，赋予它 意义我觉得
麻昌华：我刚刚想到一个问题，事实判断和价值判断他们的功用到底是什么？在现实中能够起到什么样的作用？比如说当我们把行为的成立看成是一种事实判断的时候，他可以起到多大的作用？如果是种事实判断，这种判断比价值判断的作用更大，我们就把它说成是事实判断，如果价值判断比事实判断作用更大，我们就把它作为价值判断。我觉得可以从这个角度来理解。
张继成：你面前有一个苹果，你看到了，好，能够满足我的需要，能够充饥我就吃，知道我行我就吃，我们的行为都是对事实评价以后作出一种抉择。
麻昌华：张教授的思路我们都了然于胸，你在说几分钟后，是不是让在座的同学看是不是问题要提出？
周佳念：在让我说几句。
麻昌华：给你一分钟。
周佳念：我们刚才讲的好像都把我说的划分为哲学领域，实际上不是。我在讲的时候一再说它是在诉讼的环境里面，需要假设法官是局外人以及事实一是客观的，描述事实、证据都属于 这一类，制度事实是你判断的外在标准，然后是判断者的 事实。判断者的 事实包括两个方面，一个来源于描述，一个来源于社会公认的标准外在的标准，我在说明就是说明这一点，这个实施体系在我们的知识结构，特别是法学种一定要建立起来。他不是一个很抽象的、纯粹的哲学命题，不是！你就得把其分为这么多，然后于实务也好，制度产品也好是联系在一起的。比如说，它这里讲的出生是一个客观事实，我把其放在一边，就承认其为一个客观事实，结果我们再来说证明某人什么时间出生，这是一种描述，在什么地方。那么制度事实是什么呢？”出生”中它什么叫出：脱离母体。生：什么时间满足什么样的条件，这是制度给你的。然后判断者再加上它的外在的规则，比如说，出生以后，婚生子它应该是如何一种情况，这是一种制度事实。两者结合在一起：这就是出生，然后再与法律效果联系起来：外在的标准，继续判断，所以说这里面是一整套东西。如果你不把事实分为一、二、三、四，这种程序推下来的时候就很麻烦。所以说学法律一定要有这一套体系。
麻昌华：有道理，有道理。下面有没有同学要发言，发言时间最长不要超过一分钟。
同学甲：我想易军老师提一个问题，这个问题我想了好久。合同的有效与合同的生效有什么联系和区别，包括合同的履行他们之间有什么关系？
易军：我这里就说一下合同成立和生效的关系。成立和生效肯定是有很大的关系的，我想国内研究成立和生效的区别最细致的可能还是我的导师，他的很多书里面都谈到了这一点，非常的细致。我讲课的时候也会谈成立和生效的区别，这个问题和我这篇文章也有一定的关系。既然我认为成立是一个价值判断，生效也是一个价值判断，那么这还有什么意义，这两个还有什么区别呢？其实不是这样的。我的研究并不否认成立和生效的区别，我的文章写完以后和我的一个同学讲，我的同学就和王老师聊起来说，易军认为成立不是一个事实判断是一个价值判断，王老师说这个观点不对，所以写完以后我一直没敢拿给王老师看。但实质上我并不否认成立和生效的区别，成立觉得是生效的一个前提性的阶段，这个事实问题同样也是价值性的阶段，事实问题确实是从价值问题派生出来的没有事实问题不可能有价值问题。至于成立和生效有那些区别，我是赞成王老师的观点的，比如概念、构成要件等这些具体要件我就不说了。
麻昌华：那个同学还有问题，那边的同学先说，女士优先。
同学乙：谢谢!我想提的问题是价值判断是不是也有一个层次的？譬如说徐涤宇老师是一个好人，前提就是徐涤宇老师是个人，那么其他人都是人，偏偏讲徐涤宇老师是个人呢？也就是说我们现有一个研究的范畴，现在是在研究徐涤宇老师而不是其他人。我想法学领域也是这样的，要先确定一个研究的范畴，我们就进入了一个门槛：一个基本的法律事实。引起民法研究兴趣的事实当中到底含有多少价值判断的因素，我是怀疑的。尤其是进入法学领域以后，比如说审判阶段，我们进入了一个共同的语境之后，这里面有何价值判断我也是怀疑的。李老师研究这个问题的话，研究民法之外的话是有意义的，但是站在民法之内的，特别是对法官的审判来说，既然已经进入了这个范畴，再在这个范畴里面研究有何意义，我对于这里面的价值判断是持怀疑态度的，这对于民法本身来说有何意义。
麻昌华：等一会你可以一起来回答。
易军：好，等一会我一起来回答。
麻昌华：下一个同学。
同学丙：这个问题是提给张继成老师的。价值判断和事实判断是一种偶合，我刚才没有听清楚，这种非此即彼的区分，这种区分是流动性的。这种偶合能够解决实际问题吗？我认为它是不能解决实际问题的。这种偶合到底什么样的偶合？谢谢！
麻昌华：这个问题要找张继成老师来解决，因为这种偶合与法律上的偶合是不一样的。还有没有同学？
彭冰：我刚才没有参加大家的讨论，很遗憾。我刚才听你介绍的时候，我带着你的问题就走了。按你分析的逻辑，我们法律中还有事实判断吗？
易军：有事实判断。
彭冰：请据个例子。
冉昊：我刚才讲的时候，张老师给我讲了一句话，法律中所有的判断都是价值判断。
彭冰：按照你的逻辑，都是价值判断。所有的法律上的判断你都会涉及到法律的概念，按你的逻辑法律的概念都是立法者按照价值判断确立下来的，就没有事实判断了。哪里有事实判断?
徐涤宇：我刚开始也是这个意思
彭冰：你所有涉及到法律概念的问题，按照你的分析逻辑也全是价值判断。
冉昊：你说法律 全都是建构的问题。所有法律判断都是价值判断，下面还可以再分。
彭冰：如果按照你的分析逻辑，他的分析基础也就不存在了。
冉昊：他首先是人的意志的判断，然后才是事实判断。
彭冰：他的分析逻辑中就一直谈到法律行为成立要件等等，就都是立法者价值判断的结果，司法者价值判断的结果。在法律里面就没有这个，在所有的逻辑分析中就没有事实判断。
易军：原则上这个是 我这篇文章写完以后，我一直在考虑这个问题，我这个文章有没有价值。我觉得我也是很矛盾的，我这个文章的价值也可能很有价值，把国内学界的通说按照我的观点都把它推翻了，至少不是做了什么贡献，而是澄清了一个问题，像这个问题台湾就没有，关于合同的成立是什么判断。我想这个问题也是我们大陆自己制造出来的一个“伪问题”，然后我就把它消灭掉了。
彭冰：这个问题要倒一步说，大陆学者为什么要造出法律行为的成立到底是事实判断还是价值判断。他的目的是什么，他有什么样的功能。我们这两天的讨论都是对社会现象的一个解释，这个解释没有对错之分，只有逻辑的一致不一致。你提出了这个新的说法，你的说法跟前面学者的区分，你是比他好了还是坏了， 功能弥补了没有，合同的成立是价值判断而不是事实判断。
易军：目的肯定是为了彰显成立和有效的区别，把它们贴一个标签，一个是事实判断，一个是价值判断，目的是来区分成立和有效。法律行为的成立和有效确实是不同的问题，我想当时学者提出来，进行这种界定我想主要的目的还是这个。至于贴的这个标签对不对，我觉得是矫枉过正了，根据我文章的观点来看，我觉得是矫枉过正了。我承认法律中有事实问题，但是我觉得
麻昌华：哪个同学还想提问？
同学丁：我有个问题想向易老师请教一下。我翻了一下你的文章，你的逻辑体系一个是从立法者的角度来谈，一个是从司法者的角度来谈它是一个价值判断。那么我觉得是不是能从立法者的角度来谈它是一个价值判断，法律本身就是对生活的拟制，立法者在考虑把事实纳入法律中进行考虑时，运用了一个价值判断，我觉得即使在一种 规范中立法者也运用了一种价值判断，所以我觉得不应该从立法者的角度来谈是事实判断还是价值判断，而是从司法者的角度来谈。谢谢。
徐涤宇：我刚才一直要求张继成老师来举这个例子，其实他的意思是说在第一个阶段立法的阶段，应该是一种价值判断过程形成一种概念，然后再关注第二个阶段，在法律适用过程中，它是一种事实判断还是一种价值判断的问题。你说的是不是这个意思？
同学丁：对，因为立法阶段是一种外在的客观的标准。
徐涤宇：第一个层面是立法者的阶段，是价值判断的问题。
易军：既然法律已经体现了立法者的意思，按照大前提来推导也就是说法官 我想结论也是价值判断。
梅夏英：我想你们把问题搞偏了。他的意思是这样的，如果立法者进行价值判断以后，那么对于法官来讲能不能构成一个事实，实际上还是不能构成一个事实。因为我们现在谈论的是合同的成立与生效，如果合同有效无效是价值判断，那么合同的成立为什么不是价值判断呢？合同的有效无效是一个标准，合同的成立也是一个标准，这是一回事嘛。它解决的是这个问题，而不是什么事实判断。整个法律都体现了一种价值色彩，不错，并不代表价值等同于主观，每解决一个问题的时候，判断的问题不一样，我们不能因为立法者把一定的事实纳入到法律的条条框框以内，就以这个标准来判断成立与否 价值判断的对象不一样，所以说不能总是说价值判断是主观的、抽象的，事实判断是没用的，必须具体分析价值判断是在一定的语境下针对以前形成的既定的事实进行判断，有的 事实，有的涉及到这种主观评价，对一个事实的判断和一个抽象的、主观的判断还是不一样的，在这样的体系下，要弄清楚是在什么样的语境下。
彭冰：我说两个行为，一个是杀人，一个是把合同的承诺寄了出去，这两个判断有什么区别吗？
梅夏英：有区别，杀了人在刑法上是作为证据，它是一个判断，但是把合同承诺寄出去。
彭冰：但是你把合同承诺寄出去以前，法律就确定好了是到达主义还是寄信主义。
梅夏英：法律就是在寄出去合同成立。
徐涤宇：法律判断就是价值判断。
彭冰：人到底什么时候死亡，这是法律判断。易军的这个说法导致我们在法律中没有办法对事实进行认定。
易军：这个观点确实是
彭冰：关于这个说法到底有没有意义。
麻昌华：让易军把话说完。
易军：刚才徐老师说所有的法律问题都是价值判断，法律条文是有规范功能的，而不是在描述一个社会事实，这肯定是一个价值判断，这一点勿庸置疑，好像法律中根本就没有事实问题，这不是我的本意。法律中肯定有事实问题，张老师说的也不错，说这是一种偶合，我想他有他的道理。在我的文章中法律行为的成立既有事实问题也有价值问题，只不过最终定性还是一个价值问题。王泽鉴在给意思表示进行定性的时候区分了两个阶段，有事实问题，但是解释的本身是个价值问题。我对文章的价值想象的很好， 我一直在置疑我文章有没有价值，如果一句话来说，法律都是体现价值的，规范判断是从属于价值判断的，这是一个很简单的命题，司法者是依照法律条文来办案的，法律又是具有规范性的，也是一个价值性的问题，那么法律行为的成立也是一个价值判断的问题，这是一个本科生都容易理解的问题。既然这样你还写这么长的文章有什么价值，这一点我也一直在考虑，这里面可能涉及到一个比较深的问题：通说的这种解读是不是正确的，这一点确实值得进一步思考。
彭冰：如果说这是一个连本科生都能理解的问题，为什么这么多学者还在这儿讨论？
易军：这确实是一个似是而非的问题。意思表示的一致、承诺、到达主义感觉就是一种客观的东西，我为什么说这个问题似是而非，这个题目我从最初的置疑谈起。９４年我开始学民法的时候就对法律行为的成立产生兴趣，但没有想到事实判断不对，我是觉得这里面有点什么问题。两三年之前意识到这个问题后，慢慢的积累，包括非典时期三个月的时间一直在写这个文章，我觉得这确实是一个很复杂的问题，但不能说这个问题我就搞透了搞通了，这种理性的狂妄我是没有的。我大概提出了很多建设性的意见，这个问题可以进一步思考，但是这也奠定了我基本的基调，我仍然觉得这是一个价值判断的问题。张老师的观点我可以进一步的斟酌，这两者是不是一个偶合，我觉得没有事实问题。
彭冰：开一个玩笑，作一个比喻，我们在讨论身体健康，谁的身体好点，谁的身体差一些，
易军：是这样的，这里面可能涉及到这一点，把法律行为的成立定位为事实判断这种最初的观点 它的水平认识的问题，这也是我在文章中谈到的问题，但这个观点是十多年前的司法学者提出来的，司法学者对这个问题的提出，法律行为的成立是事实判断问题还是价值判断问题，司法学者对这个问题的理解还没有达到周老师和某些在座的同学的水平。我对于这个问题定位的预测应该是准确的，就是说如果最初的对这个问题的提出者法律行为的成立是事实判断 没有意识到，这也是我这篇文章中所阐述的。我们的目光要放远一些，能够进入其它的学科领域：价值哲学、 哲学，来探讨是与应该的问题，探讨一种学科的沟通与对话。这种观点提出的起点比较低，如果把这个问题不澄清的话是在给私法学者丢脸，可能对事实的理解就是这种理解。
麻昌华：易军的文章引起了我们这么广泛的讨论，本身就是一个好事。那么这期的特别沙龙到现在为止就结束了。请各位同学继续关注我们其它的沙龙活动和讲座。谢谢各位。（掌声）
整理人：孙颖
责任编辑：刘辉