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论国际商事仲裁实体问题的法律适用


发布时间:2004年6月30日 徐伟功 点击次数:4175

[摘 要]:
国际商事仲裁实体问题的法律适用,如果当事人已明示选择了仲裁实体法,仲裁庭将适用当事人选择的法律;在当事人未作法律选择时,仲裁庭一般适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或者仲裁员认为适当的其他冲突规则等,来确定仲裁适用的实体法。此外,仲裁员还可不援引任何冲突规则,而直接适用他认为适当的实体法。
[关键词]:
国际商事仲裁 实体法 意思自治原则 现代商人法

 

    国际商事仲裁适用的实体法,是指仲裁庭据以作出裁决的支配仲裁案件争议的实体法律,是确定争议双方当事人权利义务、判定争议是非曲直的主要法律依据,对争议的最终裁决结果具有决定性的意义。[①]在国际商事仲裁中,对于实体问题的法律适用,基本上与法院确定国际合同的法律适用相类似。然而,由于国际商事仲裁的民间性与自治性,仲裁实体法的确定与法院确定国际合同的法律适用仍有着许多不同的地方。一般来说,如果当事人选择了仲裁实体法,仲裁庭将尊重当事人的选择,适用当事人选择的法律;在当事人未作法律选择时,仲裁庭可适用仲裁地国的冲突规则、仲裁员本国的冲突规则或仲裁员认为适当的其他冲突规则,来确定仲裁适用的实体法。此外,仲裁员还可不援引任何冲突规则,而直接适用他认为适当的实体法规则。

   一、当事人选择仲裁实体法
    当事人意思自治原则是国际私法中被普遍接受的原则之一,同时也被广泛地用来指导国际商事仲裁员确定应适用于国际商事合同的法律。国际公约如1961年《关于国际商事仲裁的欧洲公约》(以下简称《欧洲公约》)、1965年《解决国家与他国国民之间投资争议的公约》(以下简称《华盛顿公约》)和机构仲裁规则如《国际商会国际仲裁院仲裁规则》,都普遍采用当事人意思自治原则。但各国对当事人选择仲裁实体法的时间、方式和限制的规定有所不同。
    (一)当事人选择仲裁实体法的时间
    当事人在最初订立合同、协议以仲裁作为解决争议的方式时,可以自由选择解决他们之间争议的法律。对于当事人在订立合同、发生争议以后能否选择仲裁实体法,学者有不同的看法:一种观点认为当事人在发生争议后不能选择仲裁实体法。如果当事人在争议发生后仍可选择仲裁实体法,那就意味着当事人在这时可使其争议所依从的法律不同于订立合同时支配合同的法律,则对当事人依合同进行的诸多活动将可能作出不同的解释,其活动也将会因解释不同而具有完全不同的效力;[②]另一种观点认为当事人可以在争议发生之后另外选择仲裁实体法。如果当事人在订立合同时未作法律选择,当事人之间的合同关系依然存在法律上的依据,那就是本应支配合同关系的法律。因此,当事人并不是一定要在订立合同之前确定支配他们权利义务的法律。即使合同订立之后,当事人依然有权选择法律,或改变已经选择的法律。因为当事人在法律规定的限度之内,有权依协议变更合同,也有权依协议解除合同,既然如此,他们就有权通过变更支配合同的法律达到变更或解除合同的目的。[③]正如雷德芬与亨特指出,当事人意思自治的精神决定了当事人可以延迟作出法律选择或改变原有的法律选择。[④]从各国的立法来看,多数国家允许当事人在合同订立之后对原来支配合同的法律进行变更。在仲裁实践中,一般认为,当事人在将争议提交仲裁时或在仲裁过程中就仲裁实体法作出选择,其目的是为了选择支配其间关系的法律规则,为仲裁员选择评判是非曲直的准则,那么,仲裁员就应该尊重当事人的选择,即使当事人对原已作出的法律选择作出更改,仲裁庭、仲裁员也都应尊重当事人更改原有选择的意愿。
    (二)当事人选择仲裁实体法的方式
    当事人选择法律的方式有明示选择和默示选择。明示选择方式已得到各国的普遍接受。但对默示选择方式,各国的态度不一致。[⑤]在国际商事仲裁实践中,仲裁员通过案件的相关情况或合同所使用的语言来判定当事人默示选择的情况是非常罕见的,而大多采用的是依据当事人选择的仲裁地来推定当事人意图适用仲裁地国法。这一推定来源于拉丁格言“选择法院即选择法律”(qui indicem forum elegits ius)。这种方法在国际商事仲裁实践中曾得到长期和普遍的采用。随着时代的发展,它逐渐暴露出不合理和不正确的一面:第一,当事人之所以选择某仲裁机构仲裁,是因为或出于便利、或出于中立、或出于信赖的考虑,并不意味当事人同意或期望适用仲裁地国法律解决争议;第二,若仲裁地不是由当事人指定而是由仲裁员指定的,则仲裁地可能与争议没有多大联系,也不能反映当事人的意图;第三,仲裁可能在不同地点举行,或在仲裁过程中变更仲裁地点,这样就难以确定当事人默示法律选择的意图。由此,对默示选择法律的推定就失去了其理论依据与实践的支持。尽管如此,仍然有一些国家如美国承认默示选择方式。
    (三)当事人选择仲裁实体法的限制
    一般来说,当事人选择仲裁实体法往往要受到三方面的限制:
    1.公共秩序的限制。即当事人选择仲裁实体法不得违反法院地国的公共秩序和强制性法律,当事人的选择只能在特定国家的任意法范围内进行。如《法国民法典》第6条规定:“个人不得以特别的约定违反法国有关公共秩序与善良风俗的法律。”这是各国普遍的做法;
    2.善意与合法的限制。即当事人的选择必须“善意和合法”,不得有规避法律和合谋欺诈的意图。这是当事人选择仲裁实体法的一般要求;
3.与合同有实际联系的限制。就国际合同的法律选择而言,不少国家主张,为了防止当事人规避法律,当事人只能选择与合同有一定联系的国家的法律,如果他们所选择的法律与合同没有联系,就必须如同当事人未选择法律一样来探求合同的准据法。但也有一些国家,如英国、瑞典、荷兰、奥地利等国,允许合同当事人选择与合同无客观联系的法律,只需当事人所选择的法律是善意合法的。在国际商事仲裁中,各国一般对此没有加以严格限制,当事人常常选择与争议没有联系的某一国家的法律作为仲裁实体法。因为:第一,在国际商事仲裁中,既然允许当事人作出法律选择,那么某国是否与争议有客观联系并不是当事人选择仲裁实体法时唯一考虑的因素和依据。在当事人基于其他考虑作出法律选择后,必然排除了与争议有客观联系国家法律的适用。这是法律选择的正常结果;第二,在国际商事仲裁中,双方当事人可能因不了解对方国家的法律担心在将来处于不利地位,都不愿适用对方国家的法律,他们认为适用某一个与合同没有任何联系的第三国法律,对双方来说都是公平的;第三,在很多情况下,当事人选择某一法律,仅仅是因为该国法律体系发达、完备,并为许多国家的商人和律师所熟悉。在奥地利、瑞士、比利时、德国等国内立法中,都没有对当事人选择仲裁实体法施加这种限制,英美国家法院亦允许当事人选择与合同毫无实际联系国家的法律。国际商会在许多仲裁裁决中也都允许当事人选择的仲裁实体法可与合同无联系。[⑥]
    二、依冲突规则确定仲裁实体法                
    在当事人未作选择仲裁实体法时,仲裁员确定仲裁实体法有两种方法:一是依冲突规则确定仲裁实体法;二是根据案件情况直接确定仲裁实体法。仲裁员在运用第一种方法确定仲裁实体法时,与法官不同,可以在多种冲突规则之间进行选择。仲裁员通常选择的冲突规则有:仲裁地国冲突规则、其认为最为适当或可适用的冲突规则、最密切联系国家的冲突规则。 
    (一)适用仲裁地国冲突规则
    传统观点认为,在当事人未作法律选择的场合,仲裁员应当适用仲裁地的冲突规则确定仲裁实体法,这种观点是国际商事仲裁“领域理论”(Territorial Theory)或“司法权理论”(Jurisdictional Theory)的主张者所提出的,如曼因曾指出:“正如法官必须适用法院地的国际私法,仲裁员也必须适用仲裁庭地的国际私法。任何其他解决方法都将导出仲裁员无视法律的结论。”[⑦]仲裁地国冲突规则在国际商事仲裁实践中曾得到广泛适用,其优点就在于具有统一性和可预见性,并尊重了当事人的意愿。但这种方法受到了两方面的批评:其一,仲裁地作为确定可适用的冲突规则的连结因素不一定具有合理性。因为无论是当事人选择的仲裁地还是仲裁员指定的仲裁地,多是出于中立或便利的考虑,往往具有一定的偶然性,仲裁地的选择与仲裁地的冲突规则之间并不存在任何联系,仲裁地与合同并不一定有某种主观或客观的必然联系。这样,基于一个带有偶然因素的仲裁地国的冲突规则来确定仲裁实体法,必然也具有一定的偶然性;其二,适用仲裁地冲突规则存在着许多技术性困难。如在多个国家进行仲裁的,或通过信函方式进行仲裁的,或在网上进行仲裁的,则仲裁地难以确定。仲裁地发生变更,是否影响仲裁实体法的适用,也是个问题。所有这些问题使这一方法的可预性和统一性的优点无法体现出来,因此该传统方法在实践中逐渐被摒弃。
    (二)适用仲裁员认为适当或可适用的冲突规则
    大多数学者主张,在当事人未作法律选择的情况下,应赋予仲裁员广泛的自由裁量权,由仲裁员选出其认为适当的或可适用的冲突规则来决定仲裁实体法。这一方法被《欧洲公约》所支持,一些机构仲裁规则也采纳了这种主张。一般情况下,可适用的冲突规则主要有:
    1.仲裁地国冲突规则。虽然仲裁员并没有义务适用仲裁地法,但并不排除仲裁员可根据案件的实际情况认定仲裁地国的冲突规则是可适用的冲突规则。在国际商会的仲裁案件中,仲裁员曾多次适用仲裁地冲突规则决定仲裁的实体法。
    2.仲裁员本国的冲突规则。仲裁员对本国的法律较为熟悉,仲裁员也不可避免地带有这种倾向,适用其本国的冲突规则对仲裁员来讲是方便的,使得仲裁任务简单化了。但有学者提出反驳:首先,“仲裁员的本国”是一个不确定问题,是仲裁员的国籍国,还是仲裁员的住所或居所或惯常居所所在地国;其次,把仲裁员对法律所具有的学识作为解决争议的因素来考虑是不适当的;再次,仲裁员的本国与争议可能并没有实际或重要联系。而且,仲裁庭的仲裁员国籍不同或者独任仲裁员临时被撤换,还会带来一系列技术问题。所以在仲裁实践中,很少出现仲裁员因熟悉其属人法而适用其本国冲突规则来确定仲裁实体法的情况。
    3.裁决执行地国家的冲突规则。为保证仲裁的有效性,有学者主张适用仲裁裁决承认与执行地国的冲突规则。因为,若仲裁员适用以其他方式确定的仲裁实体法作出裁决,有可能被申请承认和执行地国的法院拒绝。这一主张也缺乏合理依据:首先,根据《纽约公约》的规定,各缔约国对公共秩序的解释是非常严格的,一般不会引用公共秩序条款拒绝承认和执行仲裁裁决。也就是说各缔约国对仲裁庭适用的冲突规则并不审查,是否适用了执行地国冲突法规则,并不影响裁决的可执行性;其次,在裁决作出以前,仲裁员很难预见裁决将在何国申请承认与执行,并且裁决的执行可能涉及到两个或两个以上的国家,适用被申请承认和执行裁决地国的冲突规则就变得不确定了。
4.国际私法公约中的冲突规则。一些仲裁规则并未限制仲裁员必须选择适用某一特定国家冲突法,所以仲裁员可以援用国际条约中的统一冲突规则。在国际商事仲裁实践中,亦有这方面的仲裁案例。
    5.国际私法的一般冲突规则。在仲裁实践中,有的仲裁员并不援引任何特定国家的冲突规则,而是援引国际私法的一般冲突规则。由于各国国际私法仍具有很大的差异,被普遍接受的冲突规则数量极少,所以用此种方法确定仲裁实体法的案例并不多。但随着国际私法统一化运动的发展,国际私法一般冲突规则将逐渐增多,适用国际私法的一般原则也将逐渐增多。
    (三)适用最密切联系国家的冲突规则
最密切联系原则是20世纪50年代逐渐兴起的一项国际私法原则,各国均不同程度地接受了该原则。在国际商事仲裁中,当事人未作法律选择,可以适用与争议有最密切联系国家的冲突规则确定仲裁实体法。虽然最密切联系原则在确定实体法方面取得了相当大的成功,但在国际商事仲裁中,用最密切联系国家的冲突规则来确定仲裁实体法仍没有人们所想象的那么重要。因为,仲裁员在选择冲突规则时,本来就具有很大的自由裁量权,没有必要再用最密切联系原则扩大仲裁员的自由裁量权。目前仅有1988年《瑞士联邦国际私法法规》有这方面的规定。
    三、直接确定仲裁实体法
    在当事人未作法律选择时,传统的方法是依冲突规则确定仲裁实体法,这种方法仍然是当今仲裁庭确定仲裁实体法的主要方法。但这种方法赋予了仲裁员选择冲突规则的广泛的自由裁量权,导致仲裁结果的确定性和可预见性难以实现。于是,有学者认为与其赋予仲裁庭自由适用冲突规则确定实体法的权力,还不如赋予仲裁庭直接确定仲裁实体法的自由裁量权,以保证仲裁实体法的合理性和正当性。这种“直接适用的方法”为众多学者所接受,有关国家的仲裁实践、仲裁立法、机构仲裁规则以及国际条约也都反映了这一方法,并成为当代国际商事仲裁法律适用理论的发展趋势之一。
    仲裁员直接确定仲裁实体法,他所考虑的不仅包括国内实体法,而且还会考虑到有关的国际法、一般法律原则和现代商人法。
    (一)直接适用国内实体法规则 
    仲裁员直接适用国内法的实体规则,主要有两种方法:一是比较的方法。即对与争议有联系国家的实体法规则进行分析比较,若发现其实体规则没有什么不同,且适用结果完全相同,仲裁员便可直接适用这些实体法规则,但这种方法只能适用于各国实体法规则“虚假冲突”的有限场合。例如,在一起德国人与瑞士人之间的买卖合同纠纷中,双方曾就适用瑞士法还是德国法争执不已,后来,仲裁员没有适用任何冲突规则,而是适用德、瑞两国法律中的共同规定作出裁决,因为两国法就债权均有类似的规定与解释。[⑧]二是最密切联系方法。当与争议有联系的数个国家的实体法规则内容不同,即仲裁员面临的法律冲突是真正的法律冲突,最常用的方法就是最密切联系方法,即仲裁员通过对与争议有关联的诸多因素加以分析,确定其中与案件有最密切联系的国家的法律,直接适用于解决争议实体问题。例如,在一桩许可证协议纠纷中,美、法两国当事人对所适用的法律意见不同,但国际商会仲裁院的仲裁裁决认定:因协议是在法国执行的,且当事人之间的争议是在巴黎进行仲裁的,故合同与法国有最密切联系。[⑨]
    一些学者担心仲裁员运用最密切联系原则时,拥有很大的自由裁量权,使得案件失去了可预见性和结果的确定性,在实践中很可能导致仲裁员的主观任意专断。我们认为,为了保证裁决的公正性和有效性,牺牲法律适用的确定性和结果的可预见性是完全值得的。另外,仲裁员享有广泛的自由裁量权,并不意味着他可以恣意妄为,其仍要受到诸如道德等方面的约束;加上各国仲裁员一般具有较高的专业水平,在决定实体法律适用都相当谨慎。故在实践中仲裁员专断选择法律的可能性极小。
    (二)适用相关国际法的规定
    国际法主要是调整国家与国家之间关系的法律,对于私人之间缔结的商事合同一般是不能适用的。 但随着国家干预经济活动的情况越来越普遍,国家可作为国际私法主体从事民事活动,于是出现所谓的国家契约。国家契约又称特许协议,指资源国政府为了开发本国自然资源,同外国投资者在一定期间、指定地区内,投资从事资源勘探、开发、生产,或公用事业大项目建设,经国家给予特许或批准,所签订的法律协议。[⑩]为了维护投资关系的稳定性,投资者常常要求这类合同受国际法支配。对于这种要求,作为东道国的发展中国家是难以接受的。东道国为了维护本国利益,一般都主张此类合同适用本国的法律。但为了引进外国的先进技术设备、吸收外资,促进本国经济的发展,不得不作出让步,同意适用相关国际法规则。
    (三)一般法律原则
    在国际合同的法律选择条款中,当事人常常援引一般法律原则,单独或与其他法律体系合并适用于合同。[11]在不同国家的自然人、法人之间签订的普通商事合同中,援用一般法律原则的比较少,但在国家作为当事人一方的国家契约中,当事人选择适用一般法律原则的比较多见,尤其是在石油合同中。例如1951年石油开发有限公司诉阿布扎比案(Petroleum Development Ltd. V. The Sheikh of Abu Dhabi) 等石油仲裁案,就是依一般法律原则作出裁决。这类一般法律原则,主要有条约必须信守原则、既得权保护原则、充分补偿原则等。
一般法律原则在国际商事仲裁中的适用,是客观存在的事实。但一般法律原则一般不能作为一个独立的法律体系适用于国际商事仲裁。一般法律原则含义抽象,数量有限,不足以解决现代复杂的商事争议,它只能与其他法律体系,尤其是与国内法律体系合并适用。其主要功能是弥补法律适用中的空缺,在特定场合纠正国内法所产生的不公平后果。[12]  
    (四)现代商人法
    20世纪50~60年代,随着国际贸易的迅猛发展,在国际商事仲裁实践中,人们越来越多地谈论商人法的适用问题。为了与欧洲中世纪商人法相区别,学者冠之以“现代商人法”或“新商事习惯法”,或称之为“国际贸易法”、“国际商法”、“国际合同法”、“跨国法”等。[13]关于现代商人法的概念,学者的表述不一,一般把它界定为“从事国际商事交易的人们普遍遵守的原则和规则”。具体来说,则是指二战以后,一些学者因不满国际贸易合同受制于内容彼此相异的各主权国家国内法的状况,而积极寻求的一种适用于日益发展变化着的国际贸易关系,并且能够反映国际贸易活动特征的法律制度。[14]
    现代商人法的形式主要有国际条约、国际贸易惯例、标准格式合同等形式,如1980年《联合国国际货物买卖合同公约》、1924年《海牙规则》、1968年《维斯比规则》、1978年《汉堡规则》、《国际贸易术语解释通则》以及各类标准合同。也就是说,商人法所体现的各项基本原则,均可表现在国内法、国际公约、国际惯例、示范法以及国际组织制订的有关文件中。所以,人们泛指现代商人法时,它是笼统的,当它表现为具体规定时,它又是明确的。在适用现代商人法问题上,各国的立法与实践不一。归纳起来,主要有两种态度:一是以法国为代表,允许当事人选择商人法,而不参照任何国内法。如1981年《法国民事诉讼法典》第1496条规定,仲裁员必须按当事人选择的法律规则判案。如果当事人没有作出选择,仲裁员依其认为适当的法律规则判案。在所有情况下,仲裁员都应考虑到贸易惯例;二是以美国为代表,将商人法与某一国内法体系结合起来适用。如《美国统一商法典》第205条规定,贸易惯例予协定(合同)以特定的含义,对协定(合同)条件加以补充或限制。在我国的立法与司法及仲裁实践上,应该说是允许适用商人法的。我国《合同法》第126条规定,允许当事人选择合同所适用的法律。当然这里的法律也包括商人法。我国《民法通则》第142条第3款规定:“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的,可以适用国际惯例。”这里国际惯例即是商人法。我国的《海商法》、《民用航空法》、《票据法》以及《中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》也都有相类似的规定。
    在现代国际商事的交往中,由于科学技术进步,交通通讯工具的迅猛发展,以及电子计算机的广泛应用,调整国际商事交易的法律规范也在许多方面日趋协调和统一。所以,现代商人法在国际商事仲裁中的广泛适用是大势所趋。

[①] 参见戚燕方:《仲裁实体法初析——兼论非国内规则的适用》,《中外法学》1998年第2期。
[②]参见韩德培主编:《国际私法新论》,武汉大学出版社1997年版,第743页。
[③]参见肖永平:《中国冲突法立法问题研究》,武汉大学出版社1996年版,第287~288页。
[④] A.Redfern&M.Hunter, Supra, p.74.
[⑤]参见刘仁山:《“意思自治原则”在国际商事合同法律适用中的适用限制》,《武汉大学学报》1996年第4期。
[⑥]  如在一起许可证协议纠纷中,合同当事人为一家纽约公司与一家法国公司,国际商会仲裁员适用当事人协议选择的与合同毫无联系的瑞士法并作出了裁决。参见:ICC, Award, No.1140, Doc, No.410/1129,16, January 1964.
[⑦] F.A.Mann, Lex Facit Arbitrum, in p. Sanders ed. Liber Amicorum for Martin Domke, 1967,p.167.
[⑧]ICC,Award,No.2172,1974.
[⑨]ICC, Award, No.1082, Doc.No.410/744,June 15,1960.
[⑩] 参见姚梅镇主编:《国际经济法概论》,武汉大学出版社1989年版,第400~401页。
[11]一般法律原则至今没有统一的解释。《国际法院规约》第38条第1款(寅)项规定:“一般法律原则为文明各国所承认者”,作为国际法院裁判应依据的法律渊源之一。
[12]参见朱克鹏:《国际商事仲裁的法律适用》,法律出版社1999年版,第184页。
[13]据《牛津法律大辞典》的解释,商人法是指产生于中世纪西欧商人中间,调整他们彼此间关系的一系列习惯和法律。参见[英]戴维·M·沃克主编:《牛津法律大辞典》,光明日报出版社1988年版,第524页。
[14]参见徐国建:《现代商人法论》,《中国社会科学》1993年第3期。

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