德国法学家沿循慎思严密的思维逻辑，总是习惯于将某法律行为或法律事实进行周密、严格地界定后，其他内容结构以及实质内涵才延续铺陈开来。然而，任何一项法律概念所包含的内容因子，在剖析解构后展现在人们面前的又何尝只是表面“文字游戏”这么简单，其所蕴涵的行为或事实的本质属性、制度功能、价值定位以及程序技术等元素的概括，用语可谓简约而不简单。由此，在对商事登记的内涵进行界定之先，自然有必要对商事登记行为的本质属性进行基本的定论，而只有明晰其内核理念所在，方可搭建起完满、自恰的范畴体系。
一、争议焦点：性质及本源
对商事登记的本质属性，学界争论不一，主要是在两大学理阵营之间摇摆：一方学者主张，由于商事登记是国家授权特定的义务者从事商业经营性行为，具体包括了申请登记行为和国家机关核准登记行为，由于登记机关代表了国家的意志，并通过公权力对商主体资格的授予，以及对其营业状态的确认后，方可产生登记的效力，由此足见其公权属性十分显著[1]。此外，尽管有学者提出应区分商事登记行为和国家核准登记行为，认为前者是属于私人意思自治的法律行为，后者则是国家行政监管的公权行为，由此，承认了商事登记内含了私权性质，但仍认同商事登记本质上是一种具有很强公权属性的法律行为[2]。另一方阵营者则持鲜明的反对意见，这些学者主要是从商法的本质、商事登记的权属来源以及制度设置目的等方面予以阐释论证。他们认为作为商事登记规则的上位概念，商法尽管有公法化的倾向，但不可抹杀其私法的本质属性，由此，商事登记也应定位为一种私法行为，登记的权利来源于商人自由、天赋的行商权，故而该制度设置的目的亦是在于解决私法主体的意志问题[3]。
细致分析后不难发现，学界的争论不外乎聚焦于登记法律行为的性质以及行商权的本源这两方面。由于商事登记涉及了商人和登记机关两大主体，从不同的分析视角对登记法律行为的性质进行认定，总是存在差异，但从上文分析中不难看出，两阵营的学者们均趋向认同应将登记法律行为与行政监管行为加以区别，只是分歧在于尚未辨别商事登记是一种复合性行为[4]，抑或纯粹就是一种民事法律行为。加之，在现代国家行政监管体制下商人从事经营活动的权利本源于何，亦受到行政权思维的干扰，于此，行为界定和权利本源关乎商事登记的本质定位。德国学者弗卢梅认为：法律行为旨在通过个人自治即通过实现私法自治的原则，以设定一个调整内容的方式成立、变更或解除一个法律关系{1}。概括而言意指，民事法律行为是以意思表示为要素，并发生私法上效果之法律事实{2}。落脚于商事登记行为来分析，商事理论视角下行使商事登记行为并承担相应法律后果的只能是私权之商主体，在行为过程中所体现的私人意志亦是不受干预的自由意志，典型表现在商主体对营业种类、经营范畴、投资方式、营业期限等登记事项上享有按自身意愿进行自由选择的权利{3}，并且，也正是私权主体旨在创制某种类型商主体的意思表示，导致了登记机关是否登记这一效果{4}。
此外，由于我国工商登记固有的行政公权之思维定势下，不少学者倾向于将商事登记列入行政机关的职权范畴，甚至将其与行政许可混淆通用的观点，不仅漠然不顾商事登记之私权主体的意思自治，亦将私法框架下的登记制度公然地摆上了公法的厅堂，并冠以“公法化”之名号以自居。可以说，这是特定情境下对登记机关多重身份的直观性误读，也是对长久以来人们对公私法关系的一种误导性辨析。哈耶克从客观逻辑性入手，明晰地将公法定位于“为私法秩序提供一种组织性框架，而不能因此渗透和替代私法”之位置上{5}，如此深刻的思辩不仅批判了“公法化”字眼的虚化性，亦为登记机关在商事登记机制中的定位做了很好的铺垫。可以说，现代商事登记系统之所以多由权威机构来施行，其设置的目的更倾向于借助这种代表国家的机构之公信力，来为公众提供一套国家公权力“担保”下的识别机制，使得交易相对人可以根据商事登记制度知悉交易对象的具体信息，从而保障市场交易安全、有序地开展。换言之，这种登记并予以公示的机制，实质上是登记机关以自身特定的权威来“担保”登记信息产品的可信度，并基于民商法规范自身调整范围的有限性，以及国家有限规制的适当性考虑，这种担保应当仅是一种最低程度上的、对表面信息的一般性担保。故而，俨如台湾学者苏永钦的概囊性洞见，“抽离公法思考的民法（私法）研究固然无法适应解决许多实务上的问题，（而）发展滞后的公法释义学若不懂借用民法的精密概念逻辑，洞视民法背后的体制理念，也很难不陷于过犹不及的错误”[“]。因此，商事登记实质上是商主体在商事规律支配下自发践行的结果，充分体现了“依自己的自由意志去塑造与他人之间相互法律关系”{1}之私权自治理念，只是需要通过申请程序，将私人（包括自然人和法人）的信息在权威机关进行登记公示，并借助权威机关的公信力，来为公示信息的可信赖性以及自身的信用度提供担保，从而保证与他人的商事交易活动诚信而有效率地进展。
二、私法自治下行商权之私权本质
（一）天赋人权理念下的私权回归
诚然，运用法律行为理论分析商事登记的行为范畴时论证视野只是在表面游走，而尚未深入至表象行为背后、支撑私权自治的最本源的维度，这就是行商权的本源。追溯过去，方可更清澈地看清当下。从商人法以及商事登记规则发展的历史轨迹中，我们发现在法律资源极为匮乏的时代，作为内含商业利润的行商权总是商人阶层与当权者之间利益博弈的筹码。当权者为了管制社会、保全统治，总是牢牢地控制任何一项法律资源，并通过控制行商权来管理市场进而攫取相应的商业利益，而作为弱势群体的商人阶层，从诞生之日起就为了获取生存之本的行商自由而妥协于政府，并承诺以纳税为对价来申请获得从商经营的特权{7}。即使在中世纪西欧城市出现政府权力真空的时代，代表商人利益的私人自治团体在抗争中掌控了城市市政管理的职权，然而，自治团体因应于垄断利益、限制竞争的考量，亦将行商权作为一种特权而赋予给特定的商人成员，以此来维护商人之阶层利益。因此，在这种思维封锁、权利禁锢的专制时代，行商特权彰显的自然是一种身份与权力( power)，而纯然没有以“人”为本的私权（right）关怀。
文艺复兴带来的欧洲人本思想的启蒙，本质是建构在资本主义即将萌芽带来的强大生产力的勃兴。当逐渐丰盈的物质时代褪去了稀缺旧时代的“拜物”迷惘后，引发的是对于人本体更深刻的思考，以及人类群体意义上更为切实的生命感悟。在宗教神谕的精神理念华美转身之后，与生俱来的权利观便如同“自然状态逻辑的必然推理”一般，植入到心智开始勃发的主体内，形成了霍布斯“清澈而明确”的自然权利理念{8}。而自然权利隐喻的天生平等，则被洛克演绎得更为直白，当“人人生而平等”{9}的呼啸迅速填充了宗教蒙昧退却之后留下的情感空隙时，不把任何人置于平等、自由、独立的状态之外而受制于另一人的政治权力的观念{10}，自然就成了普世的人权共识。因应于这股根植于人的内在原初性和自足性的“天赋人权”的理念冲击力，社会权力格局推演出的“政治权力是源于个人权利的部分让渡”的有限政府理论，已经成为自觉的社会进化逻辑，并使得“政治权力是每个人交给社会的他在自然状态中所有的权力，由社会交给它自己设置的统治者，附以明确的或默许的委托”{10}成为了个体与权力机构之间的默示契约。于是，政府和社会的存在都是为了维护个人的权利，而个人权利的不可取消性则构成政府与社会权威的限度。于是，曾被马克思高度评价为“资产阶级权利对中世纪特权的胜利”{11}的天赋人权理论，率先打破了“君权”“神权”的禁锢，“从今以后，迷信、偏私、特权和压迫，必将为永恒的真理，为永恒的正义，为基于自然的平等和不可剥夺的人权所排挤”{12}。至此，曾经在“一切财富均属于国王”的专制时代而被认为源自于国王权力（财富）的行商权，在权利政治时代下亦逐步脱下了“特权”的面具，回归本初。
（二）天赋行商权：人格属性
从天赋人权的理念出发，行商权作为商主体从事经营活动的基本权利，其本身是内生于商主体人格的一种自然权利，在一般民事主体成为商主体之刻起就浸渗于主体的人格之中，从而构成其人格不可分割的一部分。这种内生于人格的权利是一种主体资格定位的价值取向，是民事主体应具有的一种应然性商事主体资格{13}。质言之，行商权亦是商主体与生俱来的绝对权利，其取得亦“无需得到其他任何人的许可或依赖于其他任何人的意志”{10}。尤其自1789年法国大革命后，革除等级特权、保护契约自由、实现人权平等的自然法观念深入人心，于是《法国商法典》就率先推行了商行为主义的立法标准，认为行商权是商人内在的人格部分，任何人在从事特定的商事活动之刻起就享有此权利并成为商人，因此法律技术上只需依据行为表象上来确认其商人资格，从而彻底否定了行商特权的理念[5]。由此，追求平等、自由的从身份到契约、从社团[6]到个人的社会变革性运动在商事法领域拉开了帷幕。
固然，应然层面绝对自由的私权，一旦在实然层面着地时才发现自身存在的局限性。正如《人权和公民权宣言》所阐明的那样，自由意味着可以作任何不损害他人的事情而非无所不为，因此，自然权利也是有界限的。由此，现实中没有绝对的自由、绝对的自然权利，自然也没有绝对自由的市场存在。“在现代社会中，为了保证自由市场的存在，同时也为了避免自由市场不应做的事情，一个积极的政府必不可少。”{14}故而，市场经济的正常运行离不开国家强制规范，而现代政府作为公共利益的代表者，亦总是在保证一定限度私权自治的同时，需要强制性地介入其中，运行公权力来保障社会公共利益。这也印证了梅利曼教授的一句话：“政府的作用决不限于保护私权，相反，公法所特别关注的是国家行为在实现公共利益上的作用。”{15}于是，当一种新的、同杜会福利国家的正义相联系的工具性法律观覆盖了、排挤了、并最后取消了自由主义的法律模式时，私法也经历了一种重新诠释和范式转换{16}。这种私法重构则深刻体现在私法秩序和私权自治的变迁上，具体表现当私权遭遇公权以及公共利益时，就必然缩限甚至转化为另一种权利形态，典型的表现为当国家代表社会占有特定稀缺且关系民生之重要资源，并垄断性地经营该特定行业时，代表私法自治的行商权也因私人让渡给国家而发生了转变，并内化为国家所有权之形态[7]而由国家基于公共利益考量予以行使。这种让渡不仅符合了社会契约理论，也是现代国家转型下私权发展的一种必然结果。
三、商事登记的私法解读
（一）商事登记要素的解构性分析
只有对商事登记要素进行解构性分析，并结合商事登记的本质属性，才能界定较为科学、合理的概念。分析诸多学者对商事登记的界定，如有学者将其定位为一种综合法律行为，包含了主体的申请以及登记机关的核准、公示的行为，即认为商事登记是指有关义务人依商法典、商事登记法或其他特别法的规定，向商事登记机关申请注册登记并被登记机关核准登记和公告的综合法律行为{17}。亦有人认为商事登记是登记机关主导下的一种管理制度，意指登记机关依照法定的程序和实体要求，对商事主体的设立、变更或解散的事实记载于登记簿册，并予以公示，进而申请人取得商人资格的一种强制性的商事管理制度{18}。尽管学界对商事登记的基本属性定位不同，但概念要素均大同小异地包括了主体、客体、内容和程序等要素，而正是对构成商事登记要素的具体界定上存在分歧，才导致纷繁而不统一的概念范畴。
当前学界对商事登记的主体，一般认定为申请之商主体与被申请人登记主管机关两方，于是登记的内容和程序就必然涉及这两大主体的行为，也即是申请人提交意愿登记的资料，由主管机关依职权对登记资料进行核准认定，符合者则进行登记并按法定程序予以公告。由于一方是民事主体，而另一方是掌控国家职权的行政主体，两者之间存在着不平等的法律地位，因此，有学者偏好于登记机关的角色扮演，认为商事登记是由登记机关主导下进行的，通过登记机关的授权而使得申请人获得商主体资格，因此商事登记是属于行政管理的序列而彰显其公权色彩。正是由于登记机关介入商事登记并成为整个登记过程的主导者，所以商事登记的客体就自然被界定为，登记机关对商事主体资格的赋予、变更或注销，并且往往通过积极主动地行使职权来实现的，比如对商事主体资格的实质性审查，以及借助年检登记等措施主动实行监督职权以注销商主体资格等。可以说，这种先入为主地将登记机关定位于登记程序“主角”的思维惯性，对现今商事登记行为公权色彩如此浓烈的理解就释然了。自不待言，对这些症结表象的归因分析或许可以从另一层面更深入地阐释商事登记性质的私法定位。
（二）私法视域下主导角色的重新定位
行文至此，商事登记的本质列位于私权属性亦是商法之私法本性的必然产物，而如此的定位也给商事登记各要素的确认指引了方向。因应于私权自治的理念以及法律行为理论的分析，可以说，商事登记本身就是当事人意思自治的逻辑结果，行使之登记主体就自然仅限于申请登记之民事主体。当然，在整个登记过程中不可或缺登记主管机关这一主体，通过登记机关的确认、登记以及公示的行为，方可最终实现商事登记制度设置的目的—保障交易安全、有效地进行。然而，登记机关的角色扮演仅是消极的程序提供者而非整个程序的积极主导者，即通过确认商主体身份而非授予其行商资格，提供公示信息的平台而非主宰程序进程，从而凭借其自身的权威、信誉为其所确认的登记信息提供一种有限度的担保。这主要是基于对商事登记效率原则的考量，现代登记机关一般对登记信息采取形式审查的原则，因此这种信息信赖度担保也仅是为表面信息提供的一般性保证，相应的责任范围也仅限于此。
此外，登记机关带有公权力干预色彩的监管，亦主要是从整个法律系统的调整视角入手，对商事私法行为超出合法界限所为的、侵害公共利益的违法活动进行行政制裁或刑事处罚的旨意，仍是为了保障私权更好地行使，而并没有由此动摇甚或改变商事登记制度的私法定位。尽管在司法实践中涉及行政或司法强制解散公司等情形，如日本对连续五年不申报继续营业或不登记的休眠公司，通过行政公告的方式进行拟制解散[8]；又如美国公司法规定在一定期限内未送交年度报告书，或未缴纳特许税或罚款，或公司已届经营期限等，均可予以行政强制解散。可以说，这种公权强制性的介入是对商主体违法行为的一种控制抑或对商主体这种休眠状态的一种警醒，且往往立法都对这种状态或行为给予一定的改正期限，此外，在宣告解散后仍可依特别决议使其恢复至解散前的状态而存续下去[9]。换言之，在这些程序进展中，商主体仍可依其自身的自由意志而改正或启动特别决议以恢复到原有的经营状态，而公权力在规范私人行商自由的同时亦会以尊重其意愿选择为主旨，从而起到辅助商事登记机制更好运行的功效。
由此，商事登记的程序和内容就当以商主体自由意志下的行动而不是登记机关的公权管制为主导，商事登记的客体亦应以商主体的身份内涵为对象，以公司为例，就是构成其商法人身份的公司资产、地址、厂房设备以及公司人员如董事、经理、监事等，从而区别于不动产登记之权利客体属性。故而，对商事登记的范畴内涵进行理性的界定，就需以私权自治、天赋行商权为主核，以商主体的法律行为为线索，以商主体的身份确认、信息公示为内容主核，以登记机关的辅助性行为为程序来展开。
四、结语
“什么是商事登记”向来不是一个简单的命题，在纷繁复杂的诸多争论中理出线索和症结所在，正是商事登记界定中最关键的步骤。诚然，当下学界主流的观点仍聚焦于商事登记的公法色彩或者行政确认之公法行为，但这种论断是将登记机关提升到商事登记主导的“高位”上，过于强调登记机关的确认行为对商事登记的影响而全然忽视商主体在商事登记中的意思自治。然而，如此的定位仍是遵从公权至上、强调国家规制色彩的行政公法理念，不论在实然的经济实证运行中还是应然的理论剖析下均陷入了无法自恰的尴尬处境，并且往往成为了行政权冠冕堂皇地“以权换益”的寻租工具，进而促成了垄断部门的市场分割以及泛滥成灾的投机交易[10]。而将商事登记私权属性的本质归位重新拉回到人们的视野，需要从界定商事登记行为的属性入手，以天赋人权、私权自治的理念为论证灵魂，并结合法律行为的基础理论来探讨商事登记的行为本质和权利本源所在。
尽管这样的观点目前“在商事登记法研究中微乎其微”{19}，且登记机关依法定程序和条件确认行商权的行为亦不能随意忽视，但认清事实的真相、把握真理的本性督促着我们需客观地甄别主次定位，理性并敏锐地抓住问题的内核所在。基于此，商事登记要素内涵以及登记机关的真实角色成为了需要予以明确的首要聚焦点，即应认识到商事登记机关仅是扮演确认商主体身份、提供信息公示平台并借助自身权威和公信力为商主体信息提供一般性担保的角色，且相较于商主体而言，登记机关在商事登记的环节中应处于辅助的消极地位，故而它的确认行为并不能成为商事登记的定性坐标，由此来进一步印证天赋行商权和商事登记私权属性的论点。此外，尚需考虑到国家公权对登记行为或商主体不法状态有一定的控制或监督的权限，美日等国通过司法或行政强制解散、进入清算程序并进而注销商主体经营资格的制度设计，较好定位了公权机关主要扮演辅助程序推进者的角色。由此，顺延该理路脉络，商事登记就自然界定为：商主体基于自由意志而请求商事登记机关对其主体身份予以确认、变更、注销，或依法定条件、程序注销该主体身份，并借助登记机关提供的信息平台予以公示的一种法律行为。
*作者系西南政法大学教授
【注释】
[1]有不少学者认为，商事登记是作为国家利用公权干预商事活动的行为，商事组织规则是强制性法律规范，应列入公法范畴。参见赵中 孚主编：《商法总论》，中国人民大学出版社1999年版，第151页；范健著：《德国商法：传统框架与新规则》，法律出版社2003年版，第215页。
[2]有学者认为，（商事登记）一方面是国家对商事活动进行司法监督或行政管理而采取的措施；另一方面是当事人为了获得商事主体资格以及为了商事营业的变更、终止等，向登记机关所实施的商事法律行为，故而其体现出公权、私权双重属性。参见寇志新主编：《商法学》，法律出版社1999年版，第64页；覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社1999年版，第24页。
[3]参见蒋大兴著：《公司法的展开与评判》，法律出版社2001年版，第345页；樊涛、王延川著：《商法总论》，知识产权出版社2006年版，第234 - 235页；朱慈蕴教授亦认同商事登记的基本性质是私法性，参见朱慈蕴：“我国商事登记立法的改革与完善”，《国家检察官学院学报》2004年第6期。
[4]参见郭富青：“论商事登记制度的若干法律问题”，《甘肃政法学院学报》2002年第6期；覃有土主编：《商法学》，中国政法大学出版社1999年版，第24页。
[5]自然，因应于社会历史变迁的差异，商行为主义的立法模式并未为所有民主国家所采纳，典型的如德国在其商法典中，就始终保持商主体主义的立法规格，这主要是由于德国“邦国林立这一特殊政治条件下”统一立法的需要。参见沃尔夫岗·塞勒特：“从德国商法典编幕历史看德国民商法之间的关系”，载范健主编：《中德民法的继受与法典编幕》，北京：法律出版社2000年版，第7页。
[6]由于在“社团的世纪”，社会是由社团而不是个人组成的，而社团作为一种法律实体，其本身就代表着一种特权和身份，因此，从社团木位发展到个人本位的运动，其本身就因应了梅因所指称的从“家族”到个人、从身份到契约、从特权到平等的变革。参见德全英：“城市·市场·法律—西方法律史中的‘城市法’考察”，载《法律科学》2000年第2期；梁治平著：《法辩：中国法的过去、现在与未来》，北京:中国政法大学出版社2003年版，第36 - 41页。
[7]笔者认为，由于国家对专营的产业资源享有占有、使用、收益和处分的权利，因此是完全符合所有权的四项权能之完满状态。
[8]《日本商法》第406条之三的规定：法务大臣在官报公告，要求最后登记起经过5年的公司在本公司所在地管辖的登记所申报不废止营业，如果公司在以上公告之日起2个月内不申报继续营业或不予登记的，视为在前述期限届满时已经解散，有上述公告时，登记所应向公司通知已有公告。
[9]这一制度称为公司解散的继续制度或撤销制度，如《日本商法》第406条之三第3项规定：一家被视为解散的休眠公司，在被宣告解散后3年内仍可依特别决议使公司继续，从而恢复至解散前的同一公司状态。适用该制度的主要情形如公司章程规定的期限届满或其他解散事由出现，而公司成员愿意继续经营该公司，就经特别决议使其存续，这也是尊重商主体自由意愿的一种制度设置。
[10]这一点在我国就可以找到很好的例证。由于我国工商登记机关由于将自身定位于主导并监督整个商事登记程序的公权力代表，并山此将诸多具有寻租导向的政府权力强性地嵌入登记程序中，如设置了大量泛滥的行政审批程序，如此，不仅淹抹甚至损害了中请登记之商主体其合法的行商自由，亦因行政高度腐败而对市场经济的运行秩序和商事效率造成巨大的影响。参见方流芳：“公司审批制度与行政性垄断”，《中国法学》》1992年第4期。
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