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上市公司董事勤勉义务的司法裁判标准


发布时间:2013年6月25日 张红 石一峰 点击次数:4548

[摘 要]:
董事会中心主义的兴起使得董事勤勉义务成为公司治理中的重要命题。由于上市公司的特殊性,其董事勤勉义务裁判标准也更为复杂。而我国关于上市公司董事勤勉义务裁判标准的规定仍较为模糊和零散,司法裁判也因之存在困难。现有的判例大都采取了职责违反与否的宽口径标准,衡平也只体现在责任承担上,而对商业判断规则采取了较为谨慎的态度。总体来看,现有的标准仍比较模糊,诉讼机制和衡平机制不够完善。由此,对于上市公司董事勤勉义务的裁判标准应从行为、主观心理、客观损失、关联性等要素出发,同时在具体裁判中考量公司类型与规模、董事地位及其专业知识、公司章程等影响因子;在制度设计上应着重诉讼程序的完善和衡平机制的建立。
[关键词]:
上市公司董事 勤勉义务 公司治理 裁判标准

    一、问题

    随着现代公司制度的不断发展,董事会中心主义兴起,董事会成为公司权力的最高行使者,董事在公司中的职权不断扩张。虽然董事在公司的权力不断扩张,但对于董事的勤勉义务的规制却并不多见,这样就造成了激励与约束的不平衡,损害了公司与股东的利益。在我国发生的丁力业案即为典型案例,[1]诸多类似的案件[2]表明,我国《公司法》等相关法规对于董事勤勉义务的规定不够完备,使得董事在实际中并没有认识到自己的勤勉义务所在。由于立法缺失,导致司法实务中对勤勉义务的理解也不到位,甚至对于董事勤勉义务的法律内涵都不明确。

    更为关键的是,由于判断标准的模糊、散乱,使得关于董事勤勉义务的司法裁判很难作出,董事违反勤勉义务的法律责任难以落到实处。我国新修订的《公司法》虽然对董事的勤勉义务作出了规定,即要求董事对公司承担勤勉义务,但却没有进一步明确勤勉义务的裁判标准,这导致司法实践中在认定董事是否违反勤勉义务时存在困难。司法实务中普遍存在的一个担心是,对于公司董事勤勉义务的裁判标准存在一个二律背反:若标准过于严苛,会阻碍董事商业开拓的热情;若标准过于宽松,又会助长董事懈怠或过于冒险的心理。现代公司制度奉行董事会中心主义,董事的职权越来越大,为了规范董事职权的正确行使,寻求激励与约束之间的平衡,就必须在明确董事勤勉义务法律内涵的基础上,对董事是否适当履行了勤勉义务确立一个可行的司法裁判断标准。

    上市公司作为一种较为特殊的公司类型,其董事的勤勉义务也有着特殊之处。第一,上市公司股票在证券市场上自由交易,其股本总额大,股东广泛且流动性大,因而上市公司影响面也相当广。第二,上市公司通过在证券市场上发行股票的方式来整合资源,因而其对社会的责任也较大,其执行更严格的财务制度,且要定期公布财务数据,增加其透明度便于公众的监督和市场的选择。第三,上市公司受到的监管相比于普通公司也较大,受到证监会、证券交易所、广大股东等的监管。这些特殊性使得上市公司董事勤勉义务也有着不同之处。由于资本市场所具有的特性,使得上市公司董事的行为造成的影响更为广泛。上市公司董事的勤勉义务相比较其他公司而言,受到的关注更多。此外,由于资本市场本身的复杂性导致上市公司董事勤勉义务认定及裁判标准的复杂化,故深入研究上市公司董事勤勉义务的法律内涵与司法裁判标准更具有突出的现实意义。

  二、司法实践中的上市公司董事勤勉义务之裁判标准

  我国《公司法》第148条首次在法律层面提出了董事勤勉义务的要求,除此之外在证监会和证券交易所层面对于董事勤勉义务及其裁判标准也有相应的规定。这些规定构成了我国上市公司董事勤勉义务的规范体系。对于董事勤勉义务的法律规定主要集中于《公司法》第148条的规定,董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程,对公司负有忠实义务和勤勉义务。还有一些只是相关的规定,如第113条的董事会的出席与代理出席、会议记录与责任承担、[3]第150条的高级职员对公司的赔偿责任[4]等。其他法律中关于董事勤勉义务的规定主要见于我国《证券法》第68条、我国《破产法》第125条等。这些规定也都是原则性的规定,对于董事勤勉义务的界定及其标准都没有明确的规定,对于承担民事责任及其他责任的构成要件及区分都没有规定。证监会层面的规定主要是中国证券监督管理委员会与国家经济贸易委员会联合发布的《上市公司治理准则》(2002年)以及中国证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》(2006年修订),这些规定较之法律层面的规定更为细致,比如《上市公司章程指引》第98条的规定。证券交易所层面的规定主要有《上海证券交易所股票上市规则》(2012年修订)与《深圳证券交易所股票上市规则》(2008年修订)以及《上海证券交易所上市公司董事选任与行为指引》(2009年)。

  这些规定董事勤勉义务的规范总体上而言缺乏可操作性,对董事的诉讼机制不完善,尤其是法律层面的规定太过笼统,导致司法实践中对于董事违反勤勉义务案件的处理存在困难。以下将结合具体的案例对司法实践中董事勤勉义务裁判标准进行分析,以期对我国上市公司董事勤勉义务裁判标准的司法实践运作有所裨益。

  (一)勤勉义务的义务范围

  从司法实践中的具体案例来看,董事勤勉义务的范围集中在董事职责之中。其中2008年判决的丁力业案被认为是首例关于上市董事勤勉义务的司法判决,也是我国上市公司董事勤勉义务的典型案例。该案中,丁力业作为深信泰丰公司的董事,实际上是上市公司的信息披露义务人,即按照1998年《证券法》作为董事有义务保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整,但深信泰丰2003年年度报告存在虚假记载、重大遗漏等,证监会据此对丁力业作出给予警告并处3万元罚款的行政处罚,丁力业不服行政处罚提起对证监会的行政诉讼,但法院认为,丁力业作为董事是1998年《证券法》第177条中的“其他直接责任人”,其未履行董事职责,违反了董事勤勉义务,因此驳回了丁力业的诉讼请求。[5]因此,保证上市公司所披露的信息真实、准确、完整作为上市公司董事的职责,其属于上市公司董事勤勉义务范围之内。

  其他关于董事勤勉义务的案件中,薛雯案[6]中薛雯作为公司董事兼总经理不但不执行董事会决议,而且还将董事会决议等重要文件取出交与他人,以致给公司造成经济损失,据此法院判决薛雯承担赔偿责任。董事兼总经理的职位使得薛雯在公司的地位较为特殊,但综合起来看,作为董事执行董事会决议是其本职。作为总经理,根据我国《公司法》第50条明确规定了经理的职责包括“主持公司的生产经营管理工作,组织实施董事会决议”,因此其无论作为董事还是作为总经理都未尽其职责。

  在吴小虎案中,[7]一审判决明确指出:“吴小虎作为西山泵业公司的执行董事,应当善意且为公司最大利益、尽合理注意、勤勉尽责。而西山泵业公司的财会状况属于执行董事注意范围的公司事务,其应作出合理的调查,了解监督公司的财会状况。”二审法院的判决认为:“所谓勤勉义务,又称善管义务、注意义务,是指董事、监事、高级管理人员应当诚信地履行对公司的职责,在管理公司事务时应当勤勉谨慎,须以一个合理谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能履行职责,要采取合理的措施,以防止公司利益遭受损失,为实现公司最大利益努力工作。否则因此给公司造成损害的,应当承担赔偿责任。”根据西山泵业公司的章程,董事的职责包括了制定公司的年度财务预、决算方案;制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案,这些职责要求董事对公司的财务状况有相应的注意义务。但作为公司的执行董事,其并没有实际的进行存货盘点的职责(存货盘点属于公司的内部控制,一般由公司相关的财务会计人员完成),但有义务督促相应的人员进行存货盘点(及时的存货盘点有助于了解公司存货的状况,对于短缺可以及时找到原因,如被盗、腐烂或是被公司董事转移)。因此,董事的勤勉义务范围除了我国《公司法》中认定的董事职责外,还包括公司章程中规定的董事职责。

  另外,在陈勇案[8]中,陈勇虽然是公司的经理,但该案是按照其在履行“董事会授予的终止与信息技术公司的合作职责”[9]时未尽到合理注意义务而判决其赔偿责任的。北京市一中院判决认为:“高管人员的勤勉义务,基本含义是指高管人员行使职权、做出决策时,必须以公司利益为标准,不得有疏忽大意或者重大过失,应以适当的方式并尽合理的谨慎和注意义务,履行自己的职责。”

  因此如果推而广之,董事勤勉义务的范围实际上可以认为就是董事的职责。而现代公司奉行的是董事会中心主义,董事一般是在董事会框架下行使权力、履行职责。因此董事会的职责以及对董事单独规定的职责(当然包括明确的义务性规定,职责一方面是权力,另一方面则是义务)是董事勤勉义务的范围。[10]然而,在上海证券交易所关于发布的《上海证券交易所股票上市规则》(2012年修订)和深圳证券交易所关于发布的《深圳证券交易所股票上市规则》(2008年修订)3.1.5条董事应当履行的忠实义务和勤勉义务,第3项规定了董事的义务包括《证券法》、《公司法》有关规定和社会公认的其他忠实义务和勤勉义务。社会公认的其他忠实义务和勤勉义务实际上为董事勤勉义务建立了一个通道,这一通道允许在判断董事勤勉义务的范围时,可以援引社会公认的标准,这犹如诚实信用原则一样为法官提供了自由裁量的空间。但是社会公认的标准又是一个随时代变化的不确定的概念,因此对此也应当有必要的限制。然而现在国内的情况是董事承担勤勉义务的情形很少,董事的义务意识并没有被唤醒,相应的权利人的权利意识也没有被唤醒,因而适当地加重董事的勤勉义务在现阶段是有一定道理的,但却不是长久之计。因为董事作为公司中心的时代必将到来,对董事课以太重的义务会导致董事行为的过度谨慎,使得董事丧失商业开拓和冒险精神,董事行为的萎缩对于处于瞬息万变市场中的公司而言是致命的。过重的董事义务在一定程度上会导致不良的示范效应,这种示范效应会使得拥有商业才华的人不再愿意担任董事,整个商业的发展都将受到限制。

  综上所述,我国司法实践中上市公司董事勤勉义务的范围是董事的职责,而董事的职责一方面包括法律规范和公司章程规定的,其职位所要求的职责,另一方面包括社会公认的应当采取的防止公司利益遭受损失合理的措施。

  (二)违反勤勉义务的判断标准

  1.未履行或合理履行应有的职责

  是否违反董事勤勉义务的重要判断标准是董事有没有履行或者合理履行其职责,即其在行为上有没有尽到董事勤勉义务范围内的董事应尽的职责。

  在上述的丁力业案、薛雯案、吴小虎案、陈勇案中,作为董事(或高级管理人员),其都未履行或合理履行应有的职责,并因此使公司受到了损失。以丁力业案为例,丁力业认为,自己不是《证券法》所指的“直接负责的主管人员和其他直接责任人员”,并不实际参与深信泰丰的经营管理,因此不负有信息披露完整、真实的直接责任。其称自己对相关年报未履行临时公告事项完全不知情,由于公司实际控制人向其刻意隐瞒经营举措,导致其无法履责,故请求法院撤销中国证监会的行政处罚决定。然而,丁力业作为公司的董事是不争的事实,其称自己对相关年报未履行临时公告事项完全不知情,由于公司实际控制人向其刻意隐瞒经营举措,导致其无法履责,但其却书面委托肖水龙参加审议有关报告的董事会,肖水龙出席会议并在会议决议上签字。丁力业书面委托其他董事代为出席应视为丁力业的行为,其应当承担代理董事的行为后果,那么就应当认为其是公司年报的相关责任人员之一。我国《公司法》第113条规定:“出席会议的董事应当在会议记录上签名;董事应当对董事会的决议承担责任;但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。”丁力业委托其他董事参加审议有关报告的董事会,表明其知道自己的职责所在,即使他对公司违法审批行为确不知情,也是其没有尽到应有的审查和监督义务。因为董事的职责之一就是保证信息披露的真实、可靠,其在确认签字的公司的信息披露报告公布之前应当尽到应有的知悉义务,即通过调查、查询、咨询和接受建议、商谈和会议等方式知悉信息报告的真实、准确和可靠,其将自己的职权委托给他人并不导致该责任的免除。

  因而司法实践中对于董事违反勤勉义务的判断首先是其有没有履行应尽的职责,未履行应尽的职责,则很有可能违反了董事勤勉义务。

  2.履行职责是可能的

  董事违反勤勉义务时,其履行职责应当是可能的。只是在故意或存在过失的情况下,未能合理的履行职责。

  在薛雯案中,薛雯作为董事兼总经理是中方股东的代表,因其认为董事会决议损害了中方股东的利益(不是公司的利益),因此故意将董事会决议不交给银行而是交给他人,导致公司无法获得新贷款返还旧贷款,旧贷款成为坏账,导致了公司的损失。薛雯履行职责是可能的,但其故意不履行职责。吴小虎案中,吴小虎作为公司董事只要聘请会计师及时对存货进行盘点,就可以避免公司财务中账面与存货的不符,因而其也是有可能对公司财务尽到应有的监管职责的。

  董事在履行职责时不必表现出比与其知识和经验相称的更高程度的技能,但必须谨慎行事。这实际上表明了不是按照董事的某一次行为来确定董事是否履行了勤勉义务,而是根据董事参加公司事务的实际情况综合判断来确定董事勤勉义务是否得到了有效的遵守。只要存在董事履行职责的可能,而董事未履行其职责,那么董事就有违反了勤勉义务。此处董事有履行职责的可能而实际未履行是针对其主观心理的一种外在客观行为的表现,是判断董事主观心理的客观化途径。

  3.履行职责与否采取举证责任倒置

  董事是否履行职责及其主观心理的判断,一般采取举证责任倒置的方式。

  在薛雯案、吴小虎案、陈勇案等案件中,未履行职责较为明显,有些甚至是故意不履行的,因此在举证上不存在多大问题(被告也无法举证自己合理履行了职责)。[11]但在有些案件中,尤其是像丁力业案这样的上市公司外部董事或独立董事,[12]其履行职责一般是通过董事会的形式,因而是否履行职责很难从外观上进行判断,因此丁力业案的一个重要意义是确立了“举证责任倒置”的判决先例。[13]“举证责任倒置”在该案中具体指在证监会掌握大量证据的情况下,责任人可以提供证据为自己免责,若无法提供,则可认定其违法违规行为。实际上,证券执法中,在调查上市公司虚假披露案件时,董事对违法违规事项是否知情,勤勉尽责情况如何,调查取证的难度非常大。

  实践中,证监会已经形成了一整套的程序、标准。首先,上市公司的相关合同、单据以及会议纪录等是否有董事签字,被作为其是否知情的直接依据。如果有签字而相关董事否认知情,则需要该董事提供其不知情的证据。

  在丁力业案中,丁力业已经通过委托其他董事的方式在相关的董事会决议上签字,而其又未能提供不知情的证据,即其未能提供其勤勉尽责的证据,所以法院认定其未尽勤勉义务。另外董事是否签字同意了含有虚假内容的报告,也是确定董事责任的主要依据。在存在虚假记载和重大遗漏的深信泰丰2003年中期报告、年度报告中,丁力业的签名是其承担责任的另一个依据,其未能就此提出相反的证据表明其签名是尽到了的勤勉义务,因此法院仍判定其违法了勤勉义务。

  这里的“举证责任倒置”指的是董事对其没有违反勤勉义务承担举证责任,董事在被起诉违反勤勉义务时可以提供证据为自己免责,若无法提供,则可认定其违反了勤勉义务。

  4.职责违反与公司损失存在因果关系

  董事违反勤勉义务承担责任还需明确其违反职责与公司损失之间的关系。陈勇案中,陈勇未对项目进行审计和评估导致公司损失的因果关系是比较明显的,因而判断陈勇违反勤勉义务相对容易,并且法院的判决认为:“陈勇违反勤勉义务给保险代理公司造成的合同价款损失为335.52万元,对此部分应予赔偿。此外,依据保险代理公司合同价款损失335.52万元,与前一案中信息技术公司的诉讼请求440万元的比例,一、二审案件受理费6.3万元中的4.8万多元陈勇应予赔偿。剩余的诉讼费与陈勇违反勤勉义务无关联性,所以保险代理公司的这部分诉讼请求法院没有支持。”这也表明了法院认定了因果关系与最终责任承担之间的关系。

  但在其他案件中,因果关系的认定是责任承担的关键。在薛雯案中,薛雯认为其在续贷期限届满(2007年8月2日)前3天(2007年7月30日)获取文件并交给副董事长孙玉栋,但其于2007年7月31日被公司董事长停职,此后续贷的事项与其无关,且与公司劳动争议纠纷一案的判决中也认为其申请银行贷款展期未能实现及被银行扣款、罚息之后果不是薛雯的过错造成。故请求法院驳回原告的诉讼请求。但法院在判决中认为:“法院的生效判决虽认为被告的行为与原告的损失间不存在因果关系,但此认定是劳动争议纠纷,对此事实的认定,并不影响本案经过庭审质证后对侵权行为与损害后果之因果关系的认定,故对被告的上述答辩意见,不予采信。”

  而吴小虎案中因果关系的认定更多的是基于一种推断,即作为公司实际控制人的执行董事,其应当监督公司的财务状况,但实际的情况是公司由于未进行有效的存货盘点而导致账实不符,那么执行董事就违反了勤勉义务。这样的推断存在合理疑点,如执行董事要求相应的财会人员就那些存货盘点,但实际上是由于相应的财会人员的故意或疏忽导致了账实不符,或者是如执行董事的举证所表明的仅仅为了填平虚假出资而虚增存货导致了账实不符(并不存在实际损失)。薛雯案和吴小虎案对于因果关系的认定都不尽人意。薛雯案从劳动纠纷与侵权纠纷的区分来排斥生效判决对于因果关系的认定,而没有从侵权角度对因果关系的认定进行推理;吴小虎案中因果关系的认定更多是基于一种推断,有为了要吴小虎承担责任而认定因果关系之嫌。因此,在董事勤勉义务司法裁判标准中因果关系的认定需要进一步加强。

  (三)董事勤勉义务的衡平

  我国立法上在董事勤勉义务标准的判定中,并未考虑董事在公司中的地位,公司所处的行业,董事的专业知识等,也没有英美法系的商业判断规则作为董事勤勉义务的衡平。但司法实践中对于董事勤勉义务的衡平一般是通过勤勉义务责任的承担实现的,即虽然认定董事违反了勤勉义务,但一般存在根据具体情况减轻责任的情形。另外需要注意的是,我国司法实践中也存在商业判断规则的案例,这对于董事勤勉义务的衡平有很好的借鉴意义。

  1.勤勉义务责任的承担

  在认定董事违反勤勉义务后,司法实践中一般根据具体的情况进一步确认董事违反勤勉义务责任的大小。其中丁力业案中,证监会在行政处罚中就认定了丁力业虽然是违反董事勤勉义务的责任人员,但基于其是公司的外部董事,认定为其他直接责任人员,而不是如任董事长的肖水龙和任董事兼总经理的王迎一样的直接责任人员,在处罚上也轻于直接责任人员。从我国《证券法》的规定看,信息披露违法行为的责任有两个层面:一是信息披露义务人的责任,二是信息披露违法行为责任人员的责任。在第一个层面上,由于信息披露义务人通常是法人,其信息披露违法过错的认定是个难点,证监会通常考虑:在公司内部是否存在违法共谋,信息披露违法所涉及的具体事项是否经过董事会、办公会研究决定或者由负责人员决定实施,信息披露义务人的主观恶意程度等因素。在第二个层面上,对信息披露义务人的责任认定后,还需进一步对信息披露违法行为的责任人员范围、并具体到每个人员的责任如何区分作出认定,并作出相应处罚。认定责任人员具体责任大小时,证监会审查的重点包括:(1)在信息披露违法行为发生过程中所起的作用;(2)知情程度和态度;(3)职务、具体职责及履职情况;(4)专业背景。这表明我国司法实践中在董事违反勤勉义务的认定过程中并不考虑董事在各具体情况下的特殊性,即董事勤勉义务的裁判标准中并不包含董事在公司中的地位,董事的专业知识等因素,而是在将董事纳人违反勤勉义务之列后,在责任承担的过程中才考虑这些因素来确定责任承担的大小。

  另外,吴小虎案中,法院的判决虽然认为其违反了董事勤勉义务,但是在具体责任的承担上,法院的判决考虑了董事在公司所获得的报酬与其所造成的公司损失之间的比例问题,结合公平原则,考虑到两者比例悬殊时,可减轻董事在承担勤勉义务时的损害赔偿数额。减轻责任不是对勤勉义务违反的否定,而是基于公平原则作出的,但这里为什么要运用公平原则呢?法院所考虑的实际上是勤勉义务承担的限度问题,即违反勤勉义务对公司造成损失时,董事到底应当在何种限度内承担责任。

  2.商业判断规则

  我国司法实践中确实存在利用商业判断规则进行判决的案例,即车建华等诉宋佳城等董事、高级管理人员损害股东利益赔偿纠纷案。[14]该案中,一审法院认为,根据宋佳城等4位股东与徐邵文、于万喜两位股东签订的保证承诺的内容、[15]参会人员的身份以及庭审中双方当事人的陈述,不难看出该承诺是宋佳城等6位创始股东当时的真实意思表示,实际上为宋佳城等4位大股东个人对徐邵文、于万喜两位股东作出的承诺,虽有“本协议可视为海科公司的董事会决议执行”的字样,但该承诺并非公司股东会或董事会决议。既然是股东个人签订的协议,仅应约束协议当事人,不能按照公司章程或公司法对股东会、董事会职能及权限的规定予以评价。至于该保证承诺是否会在公司管理、利益分配的落实层面构成对其他小股东利益的侵害,尚无法确知。宋佳城等持有公司90%以上股权的股东为公司发展而对公司利益的选择,应属于商业价值的判断,不构成对公司法强制性规定的违反。但是二审法院认为,海科公司的大股东在未召开股东大会作出决议的情况下擅自签订《保证承诺书》,对海科公司权益的处分仅能代表签订协议的股东的意思表示,而不能代表海科公司的全体股东,更不能代替海科公司的股东大会决议或董事会决议对海科公司的实体权益作出处分。海科公司大股东的上述行为是一种无权处分行为,在未得到追认的情况下是无效的。且海科公司的大股东没有尽到对海科公司及公司小股东忠实诚信的义务,在明知无权处分海科公司资产的情况下,签订协议越权处分海科公司的资产,侵害了海科公司及其小股东利益,依照我国《合同法》第52条第2款之规定,[16]海科公司大股东签订的《保证承诺书》应当依法确认无效。

  这是我国使用商业判断规则进行判决的重要案例,虽然作出决议的宋佳城等股东也是董事会的成员,签订的承诺中也规定“本承诺完全以签署人的个人信誉担保,但由于本承诺的参与方同时也是海科公司的全体董事,本协议可视为海科公司的董事会决议执行”,但是由于该案并不涉及董事的身份,因此对于董事勤勉义务的认定没有直接的意义,但至少表明了我国法院在公司案例中对于责任的衡平,以此达到激励与约束的结合。对于商业判断规则仍需要更深人地研究和探讨,对于外来的制度我国应采取较为务实的态度,不能一味地照搬照抄。

  (四)小结

  通过对我国司法实践中董事勤勉义务案例的分析,可以发现我国司法实践在认定违反董事勤勉义务的过程中,已经采取了严格责任加上广义责任的做法,而且违反董事勤勉义务的具体标准是分为两个层次的。在违反董事勤勉义务的认定过程中,第一个层次是认定董事违反了其应尽的职责,而此处的认定采取的是严格责任,即未尽到相应的职责即违反,除非有相反的证据证明。第二个层次是认定董事承担违反董事勤勉义务的责任大小。所考虑的因素如上所述,通过这些因素的综合考量来认定董事承担责任的大小。因此,可以认为我国对于违反董事勤勉义务的标准是比较单一的,即职责违反说,且采取举证责任倒置的方式,而对于责任承担的大小是多因素考虑的。而在责任承担的大小问题上是否存在完全的免责事由则还是不明确的,这对于董事来说并不是特别的公平,尤其是在国外一般采用商业判断规则作为衡平事由的时候,采取严格的责任对于董事的商业开拓以及商业冒险精神是不利的。

  因此,我国在明确董事勤勉义务标准的同时,也应当考虑到采取严苛标准对董事行为可能造成的影响,也许我国现在的董事在勤勉义务上与其所拥有的权力以及报酬存在差距,但不能因噎废食,对所有的董事及其行为都采取严苛的裁判标准,还是应当充分考虑具体的情况,总结出上市公司董事违反勤勉义务的各要素,通过对各要素的量化考虑慎重对待各类董事违反勤勉义务的认定。

  三、对完善上市公司董事勤勉义务裁判标准的建议

  综合国内外关于上市公司董事勤勉义务裁判标准的信息,在分析我国上市公司董事勤勉义务裁判标准的具体规范和司法实践的基础上,笔者将对上市公司董事勤勉义务具体裁判标准提出以下建议。上市公司董事勤勉义务具体裁判标准是内嵌于上市公司董事勤勉义务整体制度的,因而不能割裂地来看上市公司董事勤勉义务的裁判标准,需要综合考虑上市公司董事勤勉义务裁判标准的要素及其影响因子、诉讼程序、衡平机制等配套制度进行考量。

  (一)上市公司董事勤勉义务裁判标准的要素

  1.行为

  上市公司董事勤勉义务裁判标准的要素之一是董事的行为,按照董事勤勉义务的法律内涵,上市公司董事应当按照符合公司最佳利益的方式,善意地以一般的审慎之人在类似情况下处理其个人事务时尽到的勤勉、注意与技能去履行职责。如果没有按此要求去履行职责,那么就可能违反上市公司董事勤勉义务。

  具体到上市董事而言,其行为的关键是知悉,即在作出决策前通过各种方式知悉与决策有关的信息。董事行为的总体要求是有足够的时间和精力去履行职责,对需提交董事会审议的事项作做出审慎周全的判断和决策,即董事是否有足够的时间和精力去参加董事会会议;查询或调查相关事宜;咨询及接受建议;信息披露;监督等职责。因而其行为主要表现在:

  (1)参加董事会会议

  a.亲自参加原则。原则上全体董事都应当亲自参加董事会会议,但有正当理由,可以委托其他董事参加并表决。但委托有严格的程序限制:第一,需有正当的理由,这些理由包括疾病、境外工作和学习等。理由的正当性审查一方面以一般人为标准,一方面根据具体情况存在司法裁量的自由空间。第二,委托内容应明确,即委托其他董事时,授权的事项和决策意向应具体明确,不得全权委托。且董事对表决事项的责任不因委托其他董事出席而免除。第三,委托对象的限制,一名董事不得在一次董事会会议上接受两名以上董事的委托代为出席会议。在审议关联交易事项时,非关联董事不得委托关联董事代为出席会议,独立董事不得委托非独立董事代为出席会议。第四,会议程序的正当性,董事应关注董事会审议事项的决策程序,特别关注相关事项的提议程序、决策权限、表决程序和回避事宜。

  b.认真审议和意见表达。董事参加董事会会议时,董事应就待决策的事项发表明确的讨论意见并记录在册后,再行投票表决。董事会的会议记录和表决票应妥善保管。董事认为相关决策事项不符合法律法规相关规定的,应在董事会会议上提出。董事会坚持作出通过该等事项的决议的,异议董事应及时向相关监管机构报告。一旦董事在相关事项的决议上签字或者董事提出了异议,没有签字或投了弃权票,但异议没有在董事会会议记录上明确记载的,董事仍要承担责任。另外,董事在将其分管范围内事项提交董事会会议审议时,应真实、准确、完整地向全体董事说明该等事项的具体情况。一旦董事在相关事项的决议上签字或者可推知的表明其同意该决议,就必须对该决议负责。

  c.参加会议的次数。董事一年内未亲自出席董事会会议次数占当年董事会会议次数三分之一以上的,上市公司监事会应对其履职情况进行审议,就其是否勤勉尽责作出决议并公告。董事一年内未亲自出席董事会会议次数占当年董事会会议次数二分之一以上,且无疾病、境外工作或境外学习等特别理由的,担任上市公司董事的资格应受到限制或禁止。

  (2)查询或调查相关事宜

  董事在审议事项和作出决策前,应通过查询或调查的方式知悉相关的事项。这种查询或调查并非仅是形式上的向相关人员的口头查证,而是一种实质上的知悉过程。因而查询或调查的程序意义就显得尤为重要。一般而言,董事审议提交董事会决策的事项时,应主动要求相关工作人员提供详备资料、作出详细说明,这些资料和说明包括:损益和风险;作价依据和作价方法;可行性和合法性;交易相对方的信用及其与上市公司的关联关系;该等事项对公司持续发展的潜在影响等事宜等。对这些资料一般基于对专业人员的信任,只进行书面的审查即可,但是如果存在明显损害公司利益,违反法律或侵害公司股东、债权人等内容的,可以向相关人员进行实质查证或委托第三方机关进行独立的调查等。

  (3)咨询和接受建议

  董事在履行职责的过程中需要听取其他人的意见或建议,他们应当随时和相关人员保持联系并从这些人员那里获得信息和形成决策的其他资料。董事咨询和接受建议的渠道包括与内部人员的协调和听取建议,如董事应在董事会休会期间积极关注上市公司事务,进人公司现场,主动了解上市公司的经营运作情况。对于重大事项或者市场传闻,董事应要求上市公司相关人员及时予以说明或者澄清,必要时应提议召开董事会审议;征求外部专家的意见,如评估专家、审计专家等独立第三方的意见,为履行职责和作出决策提供支撑。

  (4)信息披露

  信息披露是上市公司董事的特殊职责。董事作为信息披露义务人,应当积极配合上市公司信息披露工作,保证上市公司信息披露的真实、准确、完整、公平、及时、有效。而董事是否履行了信息披露义务取决于董事是否尽到了参加董事会会议,是否做到应有的查询或调查,是否对相关事项进行了咨询和接受建议。另外由于信息披露类型的不同[17]以及披露时效性的要求,董事披露的信息即使是真实、准确、完整、公平的,但缺乏了时效性,仍然是违背董事的职责,违背的董事勤勉义务。[18]

  (5)监督

  董事会虽然是公司的决策和执行机构,但其也承担相应的监督职责,包括对董事会内部的监督和对董事会以外的公司机构的监督。对董事会的监督主要体现在参加董事会会议过程之中,如对程序的监督,对决议通过的监督等。董事会以外的监督主要是监督上市公司治理结构的规范运作情况,积极推动上市公司各项内部制度建设,纠正上市公司日常运作中与法律法规、公司章程不符的行为,提出改进上市公司治理结构的建议。董事发现上市公司或者上市公司董事、监事、高级管理人员存在涉嫌违法违规行为时,应要求相关方立即纠正或者停止,并及时向董事会及相关监管机构报告。

  (6)特殊主体的行为

  上市公司特殊主体主要包括董事长和独立董事,由于其职责、在公司的地位及其所具备的技能和学识的特殊性,对其行为有特殊的要求。上市公司董事长应遵守董事会会议规则,保证公司董事会会议的正常召开,及时将应由董事会审议的事项提交董事会审议,不得以任何形式限制或者阻碍其他董事独立行使职权。董事会休会期间,上市公司董事长应积极督促落实董事会已决策的事项,并将上市公司重大事项及时告知全体董事。单个董事提议召开董事会会议的,上市公司董事长应在收到该提议的两日内审慎决定是否召开董事会会议,并将该提议和决定告知全体董事。董事长决定不召开董事会会议的,应书面说明理由并报上市公司监事会备案。

  独立董事除应遵守以上的规定外,还应遵守法律、行政法规、部门规章和规范性文件中涉及独立董事的特别规定。独立董事应积极行使职权,特别关注上市公司的关联交易、对外担保、并购重组、重大投融资活动、社会公众股股东保护、财务管理、高管薪酬、利润分配和信息披露等事项,必要时应根据有关规定主动提议召开董事会、提交股东大会审议或者聘请会计事务所审计相关事项。独立董事原则上应每年有不少于10天的时间到上市公司现场了解公司的日常经营、财务管理和其他规范运作情况。[19]

  2.主观心理

  上市公司董事违反勤勉义务时,除了考虑其行为外,还应考虑其主观心理。按照现有司法实践,主观心理主要是董事有履行职责的可能却没有履行。从而推定董事主观心理存在过错。然而这一过错程度的判断标准存在一个演变的过程。以美国为例,早期审查公司董事责任时采取的是普通过失标准。按照这种标准,董事在处理公司业务时,应当以处理与自己有关的事务时所具有的注意行事。也就是说,一个通常意义上谨慎的人怠于运用其在相同情形下所具有的注意,就构成普通过失。[20]由于普通过失标准相对严苛,不利于董事们的商业开拓和冒险精神,因而,在其后的Sinclair Oil Crop. v.Levien案[21]和Aroson v. Lewis案[22]中,法院转向重大过失,法院以董事是否存在重大过失为承担责任的前提。

  过失程度的判断是建立在注意义务的基础上的,违反不同的注意义务就会产生不同的过失。基于对董事行为约束与激励并重的考量,董事的注意义务应当在一个合理的范围之内,因为其过失也只有在重大的情况下才承担相应的责任。具体到董事勤勉义务裁判标准中则要看董事履行职责的可能性,即其履行职责时做出了合理的行为,但仍然无法做出合规的职责行为,就不必承担责任。而董事对其履行职责的可能性及已采取的行为负举证责任,此将在诉讼程序中论述。

  前述的主观心理的是一个关于善意与否问题,另外一个经常被引用的主观心理是合理地相信董事的行为符合公司最佳利益,即董事在作出决策时应合理地相信其行为符合公司最佳利益。由于董事管理的是他人的财产和事物,其必须根据自己的判断以自己认为最符合公司利益的方式实施行为。而关于合理相信其行为符合公司的最佳利益也是一个需证明的问题,当董事的行为受到质疑时,其需要证明其是在合理相信其行为符合公司的最佳利益的情况下作出的行为,因而也适用举证责任倒置。

  3.客观损失

  上市公司董事违反勤勉义务除了行为的违法性和存在主观心理上的过错外,是否需要存在客观损失不能一概而论。从我国现有的上市公司董事违反勤勉义务的案件来看,客观损失不是一个硬性的要求。由于我国采取严格的裁判标准,只要董事未合理地履行其职责,那么就构成了对董事勤勉义务的违反,并不对客观损失进行考察。国外的一些案件中也未一概将客观损失作为董事责任承担的必要依据,如State Exrel Hayes Oyster Co. v. Keypoint Oyster Co.案,[23]董事利用秘密设立的公司进行自利交易,虽然交易是正常进行,但由于董事未向董事会或股东会披露自利交易的事实,董事就应对其违反勤勉义务的行为承担责任。而且在董事违反职责的情况下,客观损失总是存在,只不过有显性和隐性之分。如董事违反信息披露义务,虽然上市公司的股价会受到波动,但公司的利益未受损害,受损害的是股东的利益。

  因此我国上市公司董事勤勉义务裁判标准一方面要承认客观损失这一要素,另一方面对于客观损失的审查应当采取宽松的态度,即存在明显损失和潜在损失都可构成对董事勤勉义务的违反。

  4.关联性

  上市公司董事未履行职责且存在客观损失,并不一定构成对董事勤勉义务的违反。关联性审查是判断是否违反上市公司董事勤勉义务标准的关键。如在Smith v. Pacific Pool Inc.案[24]中,法院认为公司损失是由于其所在地的恶劣经济环境导致的,且恶劣经济环境也导致了该公司的许多竞争对手破产,因而董事的酗酒行为与公司损失并不存在关联。关联性审查是切断董事责任的关键点,其举证责任的分担应当依据各时期公司治理结构的发展所导致的诉讼各方权力差距来确定,必要时可由法院自由裁量。根据我国现行的股权结构仍较为集中以及董事会形式化所导致的内部人控制较为严重的情况,[25]建议我国上市公司董事勤勉义务与客观损失的关联性审查应采取举证责任倒置的制度设计。一方面在司法实践中,法院已经采取了这样的做法;另一方面这也有助于对信息不对称的诉讼各方作出有效的激励安排。

  (二)上市公司董事勤勉义务裁判标准的影响因子

  制定单一上市公司董事勤勉义务裁判标准来衡量不同领域、规模公司的董事,不同地位的董事,不同背景的董事的行为是否合规是不切实际的,而且公司作为一个自治性较强的组织,其公司章程的规定也不容忽视。德国学者就提出:对于董事会及其成员的行为究竟应该提出哪些要求?这一问题应该根据具体案件中的具体情况来进行评判。应该考虑的因素有:企业的规模及其经营范围、企业的组织管理机构、业务状况、财务和市场情况等,尤其在接受或者提供贷款时必须特别谨慎小心。[26]因而在明确上市公司董事勤勉义务裁判标准各要素的同时,也必须明确其影响因子的情况。

  1公司所处的行业领域及其规模

  公司所处的行业领域表明了公司的经营范围和性质。在英美法系早期的案例中,银行等金融机构的董事的注意义务程度要高于从事其他商业经营的公司的董事。但随后更为权威的判例却又消弭了这一区别对待,对所有类型公司的董事都一视同仁。可是从公司所处领域及其规模的实际情况来看,从事银行等金融事务的公司所面临的风险更大,尤其是大规模的上市公司在资本市场中面临更多的不确定性,更需要董事谨慎、合理的行为。由于这类公司的董事所负的职责及其面临的风险比一般的公司更为复杂,其应尽的勤勉义务也应当更多。

  2.董事在公司中的地位

  董事在公司中所处的地位对董事勤勉义务的程度也是有影响的。随着董事的职业化和专业化,其内部的分工也越来越精细,不同类别的董事的注意义务也是不同的,诚如前述的董事勤勉义务是一种侵权法上的特殊注意义务,而此种特殊注意义务来源于具备特殊技能的人从事特定职业履行特定职责所应尽到的义务,归结到董事的具体勤勉义务就是董事在公司中所处的地位所决定的。依据董事在公司中的地位,董事有着不同的类别,如执行董事和非执行董事、内部董事和外部董事,以及兼任公司其他高管职务如CEO、CFO、COO的董事和不兼任职务的董事。一般认为,前者(即执行董事、内部董事和兼职董事等)的注意义务程度要高于后者(即非执行董事、外部董事和非兼职董事等),因为前者对于公司事务的接触、熟悉程度和投人的时间、精力等要远远超过后者。即使在同一类别的董事中,注意义务程度的要求亦有不同,比如同为执行董事,对于其主管范围内的事务,主管董事的注意义务程度显然要高于分管其他领域的董事。

  3.董事的专业知识

  董事的不同的专业背景也是影响董事勤勉义务裁判标准的因子之一。在Dorchester Finance Co.Ltd v. Stebbing案[27]中,福特(Forter)法官就认为,具有专业技能的董事,人们可以期望对其适用更高和更客观的标准。有资格的或有经验的具有专门知识的董事应当适用更高的标准,这是基于专门知识与其任职董事以及履行特定职责是相关的,人们有理由对其在特定事务中有更高的期待,这种期待要求董事在履行特定职责时应尽到更高程度的注意义务。但专门知识对董事勤勉义务裁判标准的影响是体现在具体案件中的,因为专业化所导致的是“隔行如隔山”的状况使得有某项专门知识的董事在该项事务中是专家,而在其他事务中则是“门外汉”,董事专门知识的影响只有在具体案件中的具体事项中才能体现。

  4.公司章程的补充规定

  公司作为自治性较强的组织,公司章程是其自律性规范。在现代市场经济的发展下,公司的经营行为变化多端,董事勤勉义务的内容也是与时俱进的,因而董事的勤勉义务是一个开放的体系。[28]公司章程是各个公司根据各自的情况而制定的规范,由于公司所处的行业领域、规模以及市场环境的不同,使得各个公司对董事勤勉义务的要求也会随之不同,如风险性较高的金融投资性公司对董事的技能义务要求较高,而一些技术创新较低的生产型公司对董事的经营管理技能的要求则相对较低。公司章程的自治性使得公司对于董事勤勉义务的标准有着更多的自主权。由于公司章程性质的特殊性,产生了公司章程中关于董事勤勉义务的规定与法律中的相关规定冲突时,公司章程能否免除董事的注意义务责任的问题。这在英国《1985年公司法》中有明确的规定:任何免除或补偿公司董事、高级官员或审计人因过失、违约、违反义务或违反信托义务而产生之责任的规定,无论是在章程中还是在其他规定中均不生效。[29]

  针对我国现有的公司状况以及其治理结构不完善的情况,公司章程关于董事勤勉义务的规定不应对法律规范造成冲击,而只能作出细化和补充性的规定。这些细化和补充性的规定在董事是否尽到勤勉义务判断中也起到了不容忽视的作用。

  (三)诉讼程序

  董事勤勉义务的诉讼程序在很大程度上决定了董事勤勉义务制度的实际运行效果,尤其在我国行政化主导的上市公司董事勤勉义务制度中,完善董事勤勉义务的诉讼程序对于该项制度的完善尤其是裁判标准的改进有着重要的意义。

  1.举证责任倒置

  上市公司董事违反勤勉义务而被提起诉讼后,根据上市公司董事勤勉义务裁判标准的各要素,上市公司董事对其行为和主观心理的合法性负举证责任,即上市公司董事对其行为不违反董事勤勉义务和不具备主观上的恶意负举证责任。由于上市公司董事行为具备一定的专业性和内部性,外部人员很难判断上市公司董事行为是否尽到了应有的勤勉职责。而作为主观上的心理状态,外部人员也很难去认定,尤其是对于上市公司董事是否是善意地履行职责以及是否是合理地相信其行为符合公司最佳利益,这些都不是能够轻易举证的。考虑到信息不对称所导致的纠纷,采取举证责任倒置是诉讼中保护信息弱势一方的必要举措。

  另外,关联性审查是上市公司董事是否承担责任的关键。然而关联性本身的举证也存在着信息不对称所导致的不公平之处,因而依据各时期公司治理结构的不同所导致的诉讼各方权力差距,关联性审查的举证责任可以由法院自由裁量。然而结合如上所述的我国现有的公司治理境况,应当采取举证责任倒置的制度设计。

  2.股东派生诉讼

  尽管针对公司董事侵权造成损失之请求权由于严格的裁判标准和有利于原告(即公司)的举证责任倒置的规定一般情况下比较容易达到其请求目的,然而实践中针对公司董事提起诉讼的案例比较少。[30]主要是因为股份公司代理制度在请求权实施过程中所起到的作用,法律规定股份公司由董事会为其代理,而针对董事会成员的诉讼则由监事会提起。显而易见监事会肯定没有多少兴趣对董事提起诉讼,并且即使提起诉讼也只能说明监事会忽略了构成董事侵权所涉要件中的错误。相对应的董事会很难感受到来自与其有利害关系的监事会成员的诉讼压力(德国股份法规定由监事会指定和监督董事会成员)。尤其是董事可以辩称正是由于监事会对其监督不力才未能阻止其错误的发生。

  在德国,上述股份公司在请求权程序上暴露的法律规定上的冲突导致实务中大量出现责任问题。基于司法判例显示积极作用的“ARAG-Garmenbeck”案[31]中过半数的监事会成员拒绝对通过欺诈手段从公司攫取资金并造成公司巨大损失的股东提起诉讼。德国联邦高等法院认为,在任何情况下监事会都能基于客观和法律的因素发现对公司造成损失的客观状况。此后存在诉讼风险和损失数额的公司的继续运营必须被检查。监事会在此期间一般理解意义上的工作将接受法院的审核。监事会检验的过程中其能基于公司的利益对公司董事不提起诉讼,前提理由是董事的行为与公司损失之间的关联性不成立,或者至少有同等重要性的理由。

  “ARAG-Garmenbeck”案导致监事会在对公司董事提起诉讼的请求权的要求出现比以往更为严格的趋势,至少监事会会担心其未尽注意义务自身也可能被提起的诉讼请求。但“ARAG-Garmen-beck”案并不能改变董事责任请求权在公司代理制度中所遇到的基本困境。在判决书最后一段的法官说理中给监事会提供了灵活性变通途径,即如果基于公司的利益具有同等重要性的理由,针对董事的请求权可以不被提起。这样就给监事会在某种意义上提供一个机会,通过著名律师或者教授对董事行为提供相应的鉴定,为其不愿针对董事提起诉讼程序提供种种理由。

  3.外部人诉讼

  相较于公司内部对董事提起诉讼的法律基础,外部人提起诉讼的法律基础则非常不确定。董事的内部责任源于董事和公司之间关系所导致的董事所必须履行的特殊注意义务,董事外部责任的法理基础则是多样化的。在德国董事的内部责任只有一个居于主导地位的请求权条款,而董事外部责任在不同情形下有多种可能的请求权基础。其中的焦点是股份法中规定的康采恩企业集团涉及的侵权请求权。最终这些请求权往往归结到一些特殊的法律规范。[32]总而言之,董事针对债权人及股东的外部责任是一个不稳定的,法教义学上未达成统一的、只是由一些零星案例构成的事实存在。

  但外部人诉讼对于董事勤勉义务制度的构建也是不容忽视的,在托马斯·桑德斯合伙诉哈维案[33]中,法院支持了原告(公司外第三人)对被告(公司董事)的请求,其中部分是基于被告的疏忽大意,虽然书面确认书是以公司的名义发出的,但被告作为该领域的专家,在发出有关陈述时就应承担相应的勤勉义务,他应对其疏忽大意负责。董事未尽到勤勉义务也有可能损害公司外的第三人,如客户、债权人等,这些情形下,引入外部人诉讼是必要的,原先的公司治理仅仅考虑公司内部的利益相关者权力的分配,但公司作为一种现代化的组织,其利益相关者是多样化的,因为公司的组建并不仅仅是公司内部人员的单方事务,还需要公司外部人员(如债权人、客户等)的协调,如公司的运行离不开资金的支持,这就需要债权人,而债权人债权的实现离不开公司的运营,债权人也是公司的利益相关者。外部人诉讼的引入将对董事行为的准则提出新的要求,这也是公司治理结构发展的必然要求。

  (四)衡平机制

  1.谨慎引人商业判断规则

  起源于美国判例的商业判断规则,是作为董事勤勉义务制度的一项衡平机制出现的。由于公司董事所作出的商业判断或者商业决策往往专业性较强,法院的法官并非个个都为经营专家,他们不是具有专门知识、经验和技能的经营人才,因而介入公司的商业判断之中,有越俎代庖之嫌。所以法院的选择是先假定公司董事行为是适当的,然后通过双方的举证来判断董事是否违反勤勉义务。商业判断规则犹如保护董事的安全港,在实践中,为了避免承担赔偿责任,董事(和律师)必然积极收集证据,证明自己没有违反勤勉义务。一旦法院接受董事的证据,如同驶入了安全港的船舶一样,董事的行为将不再受到质疑。[34]

  商业判断规则所形成的实际上是一套证据规则体系,即哪些证据可以表明董事尽到了勤勉义务,而这些证据的举证责任分配成为商业判断规则的关键。举证责任本身是一个如何平衡信息不对称的问题,而信息的不对称根植于公司治理结构之中。美国法上之所以孕育出商业判断规则,与其特殊的公司治理结构是密不可分的,董事会中心主义的兴起,使得董事在公司治理结构中处于强势地位,且美国公司并没有典型意义上的监事会,董事本身就负有监督职能。正是基于美国公司的特殊治理结构,商业判断规则才会成为一项衡平机制出现,即董事举证其在作出商业判断时尽到了合理的注意义务即可免责。

  然而,我国公司的治理结构仍不成熟,公司治理仍不受关注,即使是在上市公司这样对公司治理结构要求较高的公司组织形式中,依然是不完善的。因而对于商业判断规则应当谨慎的引入。

  2.逐步完善董事责任保险制度

  公司董事,尤其是上市公司董事实际上面临着众多的义务和责任,董事本身是一种高压力、高风险的职业。试想在规模巨大的上市公司中,董事的一项决策被法院判定违反了勤勉义务而要承担巨额的赔偿责任,这无疑是对董事的巨大打击。为了在董事行为谨慎和保持其工作积极性之间保持平衡,董事保险制度应运而生。董事责任保险,是指以董事或高级职员对公司及债权人应负担的民事赔偿责任为标的的一种保险。其是一项发源于英国,在美国被广泛推广使用的保险品种。其主要目的是为了降低董事履行职责时可能引致的风险,减少民事赔偿责任制度给正常的经营活动造成的压力,进而确保董事及高级职员的人才供给。在德国,20世纪80年在理论界开始有零星的有关公司行政管理人员责任保险的一些讨论,到90年代后期该保险在德国大量推广。其中购买董事责任保险至少在在德国最重要的股票指数Dax所在的德意志交易所上市的德国股份公司中已经形成一个行业惯例,这样当购买董事责任保险的董事违反其勤勉义务时,公司就不用再提起诉讼了。

  我国的相关法律、法规对董事保险虽无完善的规定,但已有一些法律、法规涉及利用保险的方式为公司董事的权益提供保护,如2001年8月16日中国证券监督管理委员会颁布的《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》中建议“上市公司可以建立必要的独立董事责任保险制度,以降低独立董事正常履行职责可能引致的风险”。2002年1月7日证监会发布的《上市公司治理指引》第39条规定:“经股东大会批准,上市公司可以为董事购买责任保险。但董事因违反法律、法规和公司章程规定而导致的责任除外”。但这条规定,事实上将董事违法行为-包括违反注意义务和忠实义务的行为,都排除在保险范围之外。[35]这使得责任保险制度失去了用武之地,公司法应当将责任保险排除的范围仅限于董事违反忠实义务和重大过失而形成的责任,才更加合理。

  保险的本质是通过分摊成本的方式来分散风险,明确风险的来源以及成本的分摊方式是保险制度构建的关键。就我国董事保险制度的构建,可从以下几方面入手:

  第一,明确董事责任的风险来源于董事的违规行为,而董事违规行为导致的赔偿风险,则可依据其行为的性质进行分层,并区别对待。一是符合商业判断规则的过失行为,由于实行该类行为的董事、高级职员可以免责,因而保险公司只需赔付相关的诉讼费用;二是虽不符合商业判断规则,但其行为并非出自故意或重大过失,而是一般的过失和疏漏,在这种情况下,保险公司应承担被保险人的相关的损害赔偿责任以及因索赔诉讼引起的法律费用,包括诉讼费、律师费及其他事先约定的费用;三是被保险人故意或重大过失违反法律法规、章程的行为,以及其他属于保险合同明确约定排除责任的行为,保险公司可根据法定和约定的排除责任条款不承担赔偿责任。将故意行为和重大过失行为排除在责任保险范围之外。

  第二,保险成本的分摊上,应当考虑利益相关者本身的经济实力以及最后受益者的收益程度。由于董事保险在很大程度上免除了董事的赔偿责任,且公司的损失也由保险公司承担,因而从最终收益角度而言,是一个双赢的局面。但考虑到董事本身经济实力与公司之间的差距,公司应当承担大部分的保费,而让董事本身承担一部分保费,可以适当增加董事、高级职员积极进取的压力。另外,还可以在相关法律中制定共同保险条款,即保险人赔偿损失的大部分,其余小部分则由被保险的董事、高级职员自己承担,并且这部分损失不得由被保险的董事、高级职员或公司以任何方式投保。这样的制度设计既可以维护董事权益,又可以促使董事强化责任意识,减少道德风险。[36]

  四、结语

  上市公司董事勤勉义务是一个复杂的多层级制度体系,其法律内涵的确定根植于裁判标准的确立,而裁判标准的确立又与公司的治理结构密不可分。公司治理结构本身是一个发展的和开放的体系。公司作为一种现代化的组织形式,其利益相关者众多,董事的行为作为公司运营的关键,就显得尤为重要。上市公司董事勤勉义务裁判标准的确立就在于如何在制约和激励董事行为之间找到平衡,这种平衡体现在上市公司董事勤勉义务裁判标准各要素的确立上;体现在上市公司董事勤勉义务裁判标准影响因子的考量上;体现在诉讼程序的安排上;体现在商业判断规则和董事保险制度等衡平机制的适用上。上市公司董事勤勉义务制度在我国的建设仍旧任重而道远,尤其是如何从行政化的规制转向司法化的裁判,在这一过程中裁判标准的确立固然重要,但也不能忽视相关配套制度的完善。

【注释】
[1]北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第553号。该案中原告丁力业因不服被告中国证券监督管理委员会作出的证监罚字(2007)第25号行政处罚决定书,向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼,该行政处罚决定的依据是原告丁力业未履行董事勤勉义务。
[2]典型的案例还有陆家豪案,北京市第一中级人民法院(2002)一中行初字第219号。另外的非上市公司的案例还有陈春华等与吴小虎公司董事损害公司利益赔偿纠纷上诉案,浙江省高级人民法院(2010)浙商终字第37号。北京国际艺苑有限公司诉薛雯董事、监事、经理损害公司利益案,北京市第二中级人民法院(2008)二中民终字第03331号等。
[3]《公司法》第113条:董事会会议,应由董事本人出席;董事因故不能出席,可以书面委托其他董事代为出席,委托书中应载明授权范围。董事会应当对会议所议事项的决定作成会议记录,出席会议的董事应当在会议记录上签名。董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。
[4]《公司法》第150条:董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定,给公司造成损失的,应当承担赔偿责任。
[5]参见北京市第一中级人民法院(2008)一中行初字第553号,证监会证监罚字(2007)第25号行政处罚决定书。
[6]北京市第二中级人民法院(2008)二中民终字第03331号。
[7]浙江省高级人民法院(2010)浙商终字第37号。
[8]《人民法院案例选-2007年(第1辑)》,人民法院出版社2007年版,第193页。
[9]我国《公司法》第50条规定经理的职责包括“董事会授予的其他职权”。
[10]董事的职责除了我国《公司法》第47条规定的董事会的职权外,还包括其他散见于《证券法》、《破产法》以及证监会和证券交易所的规定。
[11]如陈勇案中,虽然陈勇辩称公司已对项目成本进行了清算和审计,但未能举证,也未积极主动地陈述审计、清算的工作过程、人员、程序等相关情况,也就无法证实其行为符合公司的最佳利益,因此可认定其未尽到应有的职责。
[12]如陆家豪案,北京京市第一中级人民法院(2002)一中行初字第219号。该案其实和丁力业案相似,只是未进入诉讼程序,因而司法实践的指导意义较弱。
[13]法院作出判决的另一个重要原因是“原告亦未提交证据证明其已经履行了董事勤勉尽责的义务,故其应当对深信泰丰2003年中期报告及年度报告涉及的虚假记载和重大遗漏的违法行为承担法律责任”。
[14]最高人民法院公报.2009年卷》,第312页。一审判决参见北京市海淀区人民法院(2008)海民初字第33900号。二审判决参见北京市中级人民法院(2009)一中民终字第6907号。
[15]协议的其主要内容是,随着海科公司规模日益扩大,海外BVI1公司的设立及合资上市工作的开展,宋佳城、曾军、彭开臣、曹榆、于万喜、徐邵文等6位原始创业股东的工作环境及相应职务也将发生变化和调整,出于对公司今后融资和海外上市过程中只有全体股东意见一致才能谋求股东利益最大化的考虑,宋佳城、曾军、彭开臣、曹榆等4位大股东发起了关于BVI1公司全体股东锁定及托管的倡议,考虑到徐邵文、于万喜两位股东在公司的历史地位及贡献,宋佳城等4人同意在今后的锁定期内从在海科公司的工作(包括在海科公司的董事和监事席位)和生活待遇等方面保证于万喜、徐邵文两人的股东权益。
[16]我国《合同法》第52条第2款规定,“恶意串通,损害国家、集体或者第三人利益”的合同无效。
[17]上市公司信息披露一般包括中期报告、年度报告、临时报告、重大事项报告、收购报告、公司合并报告等。
[18]关于我国上市公司重大信息披露制度的建立和完善,参见张育军主编:《上海证券交易所研究中心研究报告2010》,上海人民出版社2010年版,第359-373页。
[19]对于独立董事的职责及其实践情况,参见上海证券交易所研究中心:《中国公司治理报告(2010):独立董事法律制度及实践》,上海大学出版社2010年版,第85-105页。
[20]杨勤法:《公司治理的司法介入》,北京大学出版社2008年版,第99页。
[21]See 280 A. 2d 717(1971).
[22]See 473 A. 2d 805(1984).
[23]See 391 P. 2d 979(1964).
[24]See 530 P. 2d(1975).
[25]胡汝银:《中国公司治理:当代视角》,上海人民出版社2010年版,第128-132页。
[26][德]托马斯·莱塞尔、吕迪格·法伊尔:《德国资合公司法》,高旭军等译,法律出版社2005年版,第162页。
[27](1989) BCLC 498.参见张开平:《英美公司董事法律制度研究》,法律出版社1998年版,第187页。
[28]这一开放的体系使得董事勤勉义务本身就无法由一部法律所全部涵盖,而是由多种法律规范,监管部门规章,交易所规章以及公司章程和社会公认的勤勉义务准则交叉融合构成的体系。但是开放的体系不是混乱的体系,在规范的制定和操作上需要协调和统一。
[29]曹顺明:《股份有限公司董事损害赔偿责任研究》,中国法制出版社2005年版,第372页。
[30]“以违反勤勉义务为由提起诉讼被受理的不多,而法院判决支持的则少而又少”,参见:《勤勉义务高管该怎样面对》,《人民法院报》,载
http://oldfyb2009.chinacourt.org/public/detail.php?id=125687 , 2011年11月20日。
[31]德国联邦高等法院1997年对该案作出判决。
[32]ZB § 69 AO.
[33](1989)30 Con LR 103.该案中原告为建筑师合伙,承揽了修真办公室内工程,其中工程之一就是提高入口地板。报告是地板公司分包商的董事确认。当问及其地板是否符合有关规格时,他书面确认符合。事实上,该地板并不符合要求,该建筑师合伙被最终用户请求赔偿7.5万英镑,且该请求获得了支持。因公司已经清算,他们便要求被告赔偿。
[34]Douglas M. Branson, The Rule that isn't a Rule-The Business Judgment Rule, Val. U. L. R. Vol. 36, 2001. p. 635.
[35]罗培新:《公司法的合同解释》,北京大学出版社2004年版,第307页。
[36]蔡元庆:《董事责任保险制度和民商法的冲突与协调》,《法学》2003年第4期。

来源:《东方法学》2013年第1期

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