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论我国上市公司内部监督机制模式选择


发布时间:2010年3月14日 陈桂华 点击次数:3406

[摘 要]:
在公司所有权与经营权相分离的情形下,如何完善公司内部监督机制,则成为公司治理所要关注的问题之一。本文在比较了国外公司内部监督机制模式的基础上,分析了我国上市公司内部监督机制的现状,并提出了在我国“并列二元制”的公司治理结构下,上市公司内部监督机制模式的理性选择。
[关键词]:
上市公司;内部监督机制;监事会;独立董事

 


    一、公司内部监督机制设计的一般原理

    公司的监督机制是指公司的利益相关者针对公司经营者的经营结果、行为或决策所进行的一系列客观而及时的审核、监察与督导的行为。[1]公司监督机制包括所有者通过公司内部实施的监督和通过市场与社会在公司外部对公司实施的监督。公司内部监督机制是所有权与经营权两权分离形式下,按照法律和公司章程于公司内部确立的监督机制。公司内部监督机制既包括股东大会和董事会对经理人员的监督与制约,又包括监事会对董事会和经理人员的监督,以及它们之间权力的相互制衡与监督。

    代理成本理论与公司内部权力的分立与制衡理论是设计公司内部监督机制的一般原理。在公司所有权与经营权分离的原则下,作为公司所有者的股东,需要将公司经营权交与专业管理人员来行使。基于此,股东与管理人员之间形成了私法上的委托代理关系。然而,在这种委托代理关系中,股东作为委托人关心的是自己财产的安全、保值和增值,而作为代理人的专业管理人员却有着不同于委托人的利益和目标,其效用函数和委托人的效用函数不同。专业管理人员可能以牺牲公司及股东的利益来追求自身利益的最大化,在这种情况下,决策不当、滥用权力乃至中饱私囊的行为势必引起公司、股东及其他利益相关者的损失,这便产生了代理成本。代理成本的主要内容包括:委托人为监督和控制代理人而花费的支出;代理人为了取得委托人的信任而做出的担保;代理人的决策与使委托人效用最大化的决策之间的差异造成的委托人利益的损失等。[2]代理人成本理论是设计公司内部监督制度的基本原理之一。分权制衡理论是公司内部监督制度设计的基本依据。分权制衡理论最初是由英国的洛克和法国的孟德斯鸠提出的一种政治学说。一切有权力的人都容易导致滥用权力,权力没有监督就会造成权力滥用和腐败。现代公司,尤其是上市公司实际是由董事会、经理层等经营管理层所控制。为了防止权力的滥用和公司腐败的产生,保护股东及其他利益相关者的合法权益以及保障公司的良好运行,必须建立合理的、行之有效的上市公司内部监督机制。

    基于代理成本理论和分权制衡学说,现代公司在内部组织机构设置上体现了权力分立和制衡的原则。首先,由于所有权与经营权的分离,作为享有财产最终所有权的股东不能直接从事公司管理。股东远离公司的经营管理而又不能不关心公司经营绩效,作为出资者表达其意志的公司权力机关—股东大会的成立旨在对公司管理层进行约束与监督,确保股东利益。其次,由于现代公司尤其是上市公司股东众多,加之股东大会不是常设机关,使得股东大会经常地直接监督和干预公司事务成为不可能,于是股东大会在保留重大方针政策决策权的同时,将其他决策权交由股东大会选举产生的董事组成的董事会行使,出现了公司内部权力的第一次分工。在现代公司内部治理结构中,董事会权力庞大,对内是决策者和指挥着,对外是公司的代表和权力象征。当董事会将公司具体经营业务和行政管理交其聘任的经理人员负责时,公司权力出现了第二次分工。董事会为了保证其决策的贯彻,必然对经理人员进行约束与监督,防止其行为损害公司或偏离公司经营方向。再者,尽管董事会拥有任免经理层的权力,但经理层的权力一旦形成,可能会事实上控制董事会,此外,还可能存在董事与经理人员和谋的道德风险问题。因此,有些国家的公司立法要求公司设立监事会—公司的专职监督机构,对公司董事会和经理层进行全面的、独立的和强有力的监督。

    二、西方国家上市公司内部监督机制模式比较及其选择

    由于各国在政治、经济、法律传统和文化背景等方面存在诸多差异,各国在公司内部监督机制的设计上也不尽相同。大体上可以分为英美国家的单层制公司内部监督机制模式,德国的双层制公司内部监督机制模式以及法国、日本和丹麦等国混合制或折衷制。

    英美国家公司法实行的单层制公司内部监督机制以独立董事制度为其重要标志。该制度的核心内容是公司不在董事会外部设置诸如监事会这样的上位或平行监督机关,而是在董事会内部设立专门委员会如执行委员会、报酬委员会、提名委员会、审计委员会来行使监督职权,而且后三个委员会通常由外部独立董事组成,其功能实际上是监督执行委员会的工作。英美国家公司在董事会中引入外部独立董事,目的是加强对内部董事和经理层的监督,以求抑制内部人控制,降低代理成本,维护广大股东及利益相关者的利益,应当说这是在单层制公司治理模式下对公司内部监督机制的改良。通过独立董事制度构建公司内部监督机制,与英美国家的“市场主导模式”的公司治理环境是相适应的。一方面,英美国家公众公司的股权结构极度分散,公司的监督主要依赖于控制权市场。股东可以通过股东大会监督公司的董事会和经理层,或者在股票市场上“用脚投票”对公司经营管理者施加压力。另一方面,英美国家充分竞争的经理人员市场也会对公司的经营管理者产生压力,从而起到监督与督促的作用。在这种背景下,形成了“市场主导模式”的公司治理模式,在该种模式下一般认为外部市场如经营市场、公司控制权市场、融资市场、产品市场和公司股东“用脚投票”等外部治理措施可以实现对公司经营者相对有效的监督。德国公司的内部监督模式以德国《股份公司法》的规定为典型代表,德国股份公司的治理机构被称为二元制或双层制。双层制是指公司机关有上下两级,即先由股东大会选出监事会,再由监事会选出董事会,其中,监事会是董事会的上位机关。德国公司的治理结构为典型的双层制,即德国公司法在设计上市公司治理结构时,除股东大会、董事会之外,另设监事会为专门的监督机构,并以监事会为核心构建其上市公司内部监督机制。德国实施的双层制公司治理模式及选择监事会制度,与德国的法律传统、政治经济状况和历史文化传统等有着密切的联系。首先,在股权结构方面,与英美国家公司股权结构高度分散不同,德国公司股权集中程度很高,上市公司一般都有控股股东或大股东。在德国是以银行为主体的大股东对公司经营管理者实施监控,缺乏发达的证券市场和经理人市场的监督,而且小股东的投票权通常是由受托管理其股票的银行来行使。按照惯例,银行向其放有贷款或持有股份的公司中派驻代表参与上市公司的监事会,对董事会及经理层进行监督。正是基于上述情况,监事会成为了德国上市公司内部监督的主要力量,并在此基础上形成了具有特色的双层制公司治理。从国外公司法的立法实践看,对于上市公司内部监督机制的构建,即对独立董事制度和监事会制度的立法选择主要有两种立法范式。一是法律以硬性规范的方式规定,即上市公司只能按照指定的一种或两种制度构建公司内部监督机制,上市公司对于其内部监督机制的构建没有选择权。如英美国公司法在其公司法中仅规定了监事会制度作为本国公司的内部监督机制,而德国上市公司仅能选择以监事会制度为核心构建公司内部监督机制。[3]

    二是法律以柔性规范的方式规定,即上市公司可以根据法律提供的各种制度及原则,结合本公司的经营理念设计适合公司实际状况的内部监督机制,如日本《公司法》、《欧盟第5号公司法指令草案》同时规定了独立董事制度和监事会制度,上市公司可以在一定的规则内自由选择两种制度的一种来构建其内部监督机制。日本于2002开始,以完善公司治理为改革重点,对其商法进行了两次较大规模的修订。此后日本公司治理设置上开始出现灵活化趋势,其公司内部监督机制构建在立法上也呈现出了更多公司自治的趋向,使股份公司在自身组织机构的设置和公司内部监督机制的构建上,拥有了充分的自主选择权。[4]根据2002年修订后的日本商法,结合2002年东京证券交易所颁布的《上市公司治理原则》的精神,日本上市公司构建自己内部监督机制时有三种模式可以选择:继续维持以监事会制度为核心构建公司内部监督机制;以监事会制度为核心,再采用独立董事制度设置一人以上独立董事,两种制度相结合构建公司内部监督机制;废除监事会制度完全以独立董事制度为核心,在董事会中设置监察委员会来构建公司内部监督机制。[5]关于公司内部监督机制的构建,《欧盟第5号公司法指令草案》(修改稿)虽然没有规定像日本那样多的公司内部监督机构,也没有赋予公司像日本那么大的自主选择权,但是,该指令明确授权公司可以依据章程自由选择英美式的单层制或德国式的双层制,即选择了柔性立法模式。尽管欧盟公司法指令选择柔性立法模式的背景与日本有所差别,但其起草者同样是基于一种灵活的态度赋予了公司自主选择的权利。

    三、我国上市公司内部监督机制的现状分析

    我国现行《公司法》受大陆法系国家影响在公司治理结构上采取的是双层制的治理模式。股东大会是最高权力机构,董事会是公司的执行和管理机构,监事会是公司的监督机构,而且董事会与监事会地位平等,二者在组织结构上并无隶属关系。由于股东大会是一个非常设机构,因此,监督董事会的经营管理活动的任务就由监事会来行使,即在公司内部设立一个单独的监督机关,这种设计有其生存的土壤。与美国公司分散的股权结构不同,我国绝大部分上市公司是由国企改制而成,股权高度集中。而且与美国公众公司的“内部人控制问题”的含义不同,我国上市公司中国有股“一股独大”的情形下的“内部人控制问题”是指控股股东的控制。而且,由于长期的计划经济体制,我国的证券市场、资本市场、经理人市场等发育不成熟,这些都使我国公司的外部监督体系十分薄弱,所以特别重视公司内部监督机制的构建。这种因股权集中而形成的公司监督机制,并不是经济发展的必然结果,它受到经济、政治、法律和文化等诸多因素的影响。

    作为公司内部的监督机构,监事会应当对确保经营管理者的行为不背离公司、股东及利益相关者的利益。然而,从我国目前的实际情况来看,上市公司监事会普遍存在着监管不力甚至形同虚设的情况。究其原因,监事会制度功能的发挥在我国存在着许多障碍,这种障碍出现的原因是多方面的,不仅仅是操作层面的问题,还具有法律传统和制度设计上等深层次原因。具体表现在以下几个方面:首先,我国监事任免机制的设计存在着先天的不足,具体表现为监事的提名和最终选举实际上操纵于董事会经理手中,股东大会只是例行公事。在一股独大的股权结构下,董事会、监事会、高级管理层的人员推荐权完全操纵在大股东手中,由大股东来安排监督者与被监督者,这使得监事的独立性无从谈起。[6]而且,监事会成员主要来自公司内部,与公司高级管理人员原本就有一种上下级关系,由身为雇员的监事对抗行政主管显然是不现实的。

    其次,立法上对监事或监事会的职权规定比较简单且没有行使职权的保障。我国现行《公司法》对股份有限公司监事会的职权规定没有专条论述,而是适用有限责任公司监事会的规定。立法规定简单和抽象,缺乏可操作性,且没有规定监事会或监事如何去行使职权并给予保障。

    再次,信息不畅通,监督不及时。要实现有效的监督,必须占有充分的材料。而在实践中,公司的经营信息完全掌握在董事会和经理人员手中,监事会得到的信息都是经营管理层提供的,其真实性、准确性和时效性都受到限制。再加上监事会成员大多缺乏经营管理经验和相关的法律、财务知识,获取信息的能力较欠缺,致使监事会常常因得不到应有的信息而无法监督。

    基于中国上市公司监事会处于整体性失效状态己是不争的事实。为了改变这一现状,2001年中国证监会发布了《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》,强制性地要求上市公司中设立独立董事制度;2005年10月27日,十届全国人大常务十八次会议修订通过的《公司法》第123条规定:上市公司设立独立董事,具体办法由国务院规定,从而造成了独立董事与监事会在上市公司并存的情况。如前所述,作为独立董事与监事会两种监督机制产生于不同的治理结构模式,在这两种监督机制能并存的情况下,其职能如何定位,权限如何划分等,是值得深思的问题。在我国现行的法律框架中,独立董事除了被赋予《公司法》等法律法规赋予董事的职权外,在证监会发布的《指导意见》中还赋予了其一定的职权和独立意见发表权,特别是强调了独立董事在财务上和法律上对关联交易的监督权,同时也突出了独立董事在董事和管理层任免、薪酬决定上的监督权。如《指导意见》规定,独立董事享有对重大关联交易的审批权,独立董事可以为公司利益独立聘请外部审计机构和咨询机构或者提议聘用或解聘会计师事务所,独立董事能对公司关联交易发表意见,能对控制股东提名、任免董事以及聘任或解聘经理发表意见,对公司董事、经理人员的薪酬以及认为可能损害中小股东权益的事项发表意见等等。2005年修订的《公司法》第54条列举了监事会(监事)的法定职权,主要有:监查公司的财务;对董事、高级管理人员执行公司职务时的行为进行监督,对违反法律、行政法规、公司章程或股东会决议的董事、高级管理人员提出罢免的建议;当董事、高级管理人员的行为损害公司的利益时,要求董事、高级管理人员予以纠正;提议召开临时股东会会议,在董事会不履行本法规定的召集和主持股东会会议职责时召集和主持股东会会议;向股东会会议提出提案;依照本法第152条的规定,对董事、高级管理人员提起诉讼;公司章程规定的其他职权。在现实运作中,二者在行使监督权力时很可能会出现双头监督的权力冲突局面,这有可能导致资源浪费或者相互推诿责任,从而影响公司治理的绩效。

    四、我国上市公司内部监督机制立法模式选择的建议

    我国现行公司法在上市公司内部监督机制构建上实际上是选择了硬性的立法模式,即在上市公司中必须同时发挥监事会和独立董事制度的监督作用。笔者认为公司法中以硬性的规定强制所有上市公司必须同时采用监事会制度与独立董事制度并行的方式构建公司内部监督机制的做法值得商榷。该立法模式与公司法强调的公司自治精神与理念不符。2005年修订的公司法本着股东自治的精神,强调尊重股东自治,大幅减少了行政权力对公司经营的不必要的干预。如《公司法》在公司的设立、运营、治理乃至于公司解散清算等环节,从规范上看,除了必要的强制性规范外,大幅增加了选择性规范、赋权性规范的比例。公司自治的主要手段是公司章程自治,《公司法》允许公司及其股东对公司章程作出个性化设计。公司法中出现了几十次类似“公司章程另有规定除外”之类的表述,以股东约定替代强制性法律规定,即在修订案中,将部分原有的强制性规范改为任意性规范。[7]然而,在上市公司内部监督机制设计上,公司法的硬性规定却与该精神相悖。公司法在构建上市公司内部监督机制问题上理性的作法是在综合考量我国目前上市公司发展现状、上市公司所处的市场环境以及上市公司发展中所表现出的个体差异性及其所处市场环境的特殊性,尊重公司依据自身的实际情况及经营理念构建适合自己的内部监督机制。具体作法是可以在公司法中同时规定独立董事制度和监事会制度,并同时规定以下几种模式供上市公司通过公司章程自由选择:第一种模式下,公司不设监事会,但上市公司必须全面移植英美法系的董事会制度和独立董事制度,彻底改造我国原公司法和现行公司法框架下的董事会制度,并以独立董事制度构建公司内部监督机制。第二种模式下,建立以监事会制度为核心构建内部监督机制,则上市公司应选择全面移植德国模式的董事会制度和监事会制度,使监事会定位为董事会的上位机关,监事会有任命董事的权力。第三种模式,独立董事制度与监事会制度并存构建上市公司内部监督机制,即我国当前上市公司治理机构的现状,则必须协调好独立董事和监事会的职能,二者之间应有明晰的权力界区,严格避免二者在职能上的冲突。上市公司内部监督机制的柔性立法模式更适合我国国情。首先,与公司法的自治精神相一致。公司法是传统商法的一部分,就其本质而言属于私法范畴,而“意思自治”、“私法自治”原则是私法的灵魂。其次,符合我国上市公司的发展现状及其所处的市场环境。我国目前上市公司股权高度集中且非流通股占有比重大、国有股股权所有者的实质虚位、上市公司内部人控制现象严重、债权人对上市公司实施的监控作用较小等固有因素,同时,还包括我国上市公司控制权市场在初步形成、机构投资者开始逐步壮大以及股权分置改革走向深化等新生因素。由于固有因素和新生因素的复杂性和特殊性,造成了我国上市公司在行业、个体发展上的极大不平衡性、差异性和多样性,这就决定了“一刀切”的硬性立法模式不能契合我国上市公司的发展现状及其所处的市场环境。在上市公司内部监督机制构建问题上,如果立法中选择柔性的立法模式供不同类型的上市公司予以选择,则会更加科学与合理。

 

作者系南开大学商学院教授
【注释】
[1]李维安:《公司治理》,南开大学出版社2001年版,第89页。
[2]同前引[1]:第23页。
[3][德]汉斯·彼得·马普奇克;《德国股份公司监督面面观》,载邵建东、截奎生编:《中德商法研究》,法律出版社1999年版,第244页。
[4][日]河本一郎:《现代会社法》,商事法务出版社2004年版,第28页。
[5][日]黑木松男:《日本商法变革及其在社会发展中的作用》,载《法制与发展》2003年第2期。
[6]甘培忠:《论完善我国上市公司结构中的监事会制度》,载《中国法学》2001年第5期。
[7]陈桂华:《对我国上市公司独立董事制度的法律思考》,载《经济问题;2006年9期。

来源:《甘肃政法学院》2009年第2期

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责任编辑:宁尚成

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