一、问题意识与研究进路

我国既往的民法理论与立法并不区分民事法律行为的成立与有效，不过，经由学界的不懈努力，迄今，“法律行为成立与生效要件的概念与区别，早已根深蒂固，成为法律人自明之理。”①对于此种区分，我深以为然。不过，我特别关注的是，在阐述两者的区别时，我国学者往往将法律行为的成立归结为事实判断问题，而将法律行为的有效归结为价值判断问题。②此种事实判断与价值判断的区分说在我国相当普遍，并且，虽然某些论著并未明确断言法律行为或合同的成立就是事实判断，但它们一般也会主张“合同的成立是客观的”或者“合同是否成立意味着合同在客观上是否存在”，这实际上也是一种事实判断说。法律行为或合同的成立属于事实判断的观点，显然已成为我国民法学界在对法律行为的成立进行定性时的通说。

首先要指出的是，我国学者在区分法律行为的成立与有效时使用了事实判断与价值判断的术语。此种事实判断与价值判断的界分滥觞于休谟所作的事实与价值的划分。在《人性论》中，休谟指出，人们不能从“是”推导出“应该”，即纯事实的描述性说明凭其自身的力量只能引起或包含其他事实的描述性说明，而决不是做什么事情的标准、道德准则或规范。该观点后来被称为“休谟铡刀”。③休谟的这一观点被后世作为一个基本前提而接受下来。④在关于法律行为成立与有效的研究中，我国学者显然是将休谟的理论作为预设的前提的，因为如果事实与价值是可通融的，则将法律行为的成立与有效分别归属于事实判断与价值判断的范畴是没有任何意义的。

在本文中，我姑且接受上述法律行为成立与有效、价值与事实的二分的理论预设，虽然我对这两个二分的合理性不是没有保留，因为作为一篇反驳性的文章，如果未能与既有观点持有者达成某种基本的共识，后续的反驳与辩论将根本无法展开。

何为“法律行为成立是事实判断”?或许一种较为普遍的看法就是：判断法律行为是否成立，最终就是要解决某一或某些具体的行为“是”或“不是”法律行为的问题，“而所谓事实认识、事实判断可以被看作关于所知是什么与不是什么的认识或判断”， ⑤因此，法律行为的成立是事实判断无疑。如甲指着桌面上的一纸文件问乙：“这是什么?”乙告诉甲：“这是合同”或“已签好的合同”，此时乙显然在描述一个事实，不可否认，乙的表述确实是一个事实判断，不过，法律行为的成立能否化约为“是不是”法律行为的问题是大有可疑的。⑥即便这一化约能够成立，但由于价值判断的语言表述具有相当的复杂性，价值句也可能以陈述句的外观出现， ⑦“是或不是”不见得必然就是事实判断，如马丁•路德•金领导的黑人示威者脖子上挂着“Ｗｅａｒｅｍｅｎ?!”(我是人)的标语牌，没有比这话更像事实陈述了，然而谁又能否认：这更是把黑人不当人的制度性事实及其体现的价值观的根本挑战， ⑧是一个比“应该把我当成人看”更能表现价值倾向的价值判断。

“每一个判断背后都隐含着一个推理”、“在任何层次上作出判断都是一个推理的过程，判断始终是作为推理的结果而出现的。”⑨事实判断如此，价值判断亦然。“法律行为成立”这一判断必然也是某种推理的结果，因此，所谓“法律行为的成立是事实判断”，必然是指确定法律行为是否成立，也就是说，依据一定的标准来确定某一或某些行为是否构成法律行为的推理活动是一种事实判断，是一种事实推理。我国学者指出，“法律行为成立规则是一法律事实构成规则，依其仅能作出成立或不成立(构成或不构成)两种事实判断”，⑩基本上就是从这种意义上来立论的。由此看来，通说所谓的“法律行为的成立是事实判断”，必须从这个角度去理解。

如果我对通说确切含义的理解是正确的，那么，其妥当性是值得怀疑的，在下文的研究中，我将力图运用法学与价值哲学两个层面的知识来证明：法律行为的成立并非“成不成立”法律行为的问题，而是“应不应该成立”法律行为的问题。类如法律行为的有效，法律行为的成立同样不是事实判断。

二、在立法的层面上，法律行为的成立要件是立法者所作的价值判断

立法者在立法时需要决定社会生活中哪些行为可构成法律行为、哪些行为不能构成法律行为，这就体现了立法者对什么是法律行为，亦即法律行为是否成立的判断。立法者的判断集中体现在其如何设置法律行为的成立要件上，因为社会中主体实施的行为具有多样性，但立法者并不都认可其可构成法律行为，而只认为哪些符合一定要素或标准的行为才构成法律行为，这些要素或标准在法律上的表述就是法律行为的成立要件。立法者认为只有符合这些要素(亦即成立要件)的行为才构成法律行为，反之，则否。与本文的论题有关，在立法者所作的此种判断的性质上，如果这些要素确属立法者如自然科学家求真般的从法律行为的本质中发掘出的客观事实，则立法者决定哪些社会行为可构成法律行为的判断过程就属于事实判断的过程。然而，我们却非常遗憾地发现，无论是从历史发展的角度来看，还是综观同一时期不同国家或地区的立法规定，足以使社会行为构成法律行为的那些要素，即法律行为的成立要件，虽非人言言殊，却也是差异显著。可以说，成立要件的设置鲜明地体现了立法者的主观意志，是立法者进行价值判断的结果。由于法律行为存在着类型上的差异，为论证的简便计，以下仅以合同这一典型的民事法律行为的成立为例进行分析。

从当今世界各国或地区的立法来看，至少在大陆法系的范围内，合同的成立要件几乎毫无争议地被表述为“双方当事人意思表示一致”。由于意思表示的“一致”在表面上似乎是客观的，从而合同的成立被定性为事实。然而，实际情况却并非如此，其缘由在于其中的意志因素被忽略了，因为“具备什么情况才可被认为是意思表示一致”取决于立法者的意志。如果将意思表示一致分解为动态的要约、承诺的过程，其间的意志因素就会相当明显。

第一，决定合同成立具体时点的承诺生效的标准是立法者进行价值权衡后在不同的标准中选定的。

意思表示一致只有在受要约人作出的承诺生效时才能达致，所以承诺的生效就决定了合同的成立。而综观世界各国或地区立法，对于承诺的生效时间，也就是合同的成立时间，存在着所谓的表示原则、发信原则、了解原则以及到达原则等不同的模式，[11]各国立法者基于不同的价值考量，往往会选择不同的模式作为承诺生效的判断时点，即合同成立的判断时点。如受要约人甲6月1日寄出承诺通知，6月5日到达乙处，乙6月6日才拆信阅读获悉甲的意思，如果对承诺的生效采纳发信主义，则合同已于6月1日成立，而如果采纳到达主义，则合同在6月5日才成立。虽然合同终究都成立了(此处尚且忽略承诺生效要求上的其他差异)，但不同立法下合同成立的时间有异。并且，在6月1日与6月5日之间，即承诺发出后到达前，在不同的立法下将会出现合同不成立与合同成立迥然不同的结论。既然立法者可以自主地决定承诺生效的时点，从而决定合同成立的时点，这就说明法律行为的成立可因立法者意思的不同而被提前或被推迟，当事人的同一行为是否成立法律行为并非不以人的意志为移转的客观事实，而呈现出一定程度的随意性。

第二，得以成立合同的承诺与要约一致性的程度是由立法者确定的。

作为合同成立判断标准的意思表示一致的达成，需要受要约人作出承诺，而从现实生活来看，并非受要约人为回应要约人的要约所作的任何答复都能构成承诺，承诺的构成尚需实质性的要件。一般说来，除了主体必须是受要约人外，承诺的构成还需要其在承诺期限内以规定的方式向要约人作出同意的意思表示，对此，我国学者曾较妥当地指出：“意思表示一致应当以承诺人在规定期限内以规定的方式向要约人作出完全同意要约条件的意思表示为标准。”[12]

承诺固然要与要约相合，不过，立法对此种符合程度的要求却不是一成不变的。在世界范围内，以往的立法曾要求受要约人的答复与要约的全部内容完全一致，只有这样，受要约人的表示才构成承诺，如在合同的成立上，英美法系有“镜像原则”，它要求承诺必须要像要约在镜子中成的像那样与要约完全一致。然而，时至今日，世界多数立法均放弃了此种在现今看来十分苛刻的要求，根据承诺是否对要约进行了实质性的变更来判定附条件承诺的有效性已成为国际社会的普遍做法。《美国统一商法典》第2•207条、《联合国国际货物销售合同公约》第19条、《国际商事合同通则》第2•11条、《欧洲合同法原则》第2•208条等规定甚明。由此看来，受要约人的答复与要约的内容有出入的，根据过去的立法，将确定地不能成立合同;而根据现今的立法，则可能成立合同。这种合同成立上的今非昔比的现象显然只能以立法者价值取向发生变化才能得到说明，即在交易须臾不可或缺的现代社会里，立法者体味到交易的重要性，从而比过去更加注重鼓励交易。

我国原《经济合同法》第12条规定了经济合同的主要条款，强调其对经济合同成立的必备性。不过，现行《合同法》将“应具备以下主要条款”修正为“一般包括以下条款”，并借鉴国际立法经验而于第30条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。……。”该条对合同的成立，仅要求承诺与要约的实质性内容一致。因此，合同是在受要约人同意全部条款时成立，还是在同意部分条款时成立，由立法者依其价值判断予以确定———立法者为了鼓励交易往往就会便利合同的成立，将原先不认其为合同的行为认定为合同。合同成立的价值判断性至为明显。

第三，某些有名合同是否只有在具备特别成立要件时才能成立，完全由立法者进行价值选择。

在民法理论上，法律行为成立要件存在着一般成立要件与特别成立要件的区分。对部分法律行为而言，其成立除了须具备一般法律行为所共通的成立要件外，还需具备特别成立要件。不过，到底哪些法律行为只要具备一般成立要件就可成立，哪些还需具备特别成立要件才可成立，由立法者决定。对同一法律行为，有的立法规定为要物法律行为，有的立法则规定为诺成法律行为，如对使用借贷，法国民法规定为要物合同，而德国民法与我国台湾地区民法则规定为诺成合同;对寄托，法国与台湾地区规定为要物合同，而德国则规定为诺成合同。[13]此外，消费借贷、赠与等合同也存在着类似的情况。由此可说明，借用、寄托等合同的成立要件，因法律规定不同而有异。之所以会存在着这种现象，主要是因为有些立法者考虑到，这些合同或为单务合同或为无偿合同，通过将本属于给付义务的交付标的物规定为合同的成立要件，从而严格这些合同的成立要件，使得合同成立的难度加大，以保护出借人、寄托人等债务人的利益。即立法者出于对一方当事人保护还是不保护、是通过严格成立要件还是通过其他方式来保护等价值考量，对合同的成立要件作出了不同的规定。在不同的规定下，合同可能在双方当事人达成合意时成立，也可能于此际并不成立，而在其他条件成就时才成立。在这些合同的成立问题上，虽然判断者(此处为立法者)的意志尚未达到人言言殊的程度，但其意志直接关涉到合同的成立与否，合同的成立受立法者价值影响甚巨，这显然说明合同的成立并非某种不以人的意志为移转的客观事实。

即使在一国内部，对同一合同，由于价值取向的不同，立法者对其成立要件的规定也不相同。如对买卖、赠与等移转标的物所有权的合同，既往的立法或者司法实践常常将交付标的物或办理过户登记手续作为合同的成立要件，而现在的做法对合同的成立与基于合同的物权变动予以区分，履行合同义务的行为不再成为合同的成立要件。只要不否认既往立法及司法判断在当时的合理性与法律效力，就必须面对诸如仅缔结买卖合同之类的同一种行为，在彼时不能成立合同而在此时则成立合同的现实，这只能说明立法者的态度前后发生了变化，成不成立合同充分体现了立法者的意志。

三、在司法的层面上，法律行为是否成立是裁判者所为的价值判断由

“法律行为的成立是立法者所为的价值判断”的论证结论完全可直接推导出“裁判者对法律行为的成立所为的判断也属于价值判断”的结论，因为司法审判本身就是将法律所包含的价值观念具体化的过程。不过，即使不诉诸与立法的联系，仅就裁判活动而言，裁判者判断某一或某些具体行为是否构成法律行为的思维过程，也是一个价值判断的过程。

虽然在法律推理中尽量排除价值判断的作用以获致判决的客观化，是近代以降人类矢志追求的目标，但令那些视裁判过程为自动售货机运行的观点持有者遗憾的是，无论在形式的法律推理中，还是辩证的法律推理中，都无法绝对地排除价值判断的作用，[14]法官都必须进行价值判断。因此，只要承认法官对某一具体行为是否构成法律行为的裁判活动为一项司法活动，就不能否认关于法律行为成立与否的判决的价值判断性。详言之：

第一，在判断法律行为是否成立的过程中，往往需要对意思表示进行解释。

姑且不论在法律推理的过程中，作为大前提的法律规范需要解释，法官的意志将影响到判决的作出，从而使得法官判断法律行为是否成立呈现出一种价值判断的性质，仅就法官确定法律推理小前提的活动而言，其间的价值判断的色彩就极其浓厚。法官在判断法律行为是否成立时，往往需要对作为小前提的法律行为中蕴含的当事人的意思表示进行解释。意思表示的解释，究竟属事实问题还是法律问题?理论上有不同的观点。事实问题由证据规则解决，意思表示的解释显然离不开证据，具有事实的一面，如当事人必须提供往来信函、合同样本等。不过，必须承认的是，“证据制度无法为意思表示解释中的意义取舍选择提供帮助”，[15]如乙在受到甲的要约后答复：“我愿意考虑你所提出的条件”，回信、信函的内容均可通过证据证明，但乙回信中的意思表示的含义还需具体确定，因此，作为解释活动目标所向的意思表示含义的确定，既离不开事实，而又不能囿于事实，或许较为全面的说法还是王泽鉴先生所言的———“按意思表示的解释，可分为两个阶段，其所涉及的，若为解释客体(如使用的文字、语言动作)及解释资料(如特定交易惯例的存在)的探究，属事实认定问题。至于解释本身，乃法律上的评价，属法律问题。”[16]邱聪智指出，“契约既涉及规范之意义，与当事人之价值取向关系极深，故其解释作业，很难完全脱离价值判断之束缚。”[17]既然当事人意思表示确切含义的确定也离不开法官的价值判断，因此以意思表示为核心的法律行为的成立在性质上断无属于事实判断的可能。

第二，不同的意思表示解释规则直接决定合同能否成立。

在意思表示的解释目标上，历来存在着意思主义与表示主义的分歧。如果说意思主义是立基于意思自治，将个人利益置诸首位，要求优先考虑当事人的意思，那么表示主义则是立基于信赖利益，把第三人利益放在首位，要求优先考虑意思表示的外部事实。对意思表示进行解释时，特别是对所谓的“隐存的不合意”情形中的意思表示进行解释时，[18]是采纳意思主义还是表示主义，直接关涉合同能否成立。[19]如甲致函于乙，内心意在出售Ａ地，却误书为Ｂ地，乙承诺购买。该合同能否成立?如果采纳意思主义，则由于甲的真意在于出售Ａ地，而乙系承诺购买Ｂ地，因此，合意尚未形成，合同不成立。而如果采取表示主义，则“自客观化受领人的立场加以判断，应认为甲的‘真意’在于出售Ｂ地”，[20]因此，合同能够成立，惟甲得以表示行为上错误而撤销其意思表示。

第三，在判断合同是否成立的过程中，往往需要认定合同的类型。

由于合同总是表现为买卖、租赁等各种具体的类型，因此，法官判断合同是否成立，必然也就是判断某一具体类型的合同是否成立，亦即判断合同是否成立的过程，必然也是合同类型的认定过程。“契约类型之认定，系处理契约问题之第一步，应先予究明。”[21]因此，判断合同是否成立，必然离不开确定合同的类型。如甲向乙表示，甲替乙服劳务但无须给付报酬，乙同意。此案型中，甲乙之间的合同是否成立?并且成立的是什么合同?这两方面的问题不可割舍，否则判断合同是否成立的工作就不能算完成。对此，固然需要借助于合同法总则中关于合同成立要件的抽象规定，但也离不开合同法分则中关于各有名合同的具体规定，苏永钦明确地指出，“成立要件的法律基础，如果是有名契约的话，在于各法律行为类型的定义规定，如果不是有名契约，就在有关法律行为或契约的通则性规定。”[22]这一案型显然要利用法律关于雇用合同以及赠与合同的规定。也就是说，判断合同是否成立，需要借助于合同法关于各种合同类型的定义规定或说明性规定。这显然不是一个简单的事实问题，而是法律问题。“关于合同性质的判断，严格地说主要是一个对法律问题而不是事实问题的判断。它是将当事人所订立的合同依据法律上规定的标准进行归类，所以它是一种法律价值判断。”[23]

四、在价值哲学层面上，法律行为的成立绝非事实判断

(一)判断、价值判断的基本类型

由事实与价值的二分所决定，一切判断也可被分为事实判断与价值判断。事实判断与价值判断的本质区别在于，价值判断中存在着“人的需要”这一因素。正因为“需要”的引入，价值判断就呈现出扑朔迷离的特征，从而也丧失了事实判断所具有的稳定性、普遍性、简单性特征。[24]价值判断可分为评价判断与规范判断。[25]规范判断是针对人的行为的，直接告诉人们应当怎么做， 或者说什么行为或行为准则是正当的。评价判断则是针对人的品质、性格、理想所珍惜和追求的事物的，从而试图告诉人们应该怎样生活，应追求怎样的目标和事物，怎样使自己的生活过得有意义乃至达到个人和社会的至善等。[26]在语言表述上，评价陈述一般由表示评价的价值词所组成，而规范陈述则至少包含一个表示规范的价值词。并非所有的价值陈述在内容上都带有规范性。一个价值陈述，当且仅当它涉及主体行为并就该主体行为给出相应的约束时，它才是带有规范性的陈述。在生活中，某些价值陈述往往只是对非主体事物所作的评价或价值估量，或者虽然涉及对主体行为的价值评价但并未就主体行为给出相应的规范约束，它们就只是不带有规范性的评价性陈述。[27]前者如“这辆车真漂亮”，后者如“骂人是不好的”。在价值判断中，什么是“好的”显然不同于什么是“应该的”。

(二)事实具有客观性，而法律行为的成立并非客观事实

作为与价值相对应范畴的事实，就是“发生的事情，即诸事态的存在。”[28]事实的根本特征在于客观性，与主体的主观意志无涉。诚如陈嘉映所言，“事实都是客观事实。‘客观事实’不是事实的一种，而是事实的强调提法。没有虚构的或主观的事实。”[29]事实以是否为“真”作为判断标准，事实的客观性就是真理性。对同一事物的认识只有一种是真理性的认识或真理，即所谓真理是惟一的，也正是因为是惟一的，所以真理是普遍有效的。如“地球绕着太阳旋转”这一判断是一个事实，它揭示了地球与太阳之间运动关系的惟一真理，此种真理性是超越时空的，对任何人都是一样的和确定无疑的，所有与之不一致的命题都是伪命题。两个对立的命题同真的现象，在事实判断中断无可能出现。而价值判断以合理性为判断标准。合理性是指一个判断有充足理由，或者说合乎情理，可以为人们所理解或体谅。对同一事物人们可以作出迥然不同的判断，但它们可能都是合理的。合理性所强调的不是判断或认识与客观实际的符合，而是能不能给所作的判断提供令人信服的理由。[30]在价值判断中，可以同时存在两个相互矛盾的命题。

对法律行为的成立而言，“意思表示一致(受要约人同意要约的全部内容)，合同成立”、“承诺到达，合同成立”、“保管合同当事人的意思表示一致，保管合同成立”等命题是不是事实，前面的分析已经表明，古今中外，对此存在着完全不同的回答，其结论往往因人、因地、因时而有异。当受要约人同意要约的部分内容，或者受要约人发出意思表示后到达要约人前，或者在双方当事人达成合意后交付标的物前，有人认为合同已成立，有人认为则否。可见，对同一行为是否构成法律行为的回答无论是在立法上还是裁判中存在着截然相反的情形，因此，法律行为成立的判断不可能是事实判断。

(三)从三段论推理的过程来看，法律行为成立推理活动的大小前提均属于或均存在价值判断

根据休谟原则，价值判断不能单独由事实判断推出，所以价值推理的前提至少包含了一个价值命题，而一般说来，价值判断的结论，是由一组价值命题的前提与一个或一组关于事实的判断的前提二者共同推出的。[31]正是在此意义上，黑尔把价值推理称为“混合的”推理和“混合的”三段论，即前提中既有规定句子或价值句子，又有事实句子或直陈句子。[32]因此，在三段论推理中，欲获致事实判断的结论，其大小前提必须都为事实判断，也就是说，只有当大小前提均为事实判断(命题)时，推理结论才可能是事实判断。

就法律行为成立这一推理而言，从大前提来说，法官藉以进行推理的大前提是法律条文，而“法条并非以事实为其描述之对象”，其中所蕴含的规范“属于社会生活的应然领域，它告诉人们应该做什么、不应该做什么、可以做什么，因此规范是指导、鼓励、制止、调控人们行为的指示系统”，[33]根本不同于一般事实推理中作为大前提的事实命题。概而言之，法律规范命题是关于价值问题的判断，而非事实描述。从小前提来说，作为小前提的意思表示，与其他作为小前提的有法律意义的案件事实有重大不同，后者的特点在于不具有规范效力，而对意思表示进行解释却能直接阐发其规范意义，[34]因此，确立作为小前提的意思表示含义的活动也是一个价值判断问题。前面的分析表明，意思表示解释时是采意思主义还是表示主义，使得意思表示的含义不同。意思主义与表示主义不同规则的采用，直接影响到对举手这一行为含义的确定，进而影响到合同的成立。既然大、小前提均是价值判断，那么，作为推理活动结果的关于法律行为是否成立的结论必然也是价值判断。

五、法律行为的成立为什么易被误认为是事实判断

(一)法律行为成立要件的规定属于裁判规范，其规范性格不明显

私法规范可分为行为规范与裁判规范。法律规定之意旨，若在要求受规范之人取向于它们而为行为，则它们便是行为规范;若在要求裁判法律上争端之人或机关，以它们为裁判之标准进行裁判，则它们便是裁判规范。[35]在两者的关系上，行为规范在逻辑上同时为裁判规范，但裁判规范并不必然是行为规范。对法律行为成立要件的规定来说，它确有特殊性，不同于一般的行为规范，而是裁判规范。行为规范或通过命令，或通过诱导来使人们实施立法者所欲人们从事的行为，而对法律行为的成立而言，人们对是否实施成立要件中的行为享有自由，为与不为，悉听尊便。在缔约过程中，要约等意思表示的发出自不待言，受要约人是否作出承诺，也是其自由。法律断无命令人们从事或者通过利益之赋予来诱导人们从事之理。成立要件的规定，主要对裁判者具有意义，裁判者在条件具备时判令承诺生效、合同成立等。由于法律行为成立要件的规定不是行为规范，这使得其规范性不明显，淡化了法律行为成立要件的价值判断色彩。

而实际上，不管是行为规范还是裁判规范，它们都具有“规范的性格”，因为“它们皆对抽象地所决定之对象(例如行为人或裁判者)要求依其规范意旨从事某种行为或依一定之标准而为裁判。”[36]不同于以描述事实为功能的叙事句子，规范句子的功能在下达一定的规范要件及其效果。因此，在审判中，法官依据成立要件规定来断案，当然不是在进行事实判断。

(二)价值判断的语言表述具有复杂性，法律行为成立要件的规定在表述上类似于叙事性句式

一般而言，价值判断的语言表述往往会使用价值词。可以说，价值句式一般采用两种形式， 即ｔｏｂｅｇｏｏｄ(是好的)与ｏｕｇｈｔｔｏｂｅ(应该)。而事实判断一般表现为ｔｏｂｅ，采用叙事性句式。不过，语言表述往往具有复杂性，价值判断有时也可能采用类似于叙事性句式的形式，如法律中的定义性规定就极为明显。赵汀阳指出，“事实判断表现为叙述性的句式，不过并非叙述性的句式都是事实判断”，这基本是正确的。从法律行为成立要件的规定来看，不管是如我国“台湾地区民法”第153条第1款那样直接表述为“当事人相互表示意思一致者，无论其为明示或默示，契约即为成立”，还是如大陆《合同法》第25条那样表述为“承诺生效时合同成立”，其间的规范词(价值词)都是隐而不彰的，类似于叙事性句式，其规范性格从文义之外观论不够明显，这就容易使人误认为该规定是一个事实命题。

事实上，虽然有一些法条在表述上类似于叙事性句式，但法律概念只具有“规范价值”，而不具有“叙事价值”，盖法律概念之本来的功能在于规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会。[37]如“台湾地区民法”第1061条规定，“称婚生子女者，谓由婚姻关系受胎而生之子女”，它类似于叙事性句式。对于该条的规范性，黄茂荣先生深刻地指出，它并不描述某一事实，而是规范在那种情况下受胎而生之子女是法律上的婚生子女。该条虽然未如其他使用“负……义务”、“应……”字眼的描写“规范性”之事项的句式，使其规范性格从文义之外观论不够明显，但这并不意味着该条不具有规范性格，因为不在婚姻关系存续中受胎而生的子女，其若事后不经准正式认领，他们在法律上将被规范地定性为非婚生子女。不仅如此，与其他规范性明显的法条相比，它还具有明显的优点：其所规范的法律效果，在其所据为基础之构成要件被充分时，马上实现。也就是说，当案件事实充分成立要件时，系争案件中的子女将被直接定性为系争生父之婚生子女。同样的，对法律行为成立要件的规定来说，当具体的案件事实该当法律行为成立要件规定中的成立要件时，将直接产生“法律行为成立”的法律效果。也就是说，法律行为成立是其成立要件具备后直接产生的后果。而法律行为成立后，虽然还不能发生当事人所企图产生的法律效果，并且也不能使一方当事人请求对方当事人完成特别的成立或生效要件(如在要物合同中，一方在合意达成后要求另一方交付标的物)，但当事人应受其拘束。也就是说，契约的成立要件被该当后，虽不能直接发生“契约效力”，但却可发生“契约之拘束力”。[38]“当事人因契约成立而应受其拘束”系指契约一旦成立，当事人不得任意反悔，请求解约，也不得任意撤回。[39]

因此，诸如“意思表示一致，合同成立”之类关于法律行为成立要件的规定，能发生要件部分被该当后直接产生法律效果的现象，而“将法律效果归属于构成要件之意义为效果规定，而非如叙述性的句子仅在描写一个主张，换言之，前者规定在哪种情形，即在那个条件下，系争法律效果应该发生。立法者并不通过法条来表示事实上这是什么，而在表示什么才是对的，或什么应该受适用。”[40]因此，关于法律行为成立要件的上述法条不可能是事实命题。


六、本文的结论及私法与其他学科对话的意义

(一)法律行为成立事实判断说的错误症结及其危害

不论是法律行为成立的判断中，还是法律行为有效的判断中，都存在着需要确定事实的问题，如不仅要约人是否并于何时发出信函、受要约人是否复函且复函何时到达等需要通过证据法则来证明，而且一方当事人还需就对方多少人是否具有完全行为能力、缔约中是否存在欺诈、胁迫等事实举证。不过，这些客观事实并不能证明法律行为的有效是事实判断，事实上，基本上没有人会因为这些客观行为的存在就否认法律行为有效的价值判断性，同样，这些行为也不能证明法律行为的成立就是事实判断。

我认为，之所以会发生将法律行为的成立归结为事实问题的错误，其主要原因在于：将上述这些法律行为赖以为基的、当事人为成立法律行为所实施的客观行为等同于法律行为的成立本身，犯了以偏概全的错误。其道理就如同当事人为设立法人往往要进行筹资等准备工作，但这些客观行为并不是法人的成立———是立法者建立了这些行为与法人成立之间的联系，即立法者或主管部门认为，在实施完这些行为后，法人就可以成立了。不能将设立法人的准备行为等同于法人的成立。对法律行为的有效，人们一般会意识到：其真谛并不在于这些客观事实本身，而在于这些事实与法律行为有效无效之间的联系，即基于欺诈、胁迫等事实推导出缔约行为有效或无效的价值结论，对法律行为的成立同样也应作如是观。赵汀阳曾经深刻地指出，“虽然价值问题是在事实问题中生长出来的，但价值问题不是事实问题，价值问题比事实问题要丰富得多，价值判断是演变扩展了的事实判断。由于价值判断是事实判断的创造性扩展，所以价值判断不可能被还原为事实判断。”[41]即便是认为“价值判断、价值认识也可以被看做一种特殊的事实判断、事实认识”，[42]即价值语言不但是评价，而且也是描述，不过，也诚如黑尔所言，“规定语言(即价值语言———作者注)不同于纯描述性语言，其评价性意义是基本的、第一位的，而描述性意义则是从属的、第二位的。”[43]将法律行为的成立归结为事实判断问题，其谬误就是将本属于价值判断的问题还原为了事实判断。

如果法律行为的成立只是一个事实问题，由于事实问题的特点在于它不具有规范效力，这就完全否认了法律行为成立制度的规范效力，而实际上，法律行为成立伊始就能够产生法律效力。并且，事实的问题只能受因果律支配，人类无法选择事实，如果否认法律行为成立的价值判断性，则在法律行为成立制度面前，人类将是无能为力的，无法改进法律行为成立制度的立法，这显然不符合法律行为成立制度方面立法变迁的现实。

(二)本文的结论

行文至此，已可得出结论：法律行为的成立，无论是从立法者为判断法律行为是否成立而设置法律行为的成立要件来看，还是从裁判者依据法定的成立要件判断社会中某一或某些行为是否构成法律行为来看，都不属于事实判断。将法律行为的成立归结为事实判断问题也违反了价值哲学的基本原理。就像在司法实践中要判断王海是不是消费者的问题一样，“‘王海’是消费者不是一个简单意义上的关于事实的报告”，[44]“这里的问题并非‘是还是不是’，而是‘应该是或不应该是’的问题”。[45]法律行为的成立并非“成不成立”或“是不是”法律行为的问题，而是“应不应成立”或“应不应是”法律行为的问题，因此，类如法律行为的有效，法律行为的成立同样也是一种价值判断，并且更具体地说，属于价值判断中的规范判断。

(三)本文的引申：私法与道德哲学对话的意义葛德森说，道德哲学的中心问题，乃是那著名的是———应该问题。显然，法律行为成立判断性质的准确厘定非诉诸道德哲学的知识不能达致。法律行为的成立与法律行为的有效，在我国私法理论与立法中，经历了一个由不区分到区分的过程，这一区分凸显了意思表示或合意的独立地位，契合了市场经济对鼓励交易价值取向的要求，其意义相当深远，然而为区分法律行为的成立与有效而分别将它们定性为事实判断与价值判断，却未免矫枉过正。这一事实判断与价值判断区分的学说在我国理论界占据主导地位，极少有人提出质疑。诚如我国学者针对对我国私法理论中某些似是而非的观点发出的诘问那样———我国民法学界长期接受的那种所谓的“主流理论”，有多少是建立在科学的法理上面的?用赵汀阳先生的话来说，就是“一些最可疑的观念被隐藏在不被反思的背景中。”[46]事实判断与价值判断本是价值哲学与道德哲学上近乎公理的概念，我国私法学界在研究法律行为的成立时进行了不适当地利用，犯了一个本可避免的错误。

无须讳言，我们现今正处于一个知识高度分工的时代，“学科间的专业分化和竞争确实创造了空前的知识效率和知识繁荣，即使是益发受到人们普遍抱怨的人文科学群，也在知识的构成、信息的容量和传达方式以及理论方法等方面取得了长足的进展。”[47]不过，这也肇致了麦金太尔教授所感叹的那种“零散的知识碎片”，而游弋其中的，是各学科知识的合法辩护人形同陌路、老死不相往来的状态，用韦森教授的话来说，就是“目前各学科的方家大致还是‘各吹各的号，各唱各的调’。且不说在跨学科之间缺乏沟通和了解，即使在本学科甚至本研究领域内部，各家亦‘隔膜’颇深。”[48]作为一个因知识分工而以法律为业者，我根本无意苛求道德哲学家们将其视野投诸私法中的某些细微问题，但我认为，私法学者们却应有放眼域外的研究魄力。观察学术发展和学科分化的历史，人文、哲学的领域可以说是近代以来新产生的社会科学的“母体”，[49]事实上，“整个18至19世纪，在包括英国在内的欧洲，道德科学曾经是今天所说的社会科学的总称。”[50]在亚当•斯密时代，在苏格兰的知识体系中，法学与经济学、政治学等都只是道德哲学这一知识目录中的子学科。[51]因此，今天的私法学者涉足道德哲学领域，诉诸该领域中的基本概念用以阐释私法制度，就根本不是扩张了，而毋宁说是返回“母体”，这显然并不是苛求。



注释：

①陈自强：《民法讲义Ι契约之成立与生效》，法律出版社2002年版，第342页。

②董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第183～184页;彭万林：《民法学》，中国政法大学出版社1999年版，第148页等。

③周晓亮：《休谟及其人性哲学》，社会科学文献出版社1996年版，第251页。

④事实与价值的二元论得到了韦伯、摩尔等人的支持，被卡尔纳普、艾耶尔和黑尔等人发展为非认识主义伦理学。当然，事实与价值截然二分的合理性已开始受到置疑，如普特南、石里克、罗蒂、麦金太尔等人就反对事实与价值的二分。不过，倘若如反对论者那样模糊事实与价值的界限，反而是更有利于支撑本文的观点———法律行为的成立无论如何都不可能是事实判断。

⑤刘永富：《价值哲学的新视野》，中国社会科学出版社2002年版，第68页。

⑥后文的研究表明：法律行为的成立不能化约为“是不是”法律行为的问题，而只能化约为“应不应是”法律行为的问题。

⑦马俊峰：《评价活动论》，中国人民大学出版社1994年版，第321页。

⑧洪世宏：《知行合一的法律：正名、宪政及法律理性》，《中外法学》2001年第3期。

⑨马俊峰：《评价活动论》，中国人民大学出版社1994年版，第305页。

⑩董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第184页。

[11]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第345页。

[12]董安生：《民事法律行为》，中国人民大学出版社1994年版，第193页。

[13]参见《德国民法典》第598、688条、《法国民法典》第1875、1919条、“台湾地区民法”第465、589条。

[14]解兴权：《通向正义之路》，中国政法大学出版社2000年版，第211页。

[15]朱庆育：《意思表示解释：通过游戏而实现》，《清华法学》第1卷第1期，清华大学出版社2003年版，第115页。

[16]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第417～418页。

[17]邱聪智：《民法研究》(一)，中国人民大学出版社2002年版，第49页。

[18]关于隐存的不合意论述，可参见梅仲协：《民法要义》，中国政法大学出版社1998年版，第125～126页。

[19]王利明：《民商法研究》(第三辑)，法律出版社2001年版，第429页。

[20]王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第409页。

[21]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(五)，中国政法大学出版社1998年版，第296页。

[22]苏永钦：《走入新世纪的私法自治》，中国政法大学出版社2002年版，第22页。

[23]王利明：《合同法新问题研究》，中国社会科学出版社2003年版，第185页。

[24]曹刚：《立法正统性及其合理性问题》，《中国人民大学学报》2002年第4期。

[25]程仲棠：《从“是”推不出“应该”吗?》，《学术研究》2000年第10期。

[26]何怀宏：《什么是伦理学》，北京大学出版社2002年版，第64页。

[27]赖金良：《价值陈述：评价与规范》，《社会科学研究》1995年第1期。

[28][英]维特根斯坦：《逻辑哲学论》，商务印书馆1996年版，第25页。

[29]陈嘉映：《事物、事实、规范》，载赵汀阳主编《论证》，辽海出版社1999年版，第7页。

[30]江畅：《幸福之路》，湖北人民出版社1999年版，第112～114页。

[31]陶黎宝华、邱仁宗：《价值与社会》(第三集)，中国社会科学出版社2002年版，第10页。

[32]马俊峰：《评价活动论》，中国人民大学出版社1994年版，第303页。

[33]徐梦秋：《规范何以可能》，《学术月刊》2002年第7期。

[34]朱庆育：《意思表示解释：通过游戏而实现》，《清华法学》第1卷第1期，清华大学出版社2003年版，第114页。

[35]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第110～111页。

[36]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第111～112页。

[37]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第46～47页。

[38]王泽鉴：《债法原理》(第一册)，中国政法大学出版社2002年版，第193页。

[39]王泽鉴：《民法学说与判例研究》(五)，中国政法大学出版社1998年版，第342页。

[40]黄茂荣：《法学方法与现代民法》，中国政法大学出版社2001年版，第115页。

[41]赵汀阳：《论可能生活》，三联书店1994年版，第91页。

[42]刘永富：《价值哲学的新视野》，中国社会科学出版社2002年版，第68页。

[43][英]理查德•麦尔文•黑尔著：《道德语言》，万俊人译，商务印书馆1999年版，序言。

[44]洪世宏：《知行合一的法律：正名、宪政及法律理性》，《中外法学》2001年第3期。

[45]梁治平编：《法律解释问题》，法律出版社1998年版，第39页。

[46]赵汀阳：《论可能生活》，三联书店1994年版，第2页。

[47]万俊人：《现代性的伦理话语》，黑龙江人民出版社2002年版，第361页。

[48]韦森：《文化与制序》，上海人民出版社2003年版，第3页。

[49]何怀宏：《何怀宏自选集》，广西师范大学出版社2000年版，第168页。

[50]转引自赖金良：《价值•评价•规范》，《哲学研究》1994年第2期。

[51]万俊人：《现代性的伦理话语》，黑龙江人民出版社2002年版，第365页。

（原载于《法学》2004年第9期）