据《牛津法律大辞典》，所谓自由裁量权，是指(法官)酌情作出决定的权力，并且其所作出的决定在当时的情况下应当是正义、公正、正确和合理的。法律常常授予法官以权力或责任，使其在某种情况下可以行使自由裁量权。有时是根据情势所需，有时则仅仅是在规定的限度内行使这种权力。[1]笔者以为自由裁量权是指法官或法庭在诉讼活动中依法斟酌以确定法律规则或原则界限的一种权力。以此可推断出，国际私法中的自由裁量权是指法官或法庭在审理涉外民商事案件时，根据国际私法原则或规则中的弹性规定，合理选择案件所要适用的法律以解决涉外民商事案件的一种权力。

 

（一）国际私法中自由裁量权的特殊性

国际私法的调整对象是涉外民商事法律关系。涉外民商事法律关系是指含有涉外因素的民商事法律关系，即民商事法律关系主体、客体、内容至少有一个方面具有涉外因素。法院在审理涉外民商事案件中，所要考虑的不仅仅是一个国家(地区)的法律，还必须对与案件有关的数个国家的法律进行分析。此时，法院行使自由裁量权就要特别谨慎，要从有利于国际民商事交往，有利于协调各国法律冲突的角度来考虑。若从狭隘的民族主义出发，滥用自由裁量权，不仅会影响到案件的公正、合理地解决，甚至会影响到国家之间的交往和人民之间的正常往来，导致国家之间的矛盾和冲突。在审理国内案件时，法官行使自由裁量权一般不会考虑到这些方面，只会考虑到行使自由裁量权对案件处理是否公正、合理、正义等方面；国际私法的调整方法不仅有直接调整方法(实体法调整方法)，而且还有间接调整方法(冲突法调整方法)。在直接调整方法里，法官可以直接根据实体法的规定来确定当事人的权利和义务，涉及到的自由裁量权问题较少。在间接调整方法里，即用冲突法进行调整时，涉及到如何确定准据法的问题，各国立法一般都或多或少地赋予法官一定的自由裁量权。而法官在处理非国际私法案件时，行使自由裁量权的对象一般是属于实体法上的范畴，即根据法律的有关规定以及公平、正义、合理的原则，确定当事人之间的权利和义务，以达到解决案件。因此，国际私法中的自由裁量权跟其它部门表现实体法上的自由裁量权有着本质的区别，这种区别一般都体现在有关法律选择及其相关的领域里。

 

另外，国际私法中的自由裁量权的行使，必须受到国际私法所确定的基本原则和法律选择的原则的限制。法官在审理涉外民商事案件时，必须根据国际私法的宗旨和目的，在特定范围内行使自由裁量权，若超出特定范围所设的限制，滥用自由裁量权则会导致国际私法价值体系的崩溃。换言之，法官的自由裁量权具有相对性和限制性，不得任意滥用。

 

（二）国际私法中自由裁量权的演进

国际私法作为一种学说形态，萌芽于12世纪的意大利。14世纪形成了以巴托鲁斯为代表的“法则区别说学派”。巴托鲁斯从自然法的角度出发，希望建立解决法律冲突的普遍规则，他根据法则规定的不同目的，将法则分为人的法则和物的法则两种。人法按属人法适用，物法适用物之所在地法，并提出一些具体规则，这些规则都是根据“法则性质”加以确定的，一般都拒绝给予法官自由裁量权。到了19世纪，“法则区别说”寿终正寝，国际私法进入了立法阶段，由于受到当时严格规则主义的控制，国际私法立法也涂上了严格规则主义的色彩，追求冲突规范的简单及偏爱单边冲突规范都是严格规则主义影响所至。[2]法官的自由裁量权被约束到最小范围，法官的任务仅仅是按照规则的规定进行处理涉外民商事案件。正如庞德指出：“19世纪的法学家曾试图从司法中排除人的因素，他们努力排除法律适用所有的个体化因素。他们相信按严谨机械地建立和实践的封闭的法律体系，在他们看来，在这一封闭的法规体系的起源和运用中承认人的创造性困素，是极不恰当的。”[3]19世纪之所以在国际私法领域中法官的自由裁量权被限制在极小的范围内，是因为：第一，资本主义希望用法制克服封建专制国家的****缺陷——缺乏安全感。因为自由裁量权的行使，会破坏法律安全价值，使法律效果与一定行为之间因果关系的可预见性成为不可能，进而挫伤资本主义市场主体的积极性；第二，为了防止权力拥有者滥用权力，从而限制法官的权力，以防止法官的异化；第三，当时的认识论认为立法可以穷尽未来的所有社会关系。

 

第一次世界大战以后在西方国家逐渐出现了并在第二次世界大战后进入高潮的以反思辨、重经验、重现实为特征的哲学运动，这场运动的主体是实用主义哲学。实用主义哲学的精髓在于“存在就是有用”、“有用就是真理”。美国大法官霍尔姆斯就曾说：“法律的生命不是逻辑，而是经验。”法官不能从法哲学的信条出发，而是从社会实证的社会状况出发，强调法律适用过程的重要性，不注重法规的逻辑运用，主张在行动中发现和创制法律。[4]反映到国际私法中，就是赋予法官以相当大的自由裁量权。美国的现代国际私法的变革正是以此为哲学基础，以追求具体正义为根本价值取向，例如凯佛斯、柯里、里斯、利费拉尔等人的学说无不反映了这一点。欧洲大陆国家也或多或少地受到了影响，其在立法中都赋予了法官一定的自由裁量权。如1979年的《奥地利联邦国际私法法规》、1988年的《瑞士联邦国际私法法规》等。我国的国际私法立法也在不同程度上赋予了法官一定范围的自由裁量权。从目前各国的国际私法立法来看，各国都在较大的范围内赋予法官自由裁量权，这是国际私法发展的必然趋势。

 

（三）影响国际私法中自由裁量权的因素

法官在审理涉外民商事案件时应该享有一定程度的自由裁量权，既不能任意夸大自由裁量权的作用，也不能极力缩小自由裁量权的行使范围，必须根据历史的发展，各国的实际状况，不断寻求自由裁量与严格规则之间的平衡点。一般而言，影响国际私法中自由裁量权的因素有以下几个方面：

 

1.国际私法的价值取向

价值，是“对各种互相冲突和互相重迭的利益进行评价的某种准则”。[5]法律的价值取向有正义、安全、效率、灵活、简练等，立法者与司法者都期望每种价值取向的****化。然而，法律诸价值之间又存在互克性，其中一项价值得到充分实现，势必在一定程度上牺牲、否定或侵蚀其他价值。在国际私法中，同样遇到这一问题，国际私法所要体现的价值很多，如法律的确定性、一致性和可预先性；国际秩序的要求；法院地国家的利益；当事人的正当期望；具体案件的公正性等。这些价值常常难以同时实现。国际私法立法者对国际私法的价值选择往往影响到法官自由裁量权的有无及大小。若立法者以判决结果的确定性、可预见性和一致性为其价值目标，他必然对影响其价值实现的自由裁量权加以严格限制。为了达到此目的，大陆法系国家通常通过成文法来制定硬性的冲突规范，而不愿赋予法官过大的自由裁量权。英美法系国家的传统理论和实践是通过“单点要素”方法来解决，即法院先对案件的性质进行识别，然后根据一定的“连接点”把案件同连接点所指向的法律地域连接起来，并且适用该地的法律，以达到判决结果一致的目的。受其判例法影响，法官一般也不享有自由裁量权。总之，法官的作用就是按规则审理案件，正如梅里曼所云：“法官酷似一种专门的工匠，除了特殊的案件外，他出席法庭仅是为了解决各种争诉事实，从现存的法律规定中寻觅显而易见的法律后果。他的作用也仅仅在于找出这个正确的法律条款，把条款与事实联系起来，并对从法律条款与事实的结合中会自动产生的解决办法赋予法律意义。法官的形象就是立法者所设计和建造的机器的操作者，法官本身的作用也与机器无异。”[6]若立法者以具体案件的公正性为价值目标，其在立法中必须给予法官的自由裁量权。只有赋予法官自由裁量权，才能保证个案公正的充分实现。为了实现个案公正的价值，大陆法系国家在成文法中，都对僵硬的法律选择规则进行软化处理，使其能够适应复杂多变的世界。英美法系国家则通过其判例法制度赋予法官极大的自由裁量权。在美国现代国际私法的变革中，学者所提出的理论无不以追求具体正义而设计，往往赋予了法官极大的自由裁量权。若立法者关注司法任务的简单化价值，就必然会限制法官的自由裁量权。因为自由裁量的余地越大，法官的权力也就越大，其司法任务也随之加重。若立法者注重法院地国家的利益，就肯定会赋予法官较大的自由裁量权。因为任何国家的法官都有维护本国利益的倾向，只有赋予其自由裁量权，才能达到这一目的。反之，若立法者注重国际秩序的要求，则会限制法官的自由裁量权。

                     

2．司法人员的素质

自由裁量权的正确行使在很大程度上依赖于行使该权力的法官个人素质和整体素质。因此，法官个体和群体素质越高，立法者就越有信心赋予法官自由裁量权。反之，若法官的素质低下，那么立法者就不得不限制其自由裁量权的行使，以防止其滥用自由裁量权。简言之，司法人员素质的高低与自由裁量权的大小成正比例关系。

 

3．立法者的认识论

立法者不同的认识论对自由裁量权的态度也不一样。立法者认为人类对事物的认识是绝对而终极的，也就是人类能够掌握绝对真理。其对人类认识能力至上性的迷信，必然在国际私法立法中坚持严格规则主义，不会赋予法官太大的自由裁量权。若立法者对人类认知世界有清醒的认识，认为对世界的认识是不可穷尽的，则必然会赋予法官自由裁量权，以弥补其短暂立法中未能预见的事物。

 

4．公民的法律理念

法律理念是对法律的本质、根本原则以及运作规律的理性认知和整体结构的把握。具体地说，是指人们对法律现象、法律原则、法律体系、法律模式、法律信仰或信念、法律实践、法律文化及价值取向的客观性、整体性反思而构建的理性图形。[7]在国际私法中，人们若对国际私法缺乏足够的认识，那么立法者将只会作具体详细、硬性的规定。若人们的国际私法意识较强，立法者就会赋予法官自由裁量权，而这种自由裁量权的行使会受到公众的监督。

 

（四）国际私法中自由裁量权的控制

国际私法中的自由裁量权，在谋求个案公正、实现正义、衡平等法律价值过程中，是其他任何手段所无法替代的。承认法官在司法活动中的能动性、创造性，不仅能够使社会正义和公平在生活的边边角角得到实现，而且使法呈现出有机成长的一面，适应着新情况、新问题。但若一昧强调法官自由裁决的权力，增强法官的自由裁量权，则权力的累积和膨胀必然导致权力腐败，削弱了法律的权威，影响到个案公平，导致司法专横，破坏法制的统一。况且法官自由裁量的拓展紧密了法官个人的能力、品性与案件结果的正义实现间的联系，增大了司法维护社会公正的主观性、风险性。为了促使法官权力的行使符合社会正义的目的，以维护国际私法的统一及其目的的实现，必须对自由裁量权加以控制。

 

1．立法控制

国际私法涉及到外国因素，一旦法官滥用自由裁量权，会影响到国家之间关系正常发展，不利于国际经济交往。国际私法的立法者并不希望法官自由裁量权是放任、无限制的，无限制的自由裁量必然导致恣意妄为，绝对的权力只能是绝对的腐败。所以立法者一般都尽可能地减小法官自由裁量权的范围，规定出详细而完备的法律规则。同时，立法者也不希望法律成为凝固了的智慧，在例外情况下，辅以弹性条款，适应变化的情况。总之，在国际私法的立法中，对自由裁量权的行使加以一定的限制，可以减小法官滥用自由裁量权的机会。

 

2．法官自身修养的提高

自由裁量权是法官在司法活动中对法律适用的问题进行自由选择的权力，是以公平、正义、诚实、信用等抽象概念来进行利益的衡量，所以这种自由选择在很大程度上依靠法官的自尊心、责任感以及他们的智慧和自制力来保证司法的公正。[8]因此，法官的品质在国际私法案件中尤为重要。他们应该对法官职业怀有崇高自重，对社会正义和公平有着义不容辞、执着无悔的追求，对各种压力及诱惑不受干扰予以抵制，以及对自身的执法能力、业务水平提出严格要求。但一些法官的私欲和贪婪使他们难以作出公正的衡量，他们的腐败妨碍了司法公正，制约了法律的权威。另外，法官的理论素质不高，在运用自由裁量权时常出现不如人意的情况。要改变这种情况，依赖于法官将正直、无私、清廉、公正作为内心追求的目的，加强自身修养与提高业务素质应成为他们的内在要求。如此，才能使自由裁量权的行使合情合理，符合国际私法的宗旨与目的。

 

3．外部约束机制                                                           

我们一方面希望法官通过内在素质的提高而合理行使自由裁量权。另一方面，我们不得不看到人并不是完善的，必须用外部机制把其恶限制在不得溢出的范围。主要措施有：第一，监督机制。可以通过四种渠道实施监督机制：（1）通过法院系统实施监督，可在法院内部设立一个监督小组（法律小组）对本法院内的案件实行监督。还可以加强上级法院对下级法院的审判监督，促使法院为防止判决被上诉法院撤消而慎重行使权力；（2）检察监督，通过法院外的国家机关进行监督；（3）新闻监督，由新闻报刊对法官审判进程适当予以报导、评论，将其审判活动置于社会舆论之下，有利于防止法官滥用自由裁量权；（4）公众监督，法官必须对公众公布判决书，并详细列出判决的理由、根据，使法官行使权力受到公众的监督。第二，救济机制。现实生活中，法官滥用自由裁量权常有发生，遇到此情况，允许当事人通过上诉、申诉，矫正因滥用权力造成的不公正。第三，选拔机制，法官必须通过严格的程序选拔出来，不能使法院成为富裕人员的收容所，成为转业军人的安置处。第四，裁判自律机制。裁判自律，就是法院在裁判活动中不仅受到法律、司法解释的约束，同时还应受自己制作的判决和裁定约束，以保证法律的统一性。

 

 

“法律必须是稳定的，但不可一成不变”。[9]法律必须既有稳定性又有灵活性，它们二者是统一的。那么，如何在立法上将二者有机结合起来，即如何构建国际私法中的自由裁量权，是立法中至关重要的一个问题。下面对国际私法一般问题即最密切联系原则、法律选择方法、公共秩序保留原则中的自由裁量权问题予以阐述。  

 

（一）最密切联系原则与自由裁量权[10]

 

1．最密切联系原则的兴起与自由裁量权

最密切联系原则是指法院在审理某一涉外民商事案件时，不按原来单一、机械的连接因素来决定应适用的法律，而考察并权衡各种与该案、法律关系，或有关当事人具有联系的因素，找出适用解决该案与当事人有最密切联系国家(或地区)的法律。其最早可追溯到萨维尼的法律关系本座说，萨氏认为，任何法律关系，按其本质，都是要归向一个特定的地域，就是法律关系的本座，适用于该法律关系的，就是这一地域的法律。[11]德国学者吉尔克提出了“引力中心”理论，英国学者威斯特莱克提出了“最真实联系”理论。[12]到本世纪40年代起，美国判例中(如奥汀诉奥汀案，贝科克诉杰克逊案[13])逐步发展了最密切联系学说，从而在一定程度上推动了美国冲突法理论从既得权说向最密切联系学说转化的变革。1971年里斯编纂的美国第二次《冲突法重述》就是以此为理论根据。至此，最密切联系原则正式确立起来，该原则一经确立，便对世界产生了重大影响，被各国立法和司法实践广泛接受，并不断地加以完善，究其原因，主要是因为该原则具有弹性特征，赋予了法官自由裁量权，适应了目前复杂多变的涉外民商事法律关系。具体地说，其产生原因有以下几个方面：

 

第一，经济动因。由于信息革命的推动，美国等西方国家步入世界经济第五长周期。这个以信息技术产业为核心的经济发展时期，不仅改变着人类生产和生活形式的内容，而且出现以汽车、钢铁为主的工业时代转向以硅、电脑、网络为基础的信息时代。[14]在新技术革命直接促成的新的世界经济环境下，国际分工和合作不断发展，国际经济贸易规模扩大，速度加快，范围更广。随着网络的应用，整个国际社会的交往愈来愈不受地域的限制，涉外民商事法律关系的主体日趋多元化，各种关系越来越复杂。现代通讯工具、交通工具的广泛使用，不仅使得涉外法律行为的时间流程大为缩短，涉外法律行为的空间地位也变得极不稳定。[15]正因为此，传统的冲突规则就越来越不适应巨大变化的涉外民商事法律关系，于是代表着灵活化、公正化(实质上就是赋予法官自由裁量权)的最密切联系原则正是基于这样特定的社会现实，由那些不满足现状的法学家和法官们做出了一种相对理性的选择。

 

第二，法律动因。首先，法律是稳定性与变动性的统一。那么我们必须在运动与静止、保守与变革、经久不变与变化无常这些互相矛盾的力量之间谋求某种和谐。[16]这一矛盾在国际私法中又演变成为法律的规定性与自由裁量权的对立同一的体现。法律的规定性与自由裁量权之间关系问题一直是法学领域里有争议的重大问题。20世纪，随着实用主义哲学的兴起，司法个人化要求已经出现，法官的自由裁量权得到重视。美国著名法学家、社会学派代表人物罗斯科·庞德曾指出：“一个法律制度之所以成功，是由于它成功地达到并且维持了极端任意的权力与极端受限制的权力之间的平衡。这种平衡不可能永恒地保持。文明的进步社会不断地使法律制度丧失平衡。通过把理性适用于经验之上，然后又恢复这种平衡，而且也只有凭靠这些方式，政治组织社会才能使自己得以永久地存在下去。”庞德还提出了“无法司法”的概念，无法司法就是根据某个人的意志和直觉进行的，他在审判时期有广泛的自由裁量权，而且不受任何固定的、一般的规则约束。[17]正是在这种思潮影响之下，美国国际私法在二十世纪中叶爆发了一场“革命”。笔者认为，任何社会的法律都是稳定性和变动性的统一。一方面法律必须保持稳定，不能朝令夕改，为社会秩序提供基本安全保障；另一方面法律又不是静止不变的，它要根据社会关系的不断变化而作出调整，那么这就不可否认法官在这种调整中所享有自由裁量权的作用。但这种自由裁量权必须有一定的限度，超出这种限度就会破坏了法制的统一性。也即只有规定性和适度的自由裁量权相结合才能达到法律稳定性和变动性的统一。那么，最密切联系原则正是在改变传统稳定性，缺乏变动性做法而提出的一项原则，这项原则真谛在于软化传统的连接点，增强法律选择的灵活性。其次，最密切联系原则在各种价值间进行较为合理的选择。诚如前述法律适用都有正义、安全、效率、灵活、简练、稳定、结果的一致性与可预见性、国际秩序的要求、法院地国家的利益、当事人的正当期望等多种价值取向，立法者与司法者都期望每种价值取向的****化。诸价值之间又存在互克性，其中一项价值得到充分体现，肯定在一定程度上牺牲、否定或侵蚀其他价值。而传统国际私法规则具有僵化、机械、呆板与普遍性的特点，只照顾到大部分情况，对特殊情况缺乏变通的方法，故它不能保证个案的公正性。但它却代表稳定性、明确性和可预见性的一面。最密切联系原则克服了传统冲突规则的机械性，具有很强的灵活性。灵活性是它的优点，也是它的缺点，因为赋予法官自由裁量权，足以应付各种例外情况，使个案公正得到较充分保证。但是若没有对法官的自由裁量权的限制，则法官很容易利用这种权力来适用法院地法，那么就会极大破坏了法律的统一性。受一定限制的最密切联系原则是在法律确定性与灵活性之间所作的一种选择，企图协调国际私法诸价值，赋予了法官一定限度的自由裁量权，正是现阶段法律所需要的。再次, 最密切联系原则具有冲突法立法补缺的功能、矫正硬性冲突规则引起不合理现象的功能以及作为具体法律选择方法的功能。在此仅论述前两个功能，这两个功能只有把最密切联系原则作为基本原则，才能体现出来。前者我们可以举1979年奥地利《联邦国际私法法规》第1第规定：“(1)当外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判。(2)本联邦法规所包括的法律适用规定，应视为体现了这一原则。”[18]这项规定表明最强联系原则是奥地利冲突法的立法基本原则，所有该法制定出的冲突规则都是该原则的具体体现。如果对于某些案件在法律中找不到相应的具体冲突规则，那么，最强联系原则就可以从幕后转到前台，转化为一个法律选择方法直接决定其法律适用。换言之，该原则的适用具有备用性，日后有新的涉外民事关系出现，而法律又无相应的法律适用规则，那么该原则作为备用，随时可以应招，用以弥补冲突法立法的欠缺。就矫正功能我们可以举1988年瑞士《联邦国际私法法规》第15条第1款规定：“根据所有情况，如果案件与本法指定的法律明显地仅有松散联系，而与另一法律却具有更密切联系的关系，则作为例外，不适用本法所指定的法律。”瑞士国际私法这种规定，就是将法律选择方法硬性、软性规定以原则和例外方式有机地结合起来。具体地说，在审理涉外民商事案件首先适用现行的具体冲突规则，但是在某一个具体案件中，若采用现行冲突规则，显失公平或不合理的。那么，就可以将最密切联系原则作为一种例外来矫正这种因硬性冲突规则所造成不合理、不公平的现象。在这种规定下，最密切联系原则既不会被滥用，又可起到矫正功能的作用。

 

第三，哲学根源。第一次世界大战后，西方国家出现的反思辨、重经验、重现实为特征的哲学运动，这场哲学运动的主体是实用主义哲学。当最密切联系原则在美国萌芽之时，正是实用主义哲学思潮风靡全美的时期。所以最密切联系原则就必然地跟实用主义哲学紧密地结合在一起，并把它作为自己的理论基础，最密切联系原则的实际运用正是和实用主义哲学主张是一致的。简单地说，最密切联系原则是以实用主义为哲学背景，以追求具体正义为根本价值取向，是自由裁量主义在国际私法领域中的体现。

 

以上分析表明，无论从经济、法律、哲学上分析，最密切联系原则的产生无不紧密地与自由裁量权联系在一起。可以这样说，没有国际私法上的自由裁量权，也就不会有最密切联系原则。最密切联系原则正是自由裁量主义在国际私法中的具体运用。

 

2．最密切联系原则的构造和限制与自由裁量权

对自由裁量权的态度不同，各国在立法和司法实践上对最密切联系原则的构造也不一样。纵观各国的立法，主要有三种立法模式：其一为自由裁量式。这种模式重视法官的作用，主张由法官自己根据各种因素来综合分析找出与案件有最密切联系的法律；其二为规则推定与自由裁量相结合的方式，即推定传统规则指引的法律与案件有密切联系，但根据具体案件，法官有权自由裁量还存在一个与案件有更密切联系的法律，以对推定规则的机械性予以调节；其三为规则推定式，即推定传统冲突规则指引着法律与案件有最密切联系，较少赋予法官自由裁量权。三种立法模式一般都为接受最密切联系原则的国家同时采纳，但就其侧重点而言，它们各自代表分别为：美国模式、瑞士模式、奥地利模式。

 

以上表明不同国家对法官自由裁量权的不同态度，英美法系国家重视法官的作用，主张法官有权依案件的具体情况推定出与案件有最密切联系的法律，而大陆法系国家重视立法者的作用，在立法上采用了为最密切联系原则规定若干个具有决定意义的推定标准的做法，即所谓特征性履行原则。

最密切联系原则是为了实现个案公正而给予法官自由裁量权，与传统方法的区别在于它的灵活性和对传统连接点以外因素的考虑，其最突出的优点是其法律运用的灵活性，使法官容易应付各种例外情况，使个案公正得到充分的保证。但是它在很大程度上依赖于法官的分析和判断，给法官以较大的自由裁量权，往往导致法院地法的适用，破坏了法制的统一性。所以各国在采用最密切联系原则时，一般都对此原则所给予法官过大的自由裁量权加以必要限制，使法官自由裁量权在其规定的合适的范围内行使。

 

美国作法。美国是判例法国家，“依循判决”的原则对法官的自由裁量权有一定的限制。因为在它们国家里存在着遵守先例和发达的判例报告制度，该制度的存在相对地保证适用法律的一致性和可预见性。除此之外，美国1971年第二次《冲突法重述》里对法官的自由裁量权加以了适当的限制。其一，就是在该《重述》中规定确定最密切联系地指导原则，该《重述》第6条第2款规定所要考虑的七大因素：(1)州际及国际体制的需要；(2)法院地的相关政策；(3)其它利害关系州相关政策以及在决定特定问题时这些州的有关利益；(4)对正当期望的保证；(5)特定领域法律所依据的政策；(6)结果的确定性、可预见性和一致性；(7)将予适用的法律易于确定和适用。这条规定，从上下文联系来看，是整个《重述》的中心，确定了“最密切联系”的具体要求，对法官在处理具体案件时确定最密切联系地起指导作用，即对法官的自由裁量权的行使起到了必要的限制作用。在前面提到的“贝科克诉杰克逊案”中就运用了该条例第(2)、(3)项标准来确定该案中的最密切联系地。当然，法官在得出结论时不一定非得将上述七项要素统统分析一遍，也不一定局限于此。其二，美国1971年第二次《冲突法重述》里对确定特定问题最密切联系地时应考虑的连接点给予列举，在一定程度上也限制了法官的自由裁量权。如该《重述》第145条对侵权行为的法律适用的规定，其首先规定了应适用最密切联系原则，接着又规定法律选择时应考虑的连接因素：(1)损害发生地；(2)加害行为发生地；(3)当事人住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；(4)当事人之间有联系时其联系集中的地方。再如第188条里规定合同问题所确定最密切联系地所要考虑的因素为：(1)合同缔结地；(2)合同谈判地；(3)合同履行地；(4)合同标的物所在地；(5)当事人的住所、国籍、公司成立地以及营业地。不过，我们看到美国这种列举最密切联系原则所要考虑的连接点的做法，虽对法官的自由裁量权起一定的限制作用，但其限制的效果不是很大。

 

欧洲大陆国家的作法。欧洲大陆国家在接受最密切联系原则时，对其赋予法官较大的自由裁量权持谨慎态度，一般都在立法中加以必要的限制。例如，前述1979年奥地利《联邦国际私法法规》第1条的规定，该条首先规定了最强联系原则，以此原则贯穿整个立法过程。接着又规定了所有该法的冲突规则都体现了这一原则，表明立法者的立法自信，极大地限制了法官自由裁量权。再如前述1988年瑞士《联邦国际私法法规》第15条规定，该条是一例外条款。一般情况下，应适用该法所规定的冲突规则进行法律选择。但是，所选择的法律显然有松散的联系，才采用最密切联系原则确定法律选择，这种做法也在很大程度上限制了法官的自由裁量权。

 

另外，在确定最密切联系地时，欧洲大陆的“特征履行说”也限制了法官的自由裁量权。特征履行说最初为瑞士学者施尼泽所提出，其内容为：在国际商事合同当事人未选择合同准据法时，应按合同特征履行性质确定合同的法律适用。换言之，特征履行实际是推定最密切联系的根据，它要求法院根据合同的性质，以何方的履行最能体现合同的特征而决定合同的法律适用，它是为了克服最密切联系原则的模糊性给法官带来较大自由裁量权所造成的法律适用的不稳定性与不可预见性等缺陷而诞生的一种理论。[19]

 

1985年海牙公约的作法。美国对自由裁量权的限制过松，而欧洲大陆法系国家的特征履行说对法官自由裁量权的限制过紧。于是第14届海牙国际私法会议于1985年制定的《国际货物销售合同法律适用公约》(简称1985年海牙公约)，结合两大法系的限制方法。该公约第8条第1款规定：如果合同当事人未选择法律，合同受卖方在订立合同时设有营业所的国家的法律支配。第2款列举了应适用买方缔约时营业所的国家的法律的3种情况。第3款规定：作为例外，如果根据整个情况，合同明显地与本条第1或第2款规定适用的法律之外的另一法律有更密切的联系，则合同受该另一法律支配。总的看来，该条第1款、第2款采取了特征履行说，体现了欧洲大陆的限制性作法，第3款则体现了英美国家灵活性作法。这样规定成功地实现了法律适用结果的确定性和合理性的统一，体现了法律的稳定性和变动性的有机统一。

 

（二）法律选择方法与自由裁量权

1．传统的法律选择方法与自由裁量权

传统的法律选择方法，是德国学者萨维尼建立起来的连接点选择方法。萨氏在其1849年出版的名著《现代罗马法体系》第8卷中主张，各国在涉外私法事件中互相适用外国法的理论基础在于它们之间有互赖这个基本事实。国际私法应致力于达到的主要目的是：在法律冲突事件中，一个法律体系，不论其判决由甲国或乙国作出，都得到同一的解决。解决法律冲突的方法是，对每一法律关系须寻求依其本性应归属或受制的那个法域，即该法律关系在那里有其本座的那个法域，萨氏认为，凡涉及到人、财产、合同、侵权、继承的法律关系等，都可归属一个本座，这个本座在某种程度上是稳定的和能够确定的。这种法律选择方法具有两个显著特征：其一：注重法律适用的一致性和稳定性。法律适用的一致性和稳定性一直是国际私法追求的主要目标。正如拉沛尔所认为，自从萨维尼起，人们就习惯地把现实结果的一致性当作国际私法的首要目标，人们所追求的是同一个案件，不论在哪国法院提起诉讼，都应当只受同一个实体法支配。故法律选择长期以来形成了基本不变的公式，如“侵权由侵权行为地法支配”等；其二，传统的选择方法主要是管辖权的选择方法，在传统的法律选择规范中，连接点如同指向月台的“路标”，法官沿着“路标”前进，就能迅速的准确地找到应适用的法律，至于这个法律的内容是否存在，内容如何，法官在选择时并不一定知晓。因此，法官事实上选择的并不是某一个具体的规则，而是一个具有立法管辖权的国家。[20]由于传统的法律选择方法具有这两个特征，表明从萨维尼起，他们所采用的方法一般是拒绝赋予法官以自由裁量权，缺少法官的司法能动性，法官的作用尤如机器人一样，按照事先编好的程序——固定单一的选择方法进行操作。这种事先编好的程序是立法者放弃了法律关系其他众多的连接因素，而选择其中所谓“最能体现法律关系本座”的连接因素作为法律选择的指示器的一种方法。这种方法的主要目标是强调了结果的一致性和法律适用的稳定性，忽视了法律选择的灵活性，自然而然带有僵固性和呆板性。缺乏法官自由裁量权的选择方法，面对日益复杂的国际民商事关系，出现不能应付所有情况的局面。甚至有时会在个案中导致不公正、不合理的结果。尽管如此，传统的法律选择方法，也具有不可抹煞的优点：保证了法律适用上的可预见性和一致性，这是国际私法的主要价值取向，是自萨维尼以来国际私法学者梦寐以求的理想，也是任何国家立法和司法活动中所要求的。既然冲突规范也是一种法律规范，它要求人们遵守和执行，它就不可能背离其稳定性，而把每一个案件交由法官按其各自的裁量去进行解决。

2．现代的法律选择方法与自由裁量权

我们在谈论现代的法律选择方法时，绝不会离开美国学者的研究，因为现代许多法律选择方法是起源于美国。美国是联邦制国家，五十个州的法律制度各不相同，具有国际（区际）私法存在的天然土壤。加之，二十世纪后，美国成为经济头号强国，对外经济交往极为频繁。自从二十纪三、四十年代以来，国际私法领域里便展开了旷日持久的法律选择方法学说对传统国际私法理论与方法的挑战。

美国现代国际私法中的法律选择方法是以实用主义为哲学背景，以追求具体正义为根本价值取向，是自由裁量主义在国际私法领域中的体现。无论是凯佛斯、里斯，还是冯·迈伦、特劳特曼无不强调发挥法官的自由裁量功能，反对传统规则的僵化、呆板，充分发挥法官运用法律的积极性、创造性。

“政府利益分折说”与自由裁量权。美国法学家柯里创造该学说，主要思想反映在1963年其《冲突法论文选集》中。他对传统的法律选择方法与冲突法制度表现出深恶痛绝，认为传统国际私法理论是“概念式的”、“冷酷无情的”、“独断专横的”，是“一架机器”，是“一个诡辩的神秘的和失败的领域”。[21]柯氏认为，任何国家的实体法规则都是根据一定的政策制定的，国家正如个人有其愿望一样，“关心”于将其实体法规则在适当的情况下适用于涉外事件，以实施其实体法规则所采取的政策。当国家有这样的“关心”时，它对于其法律规则的适用于本案就具有“利益”。这种国家的利益，柯里称为“政府的利益”。柯里在1963年评论美国《冲突法重述》（第二次）草案的论文中明确说明他的政府利益说；“我自愿提出下列原则以代替有关法律选择的全部重述。（1）当法院被请求适用与法院地法不同的一个外国法时，它应探究在各该法律所表示的政策，并且探究可以认为各该国家在主张其实施这些政策中具有利益是合理的这一事实情况。在作出这些决定中，法院应使用通常的解释方法。（2）如果法院断定在本案情况下，一国实施其政策具有利益，而另一国并无利益，它就应适用该唯一具有利益的那一个国家的法律。（3）如果法院认为在该两国的利益之间存在着表面上的冲突，它应重新予以考虑。对一国或另一国的政策或利益于以更适度的或更节制的解释可能消除冲突。（4）如果在重新考虑后，法院断定该两国的正当的利益之间的冲突不可能消除，它应适用法院地法。（5）如果法院地国并无利益，但是另外两个国家的法律之间存在着不可能消除的冲突，并且法院不能正当地拒绝审判效果，它应适用法院地法，直至有人提出更好的意见为止。”[22]柯氏的说明表明了：（1）在法律选择过程中，法官应充分对案件中有关的具体利益进行分析，而不应受缚于传统的僵化的决定规则；（2）重视法官在法律选择中的作用，赋予法官高度的自由裁量权和繁多的分析工作；（3）法院地颇受青睐，其目的是维护法院地政府利益。

柯氏的政府利益分析方法虽然对美国的司法实践有不少影响，但该方法赋予了法官极大的自由裁量权，而法官利用自由裁量权，导致了法院地法的适用，从而使法律的确定性和可预见性都将丧失殆尽。这对国际经济和文化交往将起着巨大的阻碍作用。而且适用法院地法原则也必然会导致原告选择有利于自己的法院起诉，对被告来说是不公平的。另外，每一实体法规则的适用范围取决于立法者据以制定该规则的政策和制定国是否有利益主张把规则适用于本诉讼案件所发生的讼争点。但，政策通常并不在法律中明示，需要法官进行解释，这种解释正是法官自由裁量权运用的表现。由于法官的观点、素质、业务水平不可能一样，那么对规则的解释也不相同，就会出现相同或相类似的案件中作出截然相反的解释，破坏了法制的统一性，对国际私法的发展并无助益。这正是法官拥有极大自由裁量权的必然结果。所以，欧洲大陆法系国家一般不采用这种方法。

另一方面，我们也不能就此否认柯氏方法中的可取之处：（l）在一定程度上揭示了法律冲突的本质之所在；（2）在特殊领域里，该项方法起着一定的作用。例如在雇佣合同、消费者保护以及妇女、儿童的保护等方面，越来越多国家采取利益分析的方法。

规则选择方法与自由裁量权。美国学者凯佛斯所创立的法律选择方法。凯氏认为传统的法律选择方法是管辖权选择方法，只是将各类生活关系分配给各法域，而不问该法律具体规则的实质内容怎样，从而会导致不公正的结果。凯氏还认为，法院在选择法律方面，不应该是无所事事的、消极的、被动的，法官的工作应分为三个步骤：一是，法官应将诉讼的事实情况缜密地调查清楚；二是，他应审慎地比较。如果适用与本案有关的几个互相冲突法的实体规则中的每一个规则时将得到的不同解决方案；三是，法官应在考虑哪一个解决方案能实现当事人之间的公平以及在考虑各互相冲突的实体法规则中适用哪一个规则以判决本案，从而解决法律冲突的问题。[23]简言之，法官在审理含有涉外因素的民商事案件中，考察相互冲突的各法律的具体内容，经过考察后，适用能使案件公正解决的法律。

以上表明：（1）在法律选择过程中，法官起着重要作用，他有极大的自由裁量权，在比较各有关的法律，选择他认为最能公正解决案件的法律。（2）追求具体案件的公正性，即具体正义。该学说把法官个性与法官的主观分析相融合，克服了传统的法律选择方法的僵硬性、封闭性的不足。

另一方面，凯氏的规则分析方法，完全重视法官的作用，扩大了法官的自由裁量权，不可避免地导致法律中安全、效率等价值受损害，使当事人难以预见法律后果，法官的繁重分析也影响法律适用的效率。

最密切联系原则与自由裁量权。最密切联系原则既可以作为一项立法原则，也可以作为一种法律选择方法。其与自由裁量权之间的关系在前面论述，这里就不赘述了。

其他一些方法与自由裁量权。利弗拉尔的法律选择“五点”考虑，其第五点是关键所在，即适用最好的法律，其标准不一，而留给了法官自由裁量；冯·迈伦与特劳特曼的“功用分析说”、贝克斯特的“比较损害说”以及源于审判实践的“肯塔基方法”无不是重视法官的作用，赋予了法官以自由裁量权。

（三）公共秩序保留原则与自由裁量权

1．公共秩序保留制度的功能与自由裁量权

国际私法上的公共秩序就是内国法院按照冲突规范本应适用外国法时，如该外国法的适用违反内国的公共秩序，内国法院就可据此为理由而拒绝适用。[24] 公共秩序在各国的称谓很不相同，英美法称为公共政策（public policy），法国称为公共秩序（order public），德国称为保留条款（vorbehaltsk lausel）或排除条款（ausschie bungsklausel），在我国则谓“公共秩序保留”或“公共秩序”。鉴于世界各国的社会制度、道德观念和传统习惯不同，对公共秩序的具体含义，很难求得一致的理解，也没有统一的定义，正如沃尔夫所说：“时常有人企图把这个模糊而不易捉摸的概念给与清楚明确的定义，但是并未成功。”                                                   

公共秩序的理论萌芽于十三世纪意大利法则区别说，立法上规定起源于1804年《法国民法典》第3条、第6条。该制度现已被各国立法、司法实践以及国际条约所肯定。可以说，无论在理论上还是实践中，该制度得到了普遍的承认。但各国对公共秩序的本质、内涵以及何种情况下使用该制度，理论与实践中常有争议。其实，公共秩序的功能就在于消除隐含在冲突规范的某种危险性，作为国际私法中的安全阀而存在。而其所以能够发挥安全阀的功能，很大程度上是因为法官自由裁量权的介入。如果没有自由裁量权，若一国对公共秩序制度作出了明确而具体的规定，排除了法官在具体案中的主观判断。那么，公共秩序保留制度将难以发挥其特有的功能。正如德国学者安得利·魏斯所说。“要赋予公共秩序的一定的范围，会遇到难以克服的困难。在什么限度内适用公共秩序，法官有广泛的裁量权。”[25]由此可见，公共秩序是一个具有弹性的概念，违反公共秩序的情况完全由各国法官根据不同的国家制度、不同时期、不同的国内外形势以及所涉及问题的不同作出判断。它本身没有统一的标准，这是公共秩序保留制度的特殊所在。总之，公共秩序保留之所以能够发挥排除外国法的作用，就是因为该制度赋予了法官极大的自由裁量权。

 

2．公共秩序保留制度的限制与自由裁量权

一方面公共秩序保留制度发挥着排除外国法适用安全阀的作用；另一方面由于公共秩序保留制度是一种弹性制度，其赋予了法官以适用公共秩序条款的广泛自由裁量权，导致公共秩序常常被滥用，成为一种法官任意排除外国法适用的工具。法国法院过去就长期“滥用公共秩序这个概念”，拒继承认外国法律规定更多的离婚自由和己婚妇女的财产权利；否认社会主义国家国有化法律的效力。[26]国际私法的发展是一端为适用外国法，另一端为排出或限制外国法的适用矛盾天平上运作。目前，矛盾的天平向适用外国法一端倾斜。当今世界仍然以和平与发展为两大主题，为了有利于国际民商事关系的发展，必然对公共秩序保留制度的运用加以限制。而公共秩序保留制度的滥用大大降低了国际私法在协调各国法律冲突中的价值，妨碍了国际民商事交往的稳定和安全，并相悖于当今世界政治、经济一体化的趋势。值得欣慰的是，“国际社会是一个以互利和公益为基础的社会。任何一个国家过分利己的行为都会受到来自国际社会的压力。而且一个国家即使仅为本国利益着想，也不愿将此种行为放纵至为所欲为的地步。现在，对公共秩序保留的运用加以限制已成为国际社会较为普遍的要求。”[27]对公共秩序保留的适用的限制就是要限制法官在行使该制度时所拥有过大的自由裁量权，限制的方法主要有：

 

第一，立法措词上来限制法官援用公共秩序保留制度所享有的自由裁量权。1982的《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条规定：“当应适用于个别案件之外国法律条款明显违背土耳其之公共秩序时，不适用之。”1985年《国际货物销售合同法律适用公约》第16条规定：“凡依本公约规定所适用的任何国家的法律，只有其适用明显违背法院地的公共秩序时，方可予以拒绝适用。”，在此，两法都不约而同地使用“明显违背”措词，即要求法官在运用公共秩序保留制度行使自由裁量权时要谨慎从事，只有明显违背公共秩序时，才能排除外国法的适用。虽然明显违背也是要法官自由裁量的，但毕竟立法者表明其限制法官自由裁量极的行使一种主观努力。

 

第二，立法标准采用客观说来限制法官援用公共秩序保留制度所享有的自由裁量权。在各国立法以及实践中，对于究竟何为违反公共秩序，有两种不同的主张。一种为主观说，法院认为根据其冲突规则本应适用的外国法本身的规定与法院地国的公共秩序相抵触，即可排除该外国法的适用，其强调外国法本身的可厌性、有害性、邪恶性，而不问法院地国的公共秩序是否因适用该外国法而受到损害。主观说中，法官拥有极大的自由裁量权，只要其认为外国法与本国公共秩序不相符，即可排除适用。另外一种为客观说，即指法院根据冲突规则指定的外国法，不能仅仅因为该外国法的内容与内国公共秩序相矛盾，就适用公共秩序保留手段。只有当适用外国法的结果危及内国利益时或案件与法院地有联系时，才能适用公共秩序保留。显然在客观说中，法官的自由裁量权的行使受到两方面的限制：一方面是外国法的内容与法院地国的公共秩序不符；另一方面是适用外国法的结果危及到法院地利益，或案件与法院地国家有联系。这样，法官在行使公共秩序保留原则时所享有的自由裁量权就大大减弱。   

 

正因为此，各国立法和实践中多采用这种标准。如1988年《瑞士国际私法》第17条规定：“如果外国法的适用将导致同瑞士公共秩序不相符的结果，则排除其适用。”比利时、荷兰、卢森堡有关国际私法立法第22条规定：“例外不依本法规定适用应适用之法律，如适用外国法抵触公共秩序时，或因公共秩序仅对外国法之适用，或因其要求比、荷、卢之法律应予适用。”其他如奥地利、德国、匈牙利、捷克、埃及、泰国等也采用此标准。

 

第三，运用公共秩序排除本应适用的外国法，并不一律代之以法院地国的内国法，从而间接限制了法官滥用自由裁量权。如果运用公共秩序保留排除外国法的适用后，一律以法院地国法代之，就会助长法官从属地优越和方便而滥用其自由裁量权，若适用公共秩序的结果并不一定导致内国法的适用，法官便会缺乏适用公共秩序的利益驱动，从而间接地遏制了法官对自由裁量权的滥用。目前，有一些国家开始对法院地法的直接适用加以限制，如《土耳其国际私法和国际诉讼程序法》第5条的规定。

 

第四，国际公共秩序理论的引入来限制法官在援用公共秩序保留制度所享有的自由裁量权。国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存，和平与发展的共同利益或根本利益之所在。第二次世界大战以后，人类面临的共同问题越来越多，如人权问题、国际环境污染问题、航空安全问题、难民问题等，这些问题不可能由单个或少数几个国家利用国内法自行解决，人类社会的国际合作及协调日益加强，国际社会公认不得违背的法律规范必会逐步增多并明确化。一系列国际公约对当今国际社会新的公共秩序作出了规定，并对公共秩序保留范围作出了统一限定。1958年制定的《废除奴隶制、奴隶贩卖及类似奴隶制之制度与习俗补充公约》第一编规定，各缔约国遇到在债务担保、土地承租、女子婚姻和未成年人监护等方面存在类似奴隶制之制度习俗时，“应采取一切实际而必要之立法及其他措施，逐渐并尽速达成完全之废止或废弃”。1961年订立的《维也纳外交关系公约》，规定了使馆及外交代表人身不得侵犯，外交代表及外国国家财产在刑事和民事上享有管辖、诉讼、执行、征税方面的豁免权等对外交人员的保护。国际公约对公共秩序的规定所涉及的范围越来越广，如保护妇女儿童合法利益、消除种族歧视、反对走私贩毒、保护难民的合法地位、反对危害民用航空安全的非法行为等。国际公共秩序的产生与发展，标志着公共秩序已由国内走向国际。随着越来越多有关民事法律关系的国际公共秩序的确立和越来越多的国家参与有关的国际公约，这就能有效地限制法官滥用公共秩序制度的目的。

 

 

在国际私法其他诸领域里，也都涉及到自由裁量权问题，这里所阐述的合同、侵权、管辖三部分自由裁量权的构建，即属此类特殊问题。

 

（一）合同的法律适用与自由裁量权

1．涉外合同的法律适用与自由裁量权

确定适用于合同的法律，被认为是冲突法中最复杂、最混乱的领域之一。合同关系具有高度人为的性质，既不象身份关系那样，以血缘和自然作为基础，也不象物权那样具有对特定的物直接的、排他的利用和支配关系，因而往往不容易判定哪一个连接因素具有决定的意义。涉外合同法律适用的复杂性主要有以下几个方面原因：

 

第一，涉外合同种类的多样性。涉外合同同其他事物一样，既有共性，又有个性。具有不同个性的涉外合同，构成了涉外合同的不同种类。各国立法从不同角度作出了不同的分类，例如我国《合同法》中分为15类合同即买卖合同、供用电、水、气、热力合同、赠与合同、借款合同、租赁合同、融资租赁合同、承揽合同、建设工程合同、运输合同、技术合同、保管合同、仓储合同、委托合同、行纪合同、居间合同。1988年《瑞士联邦国际私法》中规定为5类合同即让与合同、与某一物或某一项权利的使用权有关的合同、服务合同、担保或保证合同、保管合同。各类合同既有合同的共同特征，又有其独特个性。在合同的法律适用中，因不同种类的合同，支配合同的准据法也有各异了。

 

第二，同一类合同的差异性。由于涉外合同的复杂性，即使是同一类合同，其每个具体的合同也存在着一些差异。例如国际货物买卖合同，一般性国际货物买卖合同与因招标而成立的国际货物买卖合同因其存在差异，就可能适用不同的法律。

第三，每一具体合同的复杂性。 就某一具体合同而言，也是相当复杂的。它包括了合同当事人的缔约能力、合同的形式、合同的履行、合同的成立、合同的内容、合同的解释、合同的合法性、合同的实质有效性等方面。所以，一般来说，对合同的不同方面主张适用不同的法律，增加了法律适用的复杂性。

 

第四，经济生活的多样性。随着科学技术的发展，经济生活多样化，国家干预经济的不断扩大，合同种类和性质呈现出愈来愈繁杂的倾向。   

 

第五，多种法律规范并存。一方面，国内实体规范依然存在，但又出现了一些统一实体规范，因而产生了国内实体规范与统一实体规范并存的情形。另一方面，国内法体系中的国际私法规范依然存在，但又已经出现了一些统一国际私法规范，因而产生了国内法体系中的国际私法规范与统一国际私法规范并存的情形，这样使得涉外合同的法律适用更为复杂。

 

正因为这复杂的涉外合同的法律适用，任何硬性的连接点来确定合同的准据法，都是不可行的，所以在涉外合同领域里，立法者都赋予法官、当事人以较多的自由裁量权，以适应千变万化的合同。现在解决涉外合同法律适用上主要原则有二：一是意思自治原则；另一是最密切联系原则。

 

2．意思自治原则与自由裁量权

意思自治原则是契约自由思想在涉外合同法律适用的具体体现。合同当事人不仅可以自由安排他们之间的合同权利义务关系，而且有权选择他们所订立的涉外合同的法律。简言之，涉外合同受合同当事人所选择的法律支配。如我国《合同法》第126条第1款规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同的争议所适用的法律，但法律另有规定的除外。……”意思自治原则赋予合同当事人的一种特殊权利，可以说是立法者赋予合同当事人之间的自由裁量权，而法官只能根据当事人所选择的法律进行审理涉外合同，没有什么自由裁量权可言。但在默示的法律选择中，法官还是享有一定的自由裁量权。所谓默示选择是指当事人未明确表示合同应适用的法律，而由法院根据合同的有关条款、词语以及其他事实来推定。当然，法官的推定不是任意的，他必须根据当事人合同中的管辖权与仲裁条款、合同使用的文字、合同的形式、合同主要争议的性质及其所处场所、当事人的身份和地位等各种因素，加以合理地推定。在司法实践中，默示的意思自治实际上成为法官的自由裁量与主观臆断，有时甚至会出现法官推定的法律恰恰是当事人双方不愿适用的法律。为此，一些国家在立法中明确规定，意思自治只能是明示的。

 

3．最密切联系原则与自由裁量权

最密切联系原则是涉外合同法律适用的一个重要原则。若当事人在合同中没有选择合同所适用的法律，一般都运用最密切联系原则来确定合同的准据法。因最密切联系原则赋予了法官极大的自由裁量权，具有很大的灵活性。所以，各国对自由裁量权的态度不同，对最密切联系原则的运用也不相同。

 

英国“The Proper Law of the Contract”理论。The Proper law of the Contract的现代表述是把主观论和客观论相结合在一起的。在戴赛和莫里斯的《冲突法》第十版中，是这样表述的：“The Proper Law of the Contract”是当事人意欲使合同受其支配的法律，而在当事人无此明示选择，且不能依情况推定当事人选择的意图时，应是那个与合同有最密切、最真实联系的法律。可见，英国实践基本作法可概括为下列三步曲：首先，法院要查明当事人间是否有明示的法律选择；其次，如果当事人没有明示的法律选择，是否默示地选择法律；再次，如果不存在默示选择，则判定该交易间哪一个法律制度有最真实和最密切联系。其第三步曲，就是采用最密切联系原则。对最密切联系原则，有学者加以指责，认为采用最密切联系原则会给法官造成一种错觉，即与合同有密切联系的国家，就是连结因素最稠密最集中的国家，结果使这一方法成了简单的数学计算。况且，在许多因素均匀地分布在几个国家时，认为某一个或某几个因素高于其他因素，也未免过于武断。再者，它也为法官滥用权力提供了条件，因为既然最密切联系地由法院来确定，那么法官便可以此时强调某一个或某几个因素，而认为甲国是最密切联系地；彼时强调另一个或另几个因素而认为乙国是最密切联系地，供判断的因素越多，也就越容易掺杂法官的主观的意见。虽然，有以上指责，最密切联系原则在英国合同的法律适用中，还是取得了其应有的地位，其****的特点就是具有灵活性，赋予了法官以自由裁量权，以应付合同领域中变化多端的情况，以达到正确合理地处理好个案。

 

美国1971年第二次《冲突法重述》中关于合同准据法的规定与自由裁量权。美国1971年第二次《冲突法重述》第187条规定了意思自治原则，第188条规定了最密切联系原则。其具体内容为：当事人未作有效选择时的准据法。1．当事人与合同的某个问题有关的权利义务，依在该问题上，按照第6条规定的原则，与该交易及当事人有重要联系的那个州的本地法。2．当事人未对法律作有效选择时，适用第6条原则以确定准据法时应考虑的联系包括；（1）合同缔结地；（2）合同谈判地；（3）合同履行地；（4）合同标的物所在地；以及（5）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地及营业地。对这些联系将按照其对该特定问题的重要程度加以衡量。以上规定表明，美国实践中确定最密切联系原则作为意思自治原则的补充。因为该原则赋予了法官很大的自由裁量权，所以从立法中对法官自由裁量权加以限制，限制从两个方面进行，一方面确定了最密切联系原则的指导原则（第6条）；另一方面确定了合同最密切联系地所要考虑的5个因素。不过，这种单列要素的限制方法力度不大，法官仍然享有极大的自由裁量权，极易导致法院和法官的主观专断。

 

欧洲大陆的特征履行说与自由裁量权。由于最密切联系原则赋予法官极大的自由裁量权，对崇尚法律稳定性的欧洲大陆国家极难接受。但随着科学技术、国际经济的发展，又不得不赋予法官一定限度的自由裁量权。欧洲大陆国家在接受最密切联系原则时，加以了一定程度的限制，限制的主要方法就是采用了特征履行说理论。特征履行说是推定最密切联系地的根据，它要求法院根据合同的性质，以何方的履行最能体现合同的特征来决定合同的法律适用。其实，特征履行说是为了防止法官主观臆断，限制其过大自由裁量权，克服合同由与其最密切联系的法律支配这种较为空泛规则所带来的法律适用的不稳定性和不可预见性，而由立法中规定何为最密切联系地一种理论和方法。立法中，主要有三种形式：一种是根据合同不同的性质，按特征履行确定各种合同的法律适用，波兰1926年的国际私法就采用这个方法；二是首先规定合同适用与之有密切联系的法律，然后规定若干主要合同的固定的冲突规则，并认为这些固定规则就是最密切联系原则的具体化。如 1979年《奥地利联邦国际私法法规》在第一条中规定，与外国有连结的事实，在私法上，应依与该事实有最强联系的法律裁判后，接着又规定，本法所包括的适用的具体规则，应认为体现了这一原则。根据该法第35条第2款的规定，凡未作法律选择的协议选择，或虽作出而不为联邦法规所承认的，概依第36—49条解决，而第36—49条分别指定由一方负担金钱支付的双条契约、片条契约、银行与保险契约、交易所及类似业务的契约、拍卖、消费者契约、使用不动产契约、关于无体财产的契约、雇佣契约等应适用的法律。这些规定也大都表明，特征履行方营业所、行为地、惯常居所地等，都是决定准据法的连结因素；第三种方式是明确地在条文中将特征履行一方的法律推定为与合同有最密切联系的法律。如1988年《瑞土国际私法》117条规定，在无法律选择的情况下，适用与合同有最密切联系的国家的法律，“合同得被认为与合同特征履行方之惯常居住地国家，或者合同是在该当事人的商业或职业活动过程中缔结的，则与该当事人营业地国家有最密切联系。”然后，又进一步规定了五种合同中哪一方当事人的履行应属特征性履行。[28]

 

分析以上三种特征性履行的规定方式，实质上就是立法者对法官自由裁量权的不同态度而进行不同的规定。第一种方法中，极大限度了法官的自由裁量权，在涉外合同当事人没有选择法律时，明确具体规定各种合同的准据法，不给法官自由裁量权留下任何余地；第二种方法对自由裁量权也是持特别谨慎的态度，并没有赋予法官多大的自由裁量权。虽然《奥地利联邦国际私法法规》第一条开宗明义说，坚持最密切联系原则，但立法者自信地认为其所规定的就是体现最密切联系原则，在合同中具体详细地规定了各种合同的法律适用。即在很大程度上限制了法官的自由裁量权。但后来，奥地利最高法院对法规第1条进行了扩充解释，认为第l条可以作为一条补充条款，即在法规没有作规定的情况下，法官可以凭最密切联系原则审理案件。这样就扩大了法官的自由裁量权；第三种既规定了法官享有自由裁量权，又对其作了必要限制。我们认为这种方法是最为合理，一方面它不否认自由裁量权的作用，另一方面也不过分夸大自由裁量权的作用，把法官的自由裁量权限制在合理的范围之内，达到了法律的稳定性与变动性的有机统一。

 

虽然，特征性履行说不很成熟，但极受广泛关注，它反映了追求法律稳定性与变动性平衡的艰苦努力，希望处理好自由裁量主义与严格规则主义关系的强烈愿望，也渴望能在法律诸价值中达到一种动态平衡。但目前该理论要处理好二个问题；一是确定合同特征性履行的标准；二是确定特征性履行地。这两个问题目前实践与理论中仍存在很大争议。

 

（二）侵权的法律适用与自由裁量权

 

1．传统冲突规则的缺陷

侵权行为传统的冲突规则主要是侵权行为适用侵权行为地法。此原则是一项古老的国际私法原则，是“场所支配行为”原则在侵权领域的具体化。正如巴迪福所说；“侵权行为地法，乃是国际私法最早确定的原则之一。”[29]本世纪50年代以前，该原则一直在起作用。究其原因，主要是该原则具有简单、确定与结果可预见性的特点。侵权行为地作为连接因素，这一因素客观而明确，适用起来简单方便，减少法院的负担，当事人之间也不会因此而引起争议。况且如果各国都采用这一原则，那么对同一案件来说，各国所适用的法律是相同的，可取得判决一致性的效果，不会给当事人规避法律而进行挑选法院任何机会，从而有利于双方当事人达成诉讼外和解。这和传统国际私法所体现的价值——判决结果一致性是相吻合的。

 

二战以后，现代科学技术广泛应用于商品生产、交通运输、新闻出版等行业，涉外交通事故层出不穷，国际诽谤案件屡见不鲜，跨国界的不正当竞争时有发生，这都使得传统的侵权行为准据法理论显得软弱无力，无法公平合理地解决国际侵权行为诉争，其主要弊端是：其一，现代交通工具方面的技术进步，人们空间距离逐渐变小，地球变成一个村庄，人们来往非常频繁，侵权行为地作为连接因素的偶然性不断增大，其作为连接点的价值日趋下降，若所有的侵权案件都适用侵权行为地法，则会导致某些案件中出现不公正的现象，这在交通设施意外事故中尤为明显；第二，对侵权行为地的认定有着技术上困难。由于科技发达、交通运输工具先进，侵权行为究竟发生在何地，时常混淆不清。例如，某商品在A国生产，B国登记专利，C国销售，D国使用，E国发生损害，侵权行为地就难以确定；第三，当侵权行为发生于公海、公空时，适用侵权行为地法成为不可能；第四，该原则过分强调了法律的属地性，忽视了法律属人性，常常使判决结果可能与普通常识有违；第五，由于科技发展，侵权案件种类日趋繁多，用一种冲突规则来处理复杂的侵权案件，显得力不从心，没有针对性。大量的司法实践证明，对传统规则的改造到了刻不容缓的地步，各国学者都纷纷作出了尖锐批评。批评的中心就是传统规则缺乏应有的灵活性，法官缺少应有的自由裁量权，难以适应侵权行为准据法领域中的新变化。

 

2．现代冲突规则与自由裁量权的引人

传统规则的简单、确定及结果可预先性等特点不能抛弃，但对其僵硬性、不灵活性必须加以改造，即引入法官自由裁量权，对其进行软化处理，于是出现了“侵权行为自体法”（最密切联系原则）理论以及采用多种连接因素等方法。

 

侵权行为自体法（The Proper law of the Torts）与自由裁量权。侵权行为自体法，主要是指侵权行为应适用与侵权案件有密切联系的法律。该理论是英国学者莫里斯在1951年发表的《论侵权行为的自体法》一文中提出的，他认为尽管大多数情况下，仍然有适用侵权行为地的必要，但是应该有一个足够广泛而且足够灵活的冲突规范，以使其能顾及种种例外情况。[30]

 

侵权行为自体法，是对侵权行为地法、法院地法、当事人本国法等准据法的揉和，其并不排除侵权行为地这一因素的考虑，但它改变了对侵权行为地这一连结因素的考虑角度，即从地理环境的角度转变到社会环境的角度，亦即引入了人的因素，法官在审理涉外侵权案件中享有一定限度的灵活性，从而完成了对传统规则的否定。所以，该原则自提出以来，得到了相当程度的国际承认。

 

本世纪50年代后期至70年代初的美国冲突法变革也正是从侵权法领域首先掀起来的，这场“变革”的结果便是产生了美国第二次《冲突法重述》，该《重述》是当代美国国际私法演变的一面镜子，其成功之处即以最密切联系原则代替早先的“既得权”学说，其在侵权行为的法律适用方面，也采用最密切联系原则，亦即采用“侵权行自体法”作为法律适用原则。该《重述》第145条规定：1．对有关侵权行为当事人的权利和义务，依第6条的原则，应适用与侵权行为事件当事人的有最重要联系的那个州的实体法；2．在作为第6条原则决定应适用的法律时，应当加以考虑的因素有：

（1）损害发生地；（2）加害行为发生地；（3）当事人的住所、居所、国籍、公司成立地和营业地；（4）当事人之间有联系时其联系最集中的地方。上述因素是按其对特定问题的重要程度加以衡量。这样规定，就赋予法官极大的自由裁量权，何为最密切联系地完全由法官主观判断。奥地利、土耳其等国以及一些国际公约纷纷采取此学说，主要因为该学说以较具弹性的“侵权行为自体法”取代刚性的“侵权行为地法”，符合国际私法选择准据法的原则——以与案件最适当国家的法律为案件的准据法。涉外侵权案件通常涉及两个以上的国家，而这两个以上国家的法律是否与该案的解决存在利害关系，若有利害关系，孰强孰弱，对这些问题，则应就争执的问题、案件的事实、事实间的关系以及当事人与关系国的关系作个案分析比较，这一点远非刚性原则所能达到，唯侵权行为自体法可补救刚性原则之弊，赋予法官较多自由，以寻求最公平、合理的准据法。但是象美国那种列举因素式的最密切联系方式，赋予了法官太大的自由裁量权，使法官的职权过分扩大，容易导致法官滥用职权。因而需要有一套完善而精确的钳制机制来发展该原则。为了更好地发展侵权行为自体法，限制法官过大的自由裁量权。1984年，英国法律委员会和苏格兰法律委员会的联合工小组就侵权行为的准据法问题提出一个报告，并提出了两个新的侵权行为准据法的模式。

 

其一：

一般规则：准据法为侵权行为地法。在许多情况下，侵权行为的定义为：

（1）对身体和财产的损害：身体受伤害时受伤者所在的国家或财产遭受损坏时所处的国家；

（2）死亡：死者遭到致命伤害时所在的国家；

（3）毁誉：发表地国家；

（4）其他案件：在一系列事件中最重要因素所发生的国家。

替代规则；侵权行为地法可以被取代，代之以适用在侵权行为发生时，与侵权行为及当事人有最密切和最真实联系的国家的法律。但是，仅仅当侵权行为及当事人与侵权行为地国家没有重要联系但与其他国家有一种实质性联系时才得以适用。

 

其二：

一般规则；准据法为侵权行为发生时，与侵权行为及当事人有最密切和最真实联系的国家的法律。若干法律推定：在下列几种侵权行为中，除非有明显的相反情况，与侵权行为及当事人有最密切和最真实联系的国家被推定为：                                             

（1）对身体和财产的损害：身体受伤害时受伤者所在的国家或财产遭受损坏时财产所处的国家；

（2）死亡：死者遭到致命伤害时所在的国家；

（3）毁誉：发表地国家；

 

只有当侵权行为及当事人与上述推定所指向的国家没有重要联系，但与另一国家有实质性联系时，上述推定不予适用。[31]

 

模式一以侵权行为地法为主，辅之以最密切联系原则。在此模式中，以传统规则作为主导，并固定了侵权行为的连接因素，避免了侵权行为地常遭非议的不确定性，发扬传统规则的稳定性，同时又采用最密切联系原则，赋予法官一定限度的自由裁量权，以应付各种个案的特殊情况，重视了法律的灵活性。模式二完全采纳最密切联系原则，但对该原则赋予法官较大自由裁量权进行钳制，钳制的方式就是对几种侵权行为的最密切联系地作了推定。通过这种作法，就在很大程度上克服了最密切联系原则的不确定性。这种模式比美国1971年《冲突法重述》中开出一张各种连接点的清单来钳制最密切联系原则的不确定成分，更为成功。因为开清单的做法并不能有效地约束最密切联系原则的不稳定性。

 

2．采用多种连接因素指引侵权行为准据法与自由裁量权

传统侵权行为冲突规范连接因素单一，法院缺少选择的余地，即法官缺乏自由裁量的空间，只能机械运用法律的规定，不可能保证特殊案件的合理解决，为了克服此弊端，越来越多的国家的法律规定了两个或两个以上连接因素。例如 1988年《瑞士国际私法》第132条规定：“当事人得于损害事件发生后的任何时候约定适用法院地法。”第133条规定：“（1）加害人和受害人在同一国家有惯常居所时，基于侵权行为而提出的请求适用该国的法律。（2）加害人和受害人在同一国家无惯常居所时，基于侵权行为而提出的请求适用侵权行为实施地国家的法律。但如果损害结果发生在另一国家且加害人应当预见损害结果发生在另一国家，则损害结果发生地国家的法律应予适用。（3）尽管有本条第（1）、（2）款的规定，侵权行为侵害业已存在于加害人和被害人之间的法律关系时，基于该侵权行为而提出的请求应适用该法律关系的准据法。”从该两条规定来看，可以找出7个连接因素。这种赋予法官选法的自由，“如此丰富的连接因素给法院挑选一个真正合适的准据法创造一个良好的条件，这就如同在超级市场的货架上摆满了琳琅满目的商品，人们可以从中选择出最心满意足的东西。”可以说这种赋予法官一定限度的自由裁量权的方法在国际私法传统领域时有较好的发展前景。[32]

 

（三）管辖权与自由裁量权  

国际民事管辖权，是指一国法院依据本国缔结或参加的国际条约和国内法对特定的涉外民事案件行使审判的权能。其同国家主权密切相关，因此各国都非常重视国际民事管辖权问题，均从保护本国公民、法人和国家的民事权益出发，通过立法和司法实践，竭力扩大本国司法管辖权范围。一般情况下，各国对管辖权的行使在立法中作出明确规定，在有的情况下，赋予法院对管辖的自由裁量权。在管辖权问题上，法院的自由裁量权是指法院在不具备法律规定的行使管辖权的条件下，基于一定原因积极行使管辖权，或者在具备法律规定的应该行使管辖权的情况下，主动放弃其管辖权。前者是自由裁量权的积极方面，后者是自由裁量权的消极方面。[33]

 

1．管辖权中的积极自由裁量权

在国际民事诉讼中，为了补充法律规定上的漏洞，保障当事人利益，法院可以不依法律具体规定的各种因素，在认为自己行使管辖权为合理时，径自对案件行使管辖权。自由裁量权在英美普通法系的诉讼中表现比较突出，这一体系的一个重要特征是，在许多情况下，甚至在确定管辖权时，都承认法院自由裁量权。[34]按照普通法规则，对于被告不在英格兰而无法对其送达令状的案件，英格兰法院无管辖权。为了改变这种状况，1852年普通法诉讼法规定了一类新的管辖权，叫做裁量管辖权。即最高法院根据1852年《普通法诉讼程序法》所制定的规则授权法院根据原告的申请，在某些情况下，准许把令状送达不在英格兰被告从而行使管辖权。[35]1983年英国最高法院规则又作了重大修改，重新安排了次序，并扩大了自由裁量权。戴赛、莫里斯在其《冲突法》第十版中，根据英国法院的实践，提出行使管辖权应注意几点：

 

（l）法院行使这类管辖权时必须十分谨慎。虽然现在所有国家都不同程度地对国外的人行使管辖权，但时常被认为是干涉内政。

（2）如果对裁量管辖权的解释有疑问的话，应作有利于被告的解释。

（3）因为向国外的被告人发传票，是原告人单方面的要求，所以他必须完全和公平地提供所有有关的事实。

（4）如果案件符合规则的文字，但不符合规则的精神，法院将拒绝原告的请求。

（5）应考虑英格兰法院是否合适的法院，证据证人在何处等等。[36]

 

美国第二次《冲突法重述》也作了同样规定，其第39条规定：“除第28—38条规定的情况外，在其他情况下，一州只要因其与其自然人之间的联系，对该人行使管辖权是合理的，就有权对该自然人行使管辖权”第52条、第65条对公司及非由证券体现的无形物的规定也采用了此种方式。

积极自由裁量权有助于维护国家利益，保护本国当事人的合法权益。在一定条件下对案件行使管辖权，有助于避免管辖的消极冲突。例如瑞士《联邦国际私法法规》第3条规定：“本法在瑞士没有指定法院并且在外国无法进行诉讼或在外国提起诉讼不合理的，与诉由有充分联系的地方的瑞土法院或主管机关有管辖权。”所以，在一些国家立法中开始采取一定限度的自由裁量管辖权。不过法院的自由裁量权绝对不能滥用，否则会导致司法不公，并且难以为其他国家的法院承认和执行，可能会造成不良的后果。因此，法院关于管辖的自由裁量权的行使必须慎重。

 

2．管辖权中的消极自由裁量权

管辖权中的消极自由裁量权主要是指：“非方便法院”、“不能提供适当救济的法院”等制度，其目的在于有管辖权的法院拒绝行使管辖权，促使被告或原告到更为方便、能提供救济的法院进行诉讼，从而有利于解决管辖权的积极冲突。

 

非方便法院原则。所谓非方便法院原则，是指一国根据其国内法的规定，对国际民事案件具有管辖权，但由于其本身就审理这一案件而言是严重不方便的，因而拒绝行使管辖权，从而促使原告在另一个更为方便的法院进行诉讼。[37]在实践中，这一原则多为英美法系国家所采用，通常的做法是停止诉讼或驳回案件。美国联邦法院及大部分州的法院都有这种裁量权。在停止诉讼的情况下，如外国法院对诉讼不合理地延迟过久时，该诉讼可重新进行。而在驳回的情况下，法院对此案件可以再有管辖权。[38]在美国的司法实践中，衡量“极不方便”的审判地的因素通常有：[39]

 

（1）原告之愿意。一般对原告选择法院地起诉的意愿应加以相当尊重，除非其他法院很明显地为更为方便的法院，否则法院不应不尊重其意愿。

（2）当事人的住所。当原告为法院地居民时，法院一般很少以不方便法院的理由驳回诉讼，这是为保护本地居民使其免受到他处起诉的不便及花费。

（3）证人的住所和能强制证人出庭之程序的可能性。

（4）取证来源的难易程度。

（5）传愿意出庭的证人和当事人的出庭所需的费用。

（6）原告在本法院地提起诉讼的动因。是挑选法院地还是干扰被告？

（7）可供选择的法院地。

（8）强制执行法院地判决的可能性。

（9）法院地州在该问题上的利害关系。

 

非方便法院原则不以原告的选择作为管辖权的决定因素，而是从实际案情出发，衡量多种因素，最终决定一个案件的归属。这样的灵活性无疑是符合现代国际社会的要求的。从实际效果来看，它在一定程度上起了遏制选购法院活动和长臂管辖权的作用。在当代国际管辖权领域，各国因争夺管辖权而产生的矛盾和冲突已愈演愈烈，而非方便法院原则所产生的结果恰恰相反，即在某些场合退出争夺，这样，以防止或减轻国际司法管辖权的冲突来说，非方便法院原则的确有值得称道的功效。但是，非方便法院原则的全然属于法官自由裁量权的范围，方便与非方便的判定带有相当的任意性，为了保护本国被告的利益，非方便法院原则很容易成为一国法院拒绝受理不利于它所要保护的一方当事人的案件的借口。此外，它以法院的方便来决定一个案件的取舍，如果准许法院把审判工作上的便利绝对置于高于当事人合法利益进行尽力保护的地位，显然有些不妥。因此，可将它视为某种例外规则发挥它良好的作用。[40]

 

不能提供适当救济的法院。在国际民事诉讼中，如果法院认为自己虽受理案件却不可能提供适当的救济，因而会对当事人造成不公正时，可以决定不行使管辖权。这一规则与非方便法院原则和公共秩序制度紧密相联，它们中间很难划分出绝对的界限。美国在第二次《冲突法重述》中对此作了规定。

 

 

长期以来，我国法学界对法官在处理涉外民商事案件中的自由裁量权讳莫如深或不予承认。作为成文法的我国，似乎不存在奉行“自由心证”、“判例法”等制度的英美法系国家法官执法中的自由裁量权。然而我国无论是在司法实践中还是在立法中的自由裁量权是客观存在的。作进一步比较，我们会发现这一权力范围甚至比英美法系国家还要广泛。因为后者的法官行使这一权力具有很强的倾向性，即行使这一权力时要记录入卷，以供日后的法官自由裁量时保持一致。因此，这种自由裁量权因为要受到“判例”限制而逐渐变小，我国法官的自由裁量权则无此束缚，使这一权力一直处于神秘的失控状态。

 

就其立法现状而言：

关于中国国际私法的法规主要有1986年的《中华人民共和国民法通则》（以下简称1986《民法通则》）、1988年的最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》（以下简称《意见》）、1992年的《中华人民共和国海商法》（以下简称《海商法》）、1995年的《中华人民共和国票据法》、1999年的《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）。这些法规规定的自由裁量权条款表现为层次多、范围广两大特征。不仅在《民法通则》一般法中有所规定，而且在《合同法》、《海商法》、《票据法》等特别法中也有规定，如《合同法》第126条、《海商法》第269条。同时在司法解释中也有规定，如《意见》第182条、183条、185条、187条。这些规定涉及到合同，扶养，国籍、住所、营业所积极冲突的解决，多法域的认定，侵权行为地的认定。        

                

1．合同

我国《民法通则》第145条规定：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。”《合同法》第126条、《海商法》第269条都作了相类似的规定。这几条规定表明了我国涉外合同的法律适用首先采用意思自治原则，在当事人没有选择的，采用最密切联系原则。何为最密切联系国家的法律需由法官自由裁量。这样规定过于简单，法院在适用时享有太大的自由裁量权，会造成在适用时无所适从，破坏了法律的统一性。应该对该规定所赋予法官过大的自由裁量权进行适当的钳制，钳制的方法不妨借鉴1988年的《瑞士联邦国际私法法规》和1985年的《海牙国际货物销售合同法律适用公约》中的有关规定。原《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外经济合同法〉若干问题的解答》中对最密切联系原则的运用比较合理。《解答》根据《民法通则》以及《涉外经济合同法》的规定，明确提出应适用与合同有密切联系的国家的法律，对判定那一法律与合同存在最密切联系的问题，《解答》既拒绝采取完全交由法院自由裁量的作法，也不采取只允许法院适用立法上特别明文规定应视为最密切联系的法律作法。首先，《解答》对十三类合同最密切联系的法律加以明确规定，接着规定允许法院如果发现合同明显地与另一国家或地区的法律具有更密切联系，便应放弃上述规定，改为把该另一个国家或地区的法律作为处理合同争议的准据法。《解答》中的规定反映了当代合同的法律适用新发展，其比奥地利、南斯拉夫等国家的规定先进，也比美国第二次《冲突法重述》的规定先进。理应将其规定上升到法律的地位。随着我国《合同法》的生效，原来的《涉外经济合同法》、《解答》也随即失效，有关合同法律适用的部分也会失效。但在实践中，仍会按《解答》中的规定办理。

 

2．扶养

关于扶养的法律适用各国基本上采用属人法的主张，《民法通则》规定适用与被扶养人有最密切联系的国家法律，意在强调保护弱方当事人的利益，符合国际潮流。但是，该条赋予了法官太大的自由裁量权，没有钳制机制。故在《意见》中进行解释：“父母子女相互之间的扶养，夫妻之间的扶养以及其他有扶养关系的人之间的扶养，应适用与被扶养人有最密切联系国家的法律。扶养人和被扶养人的国籍、住所以及供养人的财产所在地，均可视为与被扶养人有最密切的联系。”该解释用简单列举方式确定最密切联系地的连接因素，一定程度上限制了法官的自由裁量权。

 

3．其他

（1）国籍积极冲突的解决。《意见》第182条规定：“有双重或者多重国籍的外国人，以其有住所或者其有最密切联系的国家的法律为其本国法。”（2）住所的积极冲突的解决。《意见》第183条规定：“当事人的住所不明或不能确定的，以其经常居住地为住所。当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所。”（3）营业所的积极冲突的解决。《意见》第185条规定：“当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准。”（4）侵权行为地的认定。《意见》第187条规定：“侵权行为地的法律包括侵权行为实施地法律和侵权结果发生地法律。如果两者不一致时，人民法院可以选择适用。”前三项采用了最密切联系原则，符合现代国际私法的发展趋势。后一项对侵权行为地的认定的规定，赋予了法官太大的自由裁量权。侵权行为地的不同直接影响到案件的结果，而《意见》第187条规定人民法院可以选择适用，即人民法院可以选择侵权行为实施地的法律，也可以选择侵权结果发生地的法律，这种选择是任意的，完全凭法官的主观臆断和自由裁量，显然对当事人来讲可能会造成不公正、不合理的结果。所以，对此条规定法官过大的自由裁量权应适当加以限制。限制的方法可采用最密切联系原则或采取利益判断。即人民法院可以选择对受害人最有利的法律，或规定人民法院可以选择与案件有最密切联系的法律。这样规定，可以适当限制了法官自由裁量权。             

                                                               

以上分析表明，我国国际私法有关自由裁量权条款的规定，整体水平尚欠完备，法官自由裁量权规定模糊、过大。且多规定在司法解答中，没有上升到一般立法。另外，许多领域如信托都没有加以规定，形成了立法上的真空。这种现状已不适应中国对外开放的需要。我国国际私法学者经过数年的努力，制定出一部民间国际私法典——《中华人民共和国国际私法（示范法）》，开创了中国国际私法民间立法之先河。法典是在总结我国国际私法的立法经验，以及在吸取外国国际私法先进的立法经验的基础上制定出来的。考虑到我国司法人员的素质不是很高，对自由裁量权的规定特别谨慎。一般说来，法典在管辖权和法律适用方面都适当地给予了法官自由裁量权，对中国未来的国际私法的国家立法起着借鉴作用。

 

在管辖权方面，规定以被告住所地或惯常居住地为依据，然后规定特别管辖和专属管辖有关内容。第48条又规定了例外情况：对本法没有明确规定的诉讼，如中国法院认为案件情况与中国有适当的联系且行使管辖权为合理时，中国法院可以对有关的诉讼行使管辖权。第49条规定了非方便法院原则，第50条规定了不能提供救济法院原则。这几条中，对何为有适当的联系、何为极不方便、何为不能提供的救济，需要有法院自由裁量决定之。这样就赋予法官在例外情况下的一定自由裁量权，目的是为了补充立法中的不足，协调管辖权的国际冲突，维护当事人的合法权益。

 

在法律适用方面，表现为两大特点，其一是最密切联系原则的广泛运用；其二是充分保护弱者一方的利益。最密切联系原则在合同领域里运用最多，在《示范法》第101条里加以具体规定。这条首先规定当事人没有选择法律时，适用合同的最密切联系地法的一般规定。然后为了防止法官享有过分的自由裁量权，对二十四类合同的最密切联系地加以明确规定。接着又怕规定的太死，又规定：上述合同明显与另一国家或者地区有更密切联系的，则适用该另一个国家或者地区的法律。除合同领域外，在多国籍认定方面（60条）、多住所认定方面（62条）、信托方面（91条）都规定了适用最密切联系原则。法典在侵权、婚姻家庭领域里的规定，充分体现了保护弱者的利益。例如《示范法》第112条规定：“侵权行为，适用侵权行为地法。侵权行为地法包括侵权行为实施地法和侵权结果发生地法。侵权行为实施地法与侵权结果发生地法规定不同的，适用对受害人更为有利的法律。”第115条规定：“侵权行为加害人和受害人之间原来存在某一民商事关系的，如果适用支配该民商事关系的法律对受害人更为有利的，也可以适用该法律。”在第137条、第140条关于非婚生子、扶养方面有同样的规定。但何为对受害人更为有利的法律，需要借助法院的主观判断。也就是说，法院对此享有广泛的自由权衡的权利。另外，该法典对公共秩序保留制度的运用采取了谨慎的态度。《示范法》第15条规定：“依照本法规定应适用外国法律时，如果适用结果明显违背中华人民共和国的公共秩序的，则不予适用，可以适用中华人民共和国相应的法律。”这条规定有以下几种含义：第一，这条规定采取了公共秩序保留原则的结果说，结果说是指不能仅仅因为要适用的外国法内容与内国公共秩序相矛盾，就运用公共秩序保留手段，只有当适用该外国法结果危及内国利益时，才能运用公共秩序保留。这样就在一定程度上限制法官在运用此原则时享有的极其广泛的自由裁量权；第二，该条在措词上也在一定程度上限制法官的自由裁量权。该条采用“明显”两字，也就是说只有在适用结果明显违背内国利益时，才能排除外国法的适用。若不明显时，则可以适用外国法；第三，该条还隐含着这一层含义，即运用公共秩序排除本应适用的外国法后，并不一律代之以法院地国家的法律即中国法。该条规定可以适用中国法，反过来推之，那么也可以不适用中国法。这条规定反映了我国国际私法的价值取向的进一步发展和完善。

 

尽管如此，基于在我国司法人员的整体素质还比较低、法律监督机制不完善、公民的法律意识较为淡薄、尤其当今司法腐败现象严重存在，兼之科学技术的发展，国际经济交往的频繁，涉外民商事关系越来越复杂。如何给予法官的自由裁量权，并予以恰当的限制，是一个值得深入探讨的课题。是此，笔者作以下设计：

 

1．法律适用原则方面

（1）一般规则：本法所规定的法律适用具体规则，应认为体现最密切联系原则。（2）例外规则：根据所有情况，若案件与本法所指定的法律联系并不紧密，而与另一项法律的联系明显地更为密切的，即可作为例外，不适用本法所指的法律。（3）补充规则：本法没有规定，直接适用与该民事关系有最密切联系的国家法律。

 

本条第一款是一般性的规定，表明了法律适用是基于萨维尼模式，也即依每一法律关系的本座决定该法律关系所应适用的法律的原则。萨维尼所称之“本座”，可理解为与每一法律关系有最密切联系地域或国家，所以他的学说实际上主张对每一类法律关系应适用与之有最密切联系国家的法律。第一款如此规定，是把国际私法稳定性、结果的可预见性价值放在首位。本条第二款是一例外条款，借鉴了1988年瑞士《联邦国际私法法规》的规定，可起到矫正功能的作用。该款赋予法官一定限度的自由裁量权，引进了一些灵活性，法官可以根据具体情况，适用与案件有最密切联系国家的法律，避免适用硬性规定所导致的对案件当事人不公平的现象。适用例外条款必须有两个条件：（1） 案件与被指定的法律联系不紧密；（2） 案件与另一法律之间有密切得多的联系的存在。第三款规定起到补充立法不足的功能，即补缺功能。现代涉外民商事关系的复杂性，任何立法者都不可能预见所有的问题。故在立法没有规定的情况下，赋予法官以自由裁量权，以补充立法的不足，使得司法活动成为短暂立法活动的逻辑延伸。

 

 

（1）合同

总的原则：合同适用当事人所选择的法律，法律另有规定的除外。合同当事人未选择合同所适用的法律时，合同适用与之有最密切联系的国家法律。具体规则：下列合同的冲突规则所指定的法律视为与之有最密切联系国家的法律。1）国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地法。如果合同根据买方提出的条件在买方营业所所在地订立，或者卖方在买方营业所所在地履行交货义务的，适用买方营业所所在地法。2）供用电、水、气、热力合同，适用供用地法。3）赠与合同，适用赠与人住所地法或惯常居所地法。4）借款合同，适用出借人住所地法或惯常居所地法。5）租赁合同，适用出租人营业所所在地法。6）融资租赁合同，适用出租人营业所所在地法。7）承揽合同，适用承揽人营业所所在地法。8）建设工程合同，适用工程所在地法。9）运输合同，适用承运人营业所所在地法。10）技术合同，适用受让人营业所所在地法。11）保管合同，适用保管人营业所所在地法。12）仓储合同，适用仓储保管人营业所所在地法。13）委托合同，适用受托人营业所或住所所在地法。14）行纪合同，适用行纪人营业所或住所所在地法。15）居间合同，适用居间人营业所或住所所在地法。例外条款：上述合同明显与另一个国家或地区有更密切联系的，则适用该另一个国家或地区的法律。

 

这条设计借鉴了我国原涉外经济合同法《解答》中的规定，也借鉴了1985年《海牙国际货物销售合同法律适用公约》的规定。合同领域中的法律适用采用当今的主观论和客观论相结合的做法。首先确立意思自治原则，以最密切联系原则为补充。然后对各类合同的法律适用作一硬性规定，目的是为防止法官拥有过大的自由裁量权。再接着作了例外规定，目的是为了增强该条的灵活性。这样规定兼采欧洲大陆的特征履行方法和英美自由裁量灵活方法。

 

（2）侵权

一般规则：侵权行为适用侵权行为发生时与侵权行为及当事人有最密切联系的国家法律。具体规则：在下列几种侵权行为中，与侵权行为及当事人有最密切联系的国家法律被推定为：1）对身体和财产的损害，适用损害时受伤者或财产所处的国家的法律。2）死亡适用死者遭到致命伤害时所在的国家的法律。3）毁誉适用发表地国家法律。若上述推定所指的国家与当事人及侵权行为没有密切联系，而与另一国家或地区有实质性联系时，适用另一国家或地区的法律。

 

这条设计与合同设计原理一致。随着现代科学技术的发展，侵权案件层出不穷。传统规则已不适应这种情况，所以要以开放性、灵活性的冲突规则代替传统的冲突规则。该条第一款即采用最密切联系原则。但为了防止法官拥有过大的自由裁量权，第二款又作了若干具体规定。同时为了防止限制过死，再规定了例外条款，适当的增加法律选择的灵活性。

 

（3）信托

信托适用信托财产人在设定或者证明信托财产存在的书面文件中明示选择的法律。信托财产授予人未选择法律的，适用与信托有最密切联系地法。确定信托最密切联系地考虑的因素有：1）信托财产所在地；2）受托人的惯常居所地或者营业地；3）信托目的实现地。

这条设计与合同设计原理一致。

 

（4）婚姻家庭

父母子女人身关系，适用有利于保护弱者利益的任何一方的当事人的本国法、住所地法或者惯常居所地法。非婚生子的认领，适用有利于认领成立的任何一方当事人的本国法、住所地法或者惯常居所地法。扶养适用对被扶养人最有利的任何一方当事人的本国法、住所地法或者居所地法。

这是保护弱者利益原则在婚姻家庭中体现，赋予法官一定的自由裁量权以达到此目的。

 

（5）国籍、住所、营业所

自然人同时具有两个或两个以上的外国国籍的，以与该自然人有最密切联系的国籍所属国法为其本国法。中华人民共和国不承认中国公民具有双重或多重国籍。具有中华人民共和国国籍的自然人，以中华人民共和国法律为其本国法。自然人同时具有两个或两个以上的住所的，以与产生纠纷的民商事关系有最密切联系的住所为住所。法人或其他非法人组织同时具有两个或两个以上营业所的，以与产生纠纷的民商事关系有最密切联系的营业所为准。

 

这是最密切联系原则在国籍、住所、营业所中的具体运用。这样规定，赋予法官一定的自由裁量权，使得法官在审理涉外民商事案件时，正确认定国籍、住所、营业所。

 

3．管辖权方面

（1）除本法有规则规定除外，被告住所地的人民法院有管辖权。（2）对本法没有规定的诉讼，如中华人民共和国法院认为案件与之有一定的联系，且行使管辖权合理时，中华人民共和国法院可以对该诉讼行使管辖权。（3）对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，如中华人民共和国法院认为行使管辖权对当事人及案件的审理均极不方便，且有其他的法院对诉讼的审理更方便时，可以决定不行使管辖权。（4）对本法规定中华人民共和国法院享有管辖权的诉讼，中华人民共和国法院认为其不能提供适当的救济，可以决定不行使管辖权。

 

上述规定，主要是从两个方面考虑：一是规定管辖权的一般原则；二是规定了积极自由裁量管辖权和消极自由裁量管辖权。若能这样，不仅赋予法官一定的自由裁量权，有利于管辖权的积极冲突和消极冲突的解决，也严格地限制了法官滥用自由裁量权的行径。

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