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我国给付不能制度体系之考察(上)


发布时间:2007年12月20日 王洪亮 点击次数:3490

[摘 要]:
我国给付障碍统一构成要件规则来自于德国"不履行"理论,但合同法并未统一法律效果,也未根据法律效果结构请求权基础,履行不能的制度功能并未因为统一构成要件而消失。在履行不能制度功能上,由于免责事由规定过窄,出现了债权人与债务人利益失衡的情形,而且没有规定对待给付当然消灭规则。在履行不能类型上,没有规定自始不能、部分不能、暂时不能、人身不能等规则,对此需要通过理论继受加以补充,在法律上还要明确经济上不能与情势变更之间的关系。在履行不能与瑕疵担保规则、风险负担规则竞合的情况下,应优先适用瑕疵担保规则、风险负担规则。
[关键词]:
给付障碍/不履行/义务违反/给付不能

 

1999年颁布的《合同法》采违约责任之概念,既有对我国固有法律规则以及实践之沿袭,也有对《联合国国际货物销售合同公约》、《国际商事合同通则》、《欧洲合同通则》等国际协定的借鉴,比如在归责原则上采无过错/客观原则(至少在文意上包含了无过错责任之可能性)、在给付障碍(给付障碍)上采纳了统一构成要件体例,在具体给付障碍类型上也受到了上述国际协定制度的影响。[1]但合同法中依旧蕴涵着"德国法系""骨骼",混合继受与本土化带来的体系化问题很值得仔细斟酌、思考。我们肩负的任务不仅是要挖掘若干条文或规则背后思想,而且要协调诸多条文或规则、补充其体系上漏洞。

 

本文仅以履行不能制度为例研究上述问题。在体系上,首要考察的是给付障碍构成要件之统一化问题,构成要件统一化会带来整个给付义务基础的变化,也会使给付不能制度的功能有所改变;其次是原给付义务、次给付义务以及双务合同情况下特殊问题的体系化框架对履行不能制度的影响问题;再次是履行不能类型化的再构成对法律效果的影响;再其次是履行不能与代偿请求权、瑕疵担保、风险移转等制度的衔接;最后是本文的结论。

 

一、给付障碍法构成要件之统一

 

(一)统一的给付障碍法构成要件

 

《合同法》第107条以"不履行""履行合同不符合约定"等上位阶概念,统一了给付障碍的构成要件。早在1986年的《民法通则》第106条、第111条就出现了"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件"的表述,并被称为违约责任[2]

 

笔者认为,《民法通则》上的"未履行"概念非常可能来自于我国台湾法理论。史尚宽曾给出不给付之概念,所谓"不给付,谓未依债务本旨为给付,以满足债权之状态,即所谓债务不履行(Nichterfullung)是也。债务不履行,通常包括给付不能及给付迟延。然依我民法,则兼指不完全给付而言。"[3]应当指出,不履行/未清偿(Nichterfullung[4]概念在德国法上并没有法律定义,在台湾法上也没有直接法律根据,只是在概念法学的惯性下,有此一术语。在中央政法干部学校民法教研室1958年编著的《中华人民共和国民法基本问题》中[5]以及在佟柔主编的《民法原理》中吸收了上述思想,出现了债的不履行概念,作为诸多给付障碍的上位阶概念,除了履行迟延以及履行不能以外,还承认了台湾法上的不完全履行,而且还将拒绝履行从不能履行中独立出来。这里的重大变化是,出现了"民事责任"的概念,用来指称"次位性给付义务",履行(给付)被限定在原给付的意义上。第二个重大变化是在承认过错原则后,出现了若干履行不能的免责事由规则,即不可抗力与债权人过错,但在由于第三人原因,尤其是上级领导干预导致履行不能的情况下,并不能免责,而是债务人承担责任后,再向第三人追偿,在上级领导干预的情况下,该规则有其一定的合理性。[6]该结构基本为《经济合同法》以及《民法通则》所接受。

 

《合同法》对上述思路有所修改,主要是在总则上弃过错原则而采客观原则。除此以外,根据"民事责任"的思路,在第107条、第111条中规定了所有可能的违约责任形态,包括采取补救措施。第121条明确了由于第三人原因违约情况下的责任承担问题,这里既包括为履行辅助人承担责任的情况,也包括为通常事变负责的情况。

 

综上所述,我国采统一构成要件规则与德国相关"不履行"理论有关,但该理论在德国实定法上并无根据,在1896年的《德国民法典》中,债务人有交付标的物并使债权人获得所有权的义务,但并没有担保之义务,即给付无瑕疵之物并非债务人之义务,所以需要规定瑕疵担保制度加以解决,在给付障碍上并无不完全履行之形态[7]。德国"不履行"理论的基础与国际协定中"未履行"的理论基础是一致的。

 

(二)统一构成要件的理论基础

 

在上述国际协定中都使用了"未履行/未清偿(non-performance"的概念,以此建立给付障碍法的统一构成要件。国际协定中统一构成要件规则主要来自于英美法,在普通法上,合同原则上被看作是担保之允诺,如果债务人没有履行其在合同中所允诺的,那么就会被认为是违反合同,并不考虑债务人是否有过错。[8]担保责任(客观责任)的背后思想是:债务人在合同中担保了特定的结果(《联合国国际货物买卖合同公约》第30条对此有明确表达),出卖人担保买受人获得物上的占有与所有权以及物具有符合约定的品质,买受人担保出卖人获得价金。[9]在该体系下,履行(performance)就是特定允诺结果的出现,未履行(non-performance)就是特定允诺结果没有出现,所以未履行不仅可以涵盖债务人有过错的情况,也可以包括债务人没有过错的情况(即免责事由的规定,比如《联合国国际货物买卖合同公约》第79条),因为二者有一个共同特征,即允诺的结果没有出现。

 

在客观归责情况下,不考虑债务人是否有可指责之处,而是要考虑各种情况、按照合同的意义确定在哪些情况下,债务人无须对履行进行担保,即要规定免责事由,在结果上比较类似于德国法系不可归责于债务人情况下的给付不能的规则。值得注意的是,在英国法上,担保允诺思想只适用于货物买卖,而不适用于提供劳务之合同,比如医生、律师、审计师、建筑师等并不担保特定结果之发生。[10]

 

(三)统一构成要件与统一法律效果

 

一般来讲,给付障碍统一构成要件的前提是:所有形式的违约行为导致的都是统一的制裁,比如迟延或者瑕疵给付导致的都是损害赔偿。如果不同形式的违约行为导致的是不同的制裁效果,比如,在德国旧法上,交付迟延的效果与物的瑕疵效果不同,那么就不能形成统一构成要件。

 

但在德国新法上,在统一法律效果的情况下,进行了统一构成要件的尝试。在形式上,出现了给付障碍法的统一构成要件,即义务违反,[11]新法第280条第1款的规则,不仅适用于所有给付障碍类型[12],也适用第241条第2款意义上的保护义务违反的情况,也适用于瑕疵担保责任情况下。[13]但在实质上,并没有为所有的违约类型甚至履行不能类型建立统一的法律规则与效果,比如,虽然新法第280条第1款规定了损害赔偿之法律后果,但第280条以下规定了多种其他法律效果:替代履行之损害赔偿、迟延损害之赔偿、与给付并列之损害赔偿(比如瑕疵结果损害情况下)以及解除后的返还请求权,所以,并没有给付障碍法的统一事实构成。[14]所以有学者批评,德国新债法在坚持过错原则以及给付障碍类型化立法模式的情况下,从国际协定中单单借鉴了一个"未履行"的术语,是比较法上最简单的错误。[15]但无论如何,在损害赔偿这一种请求权目标上,新法第280条第1款实现了构成要件之统一化。

 

有学者认为,义务违反这个术语是不科学的。从义务违反角度规定,就是从债务人行为或者结果的角度想问题,但"不履行/未获清偿"是从债权人角度进行思考的,角度转换有实质性差别。在主给付义务被违反的情况下,二者没有差别,但在违反从义务的情况下,义务违反就是判定过错的标准(参见《德国民法典》第276条),义务违反就是违反的注意谨慎义务,恰恰就是可归责与否的问题。如此一来,在违反从义务的情况下,债权人证明"义务违反",债务人证明不可归责,存在矛盾;而且过错推定技术也不起作用了[16]

 

我国《合同法》第107条确立了统一构成要件,但在法律效果上采取了类型相加的办法,并没有统一法律效果,应当承认继续履行、采取补救措施的法律效果并不能适用所有类型的给付障碍[17]。《合同法》第111条又强调了物的瑕疵情况下的法律效果,有修理、更换、重作、退货、减少价款或报酬,未包括损害赔偿,有学者认为这些救济措施是第107条所规定的"采取补救措施"的具体化[18]。实际上这里包括了瑕疵担保下的特别解除权(Wandlung)、减价权(Minderang)以及补救履行权(Nacherfullung),退货就是解除权,[19]而修理、更换、重作则是补救履行权的内容。修理、更换、重作等补救措施有的可以适用于买卖合同,有的可以适用于承揽合同,这样的类型相加立法,技术上是比较粗糙的。

 

《合同法》第112条协调了第107条及其与第111条之间的关系,损害赔偿与继续履行、补救措施是并列关系,但强调补救措施后的损失赔偿问题,在减价、解除情况下应不适用该规则,这是物之瑕疵担保制度中重大争议问题之一。[20]值得注意的是,缔约上过失也有其独立的请求权基础(第42条)。

 

如果法律效果没有统一,也难称具备了统一之构成要件。所以,与德国法以及国际协定相比,《合同法》第107条没有真正完成构成要件之统一化。另外,《合同法》第94条结合英国法上的"根本违约"制度,按照给付障碍的类型以及违反义务的类型规定了不同的法定解除权规则。在实质上,也放弃了一般构成要件之模式。

 

上述德国法在损害赔偿上构成大的统一构成要件,并列存在若干小的请求权基础的做法是值得借鉴的。另外,笔者认为第111条提到总则中的做法并不太好,因为其主要适用于买卖以及承揽合同中,不如让其回归到买卖合同中,并具体规定特别解除权、减价权以及补救履行权的适用条件,没有必要为了体现"抽象"能力而做类型相加的简单工作。

 

(四)统一构成要件规则对履行不能制度功能的影响

 

1.履行不能规则之"隐退"

 

在德国旧给付障碍法中,履行不能制度具有核心地位,对其规定的条文相当复杂。债法修正委员会所追求的目标之一就是将给付障碍法规则与国际协定中的规则接轨,即取消履行不能制度的核心地位,并进行给付障碍法构成要件的统一化。[21]有了统一构成要件规则,在损害赔偿请求权目标上,给付不能即由给付障碍核心地位"隐退"

 

在上述国际协定中,在可归责于债权人情况下,规定了履行不能免责条款规则,相反,没有关于可归责于债务人不能损害赔偿等特别规则;但一般认为,根据一系列规定可以推断出(比如根据《欧洲合同通则》第8101条、第8103条、第9102条、第9103条、第9305条等):债权人可以基于债务人的"未履行"而要求损害赔偿,而且可以从对待给付义务中摆脱出来。[22]当然,债权人可以因"重大的"未履行而解除合同。由此可以认为,履行不能只是"未履行/未清偿"中的一种,所以没有必要单独就履行不能的损害赔偿等问题进行单独规定。

 

2.请求权考察顺序

 

1)在德国旧法上,由于没有统一的给付障碍的构成要件,所以,在分析案例时,首要的要考虑是否构成履行不能、履行迟延以及积极违反债权,而法典中只有履行不能、履行迟延规定,积极违反债权制度为法官法。在法典中,又要首先考察是否构成履行不能,然后再考察是否构成履行迟延,因为履行迟延的构成前提之一是:债务人没有提供根据法律或者合同所负担的可能之给付。[23]但是很多情况下,是很难区分二者的,比如债务人的工厂被焚毁,何时以及能否恢复生产都成问题;负有人身给付义务的债务人病了;建筑许可因为排水系统的问题被拒绝,何时能筹措到足够的钱修建排水系统,并不可知。通说认为,如果不能指望当事人会等待给付成为可能,那么就是履行不能,否则为履行迟延。[24]考察完是否构成履行不能后,然后就要考察构成何种类型的履行不能,从而适用不能的规则。

 

2)在德国新法上,义务违反概念的引进,检验顺序产生了变化。引入形式上的统一构成要件后,新法在体系上产生变化,损害赔偿请求权(第280条到第284条)以及解除权(第323条到第326条)处于体系的核心。这带来了检验顺序的变化,检验的出发点是从所追求的法律效果,然后根据请求权目标确定请求权基础,比如,替代给付之损害赔偿请求权基础在第281条到第283条、第280条第3款以及第311a条第2款,而迟延损害请求权基础在第286条、第280条第1款。最后,才涉及给付障碍类型,比如就替代给付之损害赔偿请求权,多种给付不能类型都有可能导致这一法律效果,那么就要区分自始、嗣后以及债务人有无过错,分别适用不同规范。

 

3)在我国《合同法》上,就损害赔偿问题,首先区分类型,如果是缔约上过失,适用第42条、第113条即可;如果涉及预期违约,要适用第108条与第107条、第113条等;如果是履行不能,根据第110条、第107条、第113条;如果是履行迟延,适用第107条、第113条;如果是质量问题,则要根据第155条、第111条、第112条之规定;在顺序上,先考察履行不能、再考察履行迟延,最后才是不完全履行。如果请求权目标是解除权,则就质量问题,可以根据第155条、第111条,就一般给付障碍可以适用第94条以下。

 

(五)小结

 

采统一构成要件的理论基础在于允诺担保,统一之构成要件前提是统一法律效果,在此结构下,履行不能不必成为给付障碍制度核心,而且其检验顺序也会产生变化,基本以损害赔偿与解除权为目标,给付障碍类型并非构成请求权基础的根据。这一结论基本上也适用于中国法,但在目前《合同法》中,采取的是统一构成要件、但不统一法律效果的做法,在体系上并不周延,在第107条之外出现了第二个"一般条款",即第111条,但该条并不能适用于所有类型的合同;而且由于救济措施没有确定法定化,与在考察给付不能时,也须考察是否采取补救措施,这在理论上是没有理由的,在实践中也是有害的;最后,我国统一构成要件并不能起到构成请求权基础的作用,而必须根据给付障碍类型进行请求权基础分析,履行不能的制度功能未因为统一构成要件而消失。

 

二、履行不能制度体系化要素

 

无论是采统一构成要件,还是类型化立法,在履行不能上,都要解决三个问题,其一,债务人免负原给付义务问题;其二,承担违约损害赔偿责任基础问题;其三,从双方性出发,债务人对待给付请求权丧失的问题。除此之外,尚有赔偿移转规则以及与风险负担规则、瑕疵担保规则衔接的问题。比如在德国新法中,第275条规定了原给付义务的消灭,第326条规定了对待给付的消灭。第283条连同第280条规定的是代替不能之原给付的损害赔偿,第311a条是自始主观与客观不能的特别规定。由上可知,履行不能制度规则安排体系上的根据为原给付义务与次给付义务的区分以及双务与单务合同的分类。

 

(一)原给付义务

 

1.《合同法》第107条、第110条规定了实际履行(强制履行)原则,即继续履行原给付义务,其构成要件有三:必须存在违约行为、必须守约方请求违约方继续履行合同债务、必须是违约方能够继续履行合同。[25]所以,在履行不能的情况下,原给付义务消灭,但在金钱情况下存有例外。在种类物之债情况下虽不免除原给付义务,但常常以库存为限。

 

2.在给付不能的情况下,德国新法第275条第1款排除了对原给付的请求权,该法律效果并不取决于债务人是否具有过错[26]。除此以外,德国新法还规定了通过赋予抗辩权的方式使原给付义务失去效力的规则(impossibilium mulla obligatio),就该抗辩权规则,容后详述。

 

3.根据《联合国国际货物销售合同公约》(1980年)第79条第1款以及第80条,在不可归责于债务人的阻碍或不能(impediment)情况下,债务人免负给付、损害赔偿[27]等义务。这里的impediment被定义为:在债务人控制之外,并没有理由可以期待他在签订合同时可以考虑该不能或者没有理由期待他在签订合同时能够避免该不能或者没有理由期待他能克服该不能或者不能之结果。第80条规定的是由于债权人原因造成不能或阻碍的,债务人免责。从内容上看,免责事由基本上是不可归责于债务人的事由。但impediment与事后不能的构成并不相同。其原因在于这些国际协定都规定了统一构成要件,而且是客观责任(保证责任),所以从免责事由(例外事实构成)角度进行规定,履行不能排除原给付义务的功能被替代了。而德国法上是过错归责原则,所以从正面规定了债务人应归责的情况。[28]

 

《国际商事合同通则》第722条(a)与《欧洲合同通则》第9102条第2款(a)还特别规定:在可归责于债务人的不能情况下,排除原给付请求权。而且,根据《国际商事合同通则》第722条(b)与《欧洲合同通则》第9102条(b)之规定,如果与债权人通过该履行获得的好处相比,债务人进行该履行所需花费是不成比例时,则免除原给付义务。这一规则与德国旧法有所不同,与新法比较类似,但缺乏灵活的抗辩权规则。

 

(二)次给付义务(Sekund arpflichten

 

1.中国法

 

在我国法律上,民事责任涵盖了次给付义务,次给付义务主要是损害赔偿义务,对于因履行不能而导致的损害赔偿义务并无特别规则,而直接适用第107条以及第112条。值得思考的是我国合同法上是否将次给付义务扩展至解除权、减价权以及补救履行权等情况。由于客观归责原则的引入,我国并没有区分是否可归责于债务人之情况分别规定损害赔偿责任,只是规定了免责规则。值得注意的是,缔约上过失是一种没有原给付义务的债之关系。

 

《联合国国际货物销售合同公约》(1980年)第79条第1款规定了事后不能的免责规则,第80条规定了由于对方当事人原因造成未履行(包括不能)而免责的规定。与这两款规定相对应的《国际商事合同通则》的规则分别是"717""712"[29]从其范围来讲大体相当于德国法上的履行不能规则以及过错责任规则。在这里,由于客观责任体系对于债务人来讲比较严格,所以,在免责事由上规定的比较宽泛,给法官的自由裁量权也比较大。但在我国《合同法》上免责事由被严格限定在"不可抗力"上,从法定定义上看,不可抗力的情况是非常罕见的。[30]

 

就原给付义务而言,《合同法》第107条规定了继续履行的违约责任,就非金钱债务,第110条规定了排除继续履行的情况。该规则比较类似德国法第275条的规定。第1项规定的内容大体相当于第275条第1款,第2项内容大体相当于第275条第2款,第3项内容则来自于《欧洲合同法通则》第9102条第3款。应当明确的是,德国旧法第275条的出发点是:给付义务与过错责任,在采纳允诺担保与客观责任情况下,承认"履行不能"排除原给付义务规则,有体系违反之弊,但在利益衡量上,在原给付义务上做有利于债务人之规定,也是值得肯定的,德国新法第275条采取的就是无过错责任。在结果上,履行不能排除原给付义务的制度功能得到扩张。

 

值得注意的是,这里没有区分自始与嗣后不能,对法律上不能、事实上不能与经济上不能也都一致对待。[31]在《合同法》中没有类似于《国际商事合同通则》第712条的规定,但第110条规定的事实上与法律上不能并没有区分是由于谁的过错所导致的不能。通过漏洞补充方式,可以认为,如果不能是由于债权人造成的,债务人也可以免责;但反过来,如果认为由于债务人的过错造成的不能,也能免责,对于债务人来讲,这就比国际协定中严格责任下的承担的责任还轻。

 

2.德国法

 

德国法上履行不能导致的次位给付责任包括以下两种:

 

1)代替原给付的损害赔偿(Der Schadensersatz statt der Leistung

 

如果债务人根据第275条而被免除了原给付义务,在有可归责于债务人事由的情况下,债务人须承担损害赔偿责任(第283条、第280条)。对于是否存在可归责于债务人的事由,由债务人承担举证责任,因为给付障碍一般发生在债务人的领域,所以,只有债务人才具备证明所必须的知识以及证明手段。

 

在这里,要注意的是,第280条作为损害赔偿一般条款,是基于所有类型给付障碍的损害赔偿请求权的请求权基础,但要基于履行不能请求损害赔偿,并不能直接根据第280条,而是必须先根据第283条,要求代替给付之损害赔偿,然后再引用第280条规则,因为在有些履行不能情况下,尤其在履行人不行使抗辩权的情况下,是不存在损害赔偿请求权的。所以,尽管有第280条的存在,履行不能制度的功能并没有受实质性影响。

 

代替给付之损害赔偿的内容是积极利益(daspositive Interesse)的赔偿,要使债权人处于如果按照约定履行的情况下所处的状态之中。如果只有部分未履行,债权人原则上只可以就未履行部分要求损害赔偿(即所谓的小损害赔偿),只有在其对履行没有利益的情况下,才可以就全部履行要求损害赔偿(即所谓的大损害赔偿,第281条第1款第1句),这也适用于部分不可能(第283条第2句)的情况。如果债权人要求大的损害赔偿,他必须依据第281条第5款以及第346条以下的条款,将已经接受的部分履行予以返还。

 

2)费用之赔偿

 

在存在可归责于债务人的适用的情况下,债权人也可以不要求损害赔偿,而要求枉费的费用(第284条)。因为代替履行的损害赔偿只包括积极利益的赔偿,其后因合同订立或执行产生的费用原则上不能被赔偿,因为他们是按照约定履行正常产生的费用[32]。在实践中,联邦最高法院一直是支持债权人获得费用赔偿的。根据经验法则,如果被履行的话,债权人通过合同产生的费用至少应该被所获得的收益平衡弥补过来,(所谓的收益推定Rentabilitatsvermutung),[33]所以在债权人不能证明自己丧失的利润的情况下,至少可以获得费用赔偿。该收益推定规则只能适用于债权人追求利润的情况下,在一个案件中,一个政治团体租赁场地举行活动,出租人扣留了该场地而没有举办成活动,联邦最高法院否定了该政治团体的费用补偿请求权[34]。新法第284条考虑了该规则收益推定,并远远地超出了它:即使在债权人只是在一开始从交易中所追求的、理想的获利,他也可以要求费用赔偿。

 

债权人所请求的费用必须是适当的,不能过高,而且要求债权人对于信赖之基础的不确定性是不知道的;该被请求的费用之目的必须是该义务之违反所阻却的,比如开酒吧而租赁房屋,后来由于没有获得许可,承租人不能因出租人违约而向出租人请求家具设备的费用。[35]

 

如果存在新法第281条到第283条中规定的请求权,那么当事人就不能依据第284条请求枉花费用的赔偿,两个请求权不能并存,只能二者择一。

 

(三)双务合同情况下履行不能对对待给付的影响

 

我国合同法在体系上,未体现出单务双务合同的区分功能,并未对双务合同进行特殊规则。但在《合同法》第94条以下规定了解除权规则。从第94条的规定看,"因不可抗力致使不能实现合同目的""拒绝履行"、其他场合的履行不能是法定解除权的法定事由,这说明在履行不能情况下,对待给付并不当然消灭,而是需要经过解除才可以从对待给付义务中摆脱出来。[36]

 

根据《德国民法典》第326条第1款第1句的前半句,在债务人根据第275条无须进行原给付的情况下,对待给付也消灭。如果履行了对待给付义务,根据第326条第5款、连同第346条到第348条,要求返还。如果标的物灭失,根据第326条第4款连同第326条第3款第1项第3号,债权人只就自己通常注意(eigentibliche Sorgfalt)负责,如果尽到该自己注意标准,根据第326条第3款第2项返还剩余之得利。

 

部分不能情况下,根据第326条第1款第1项后半句、第441条第3款,对待给付部分消灭;已经履行的部分,债权人可以保有;如果债权人对部分给付没有利益,根据第326条连同第323条,可以解除全部合同;如果可归责于债务人事由而不能,根据第283条第2句,要求替代给付进行损害赔偿。

 

上述规则与旧法规则均相同,并无实质性改变。在第326条新增加了第5款,根据该规定,在履行不能情况下,债权人不仅可以自动从对待给付中摆脱出来,还可以行使解除权,其原因在于:法律并不要求债权人确切地知道未履行的原因,即使是因为不能而未履行,债权人也可以按照程序行使解除权。[37]

 

根据第325条,在债权人行使解除权后,还可以要求损害赔偿,当然,损害赔偿数额会因为对待给付的消灭以及返还已经给付部分而减少,但可以保护债权人免受仓促解除所带来的不良后果之害。当事人也可以要求替代整个给付而进行损害赔偿,而不进行解除合同,在结果上,两种办法是一样的。[38]

 

一般来讲,双务合同的特点是相互性(Gegenseitigkeit),保护性义务或行为义务(Schutz-oder Verhaltenspflicht)并无对等性/牵连性,也不可能有履行不能、迟延之情况。[39] 返还(Ruckgabe)也并非对等之给付,在返还迟延的情况下,解除合同是没有意义的,比如在租赁期间届满,承租人负有返还义务;如果出租人解除合同,那么承租人所负担的返还就无法被强制实现了。 在德国法上,债权人的受领义务是主给付义务,但不是相互性义务。[40]

 

(四)小结

 

履行不能时,原给付义务之免除,德国与我国均采取无过错归责原则。国际协定的规则则考虑了过错因素。值得一提的是,德国法以抗辩权的规则,给予债务人灵活处理的空间。

 

在次给付义务上,德国法采取的过错推定归责原则,国际协定采取的虽然是客观归责原则,但其免责事由以及由于对方过错等归责,使其处理给付障碍情况的结果与德国法是一致的,但中国法的免责事由规定过窄,对其救济措施,或者与德国法一致采过错推定规则,或者与国际协定一致,拓宽免责事由范围或者加上由于债权人过错造成给付障碍,债务人可以免责的规则。德国法上还规定了"费用"赔偿规则。

 

履行不能致使原给付义务消灭,对待给付并不当然消灭,当事人须行使解除权,在体系上存在漏洞。

 

三、履行不能之类型化

 

(一)给付不能类型之具体分析

 

德国立法者将不能区分为客观不能与主观不能,前者是指给付对于任何人来讲都是不能的情况,后者是指给付只是对于债务人是不能的;其次将不能又区分为自始与嗣后不能,区分二者的时间点是给付义务产生的时间,主要是指合同订立的时间。[41]第一种区分与第二种区分交叉结合,分别构成自始客观不能、自始主观不能、嗣后客观不能、嗣后主观不能;除此之外,还要考虑全部不能与部分不能等。我国合同法理论上有上述分类,但在《合同法》第110条中主要按照事实上的不能与法律上的不能以及经济上不能进行了类型化。在解释上事实上不能又被称为自然上不能。[42]

 

德国新法上,第275条第1款统一调整了所有旧法上的客观、主观不能以及自始、嗣后不能类型,即物理上与法律上的不能(physische und juristische Unmoglichkeiten),它们在法律效力上是一致的,由此也可以明确,在自始不能情况下,契约也有效(第311a条第1款明确规定了该规则),而且原给付义务也被免除。根据该条款,主观与客观不能的区分,已经没有意义了。

 

从《德国民法典》第275条第1款文意上还可以推断出,在部分不能情况下,对于尚为可能之部分,债务人应当给付。如果部分不能致使债权人对其他可能部分没有利益的情况下,债权人可以根据第281条第1款第2句、第323条第5款第1句主张全部无效。

 

对于暂时的给付不能,即在一定期间内无法提出给付的情况,新法没有予以规范。对于这个问题存有争议,在暂时不能情况下,如果免除给付义务,也很难构成履行迟延。但在种类物之债情况下,如果债务人暂时没货,让其承担履行迟延责任,比适用履行不能责任要合理一些。如果债权人不愿意等待,可以进行催告,从而要求损害赔偿或者解除合同。

 

(二)自始客观不能

 

1.自始客观不能无效规则

 

旧法第306条规定自始客观不能的法律效果为无效,按照逻辑,这里的自始客观不能为终局的不能,而非暂时的不能。其典型适例为合同订立前货物灭失、允诺超乎自然力的奇迹等,也包括法律上不能(比如出租之物在合同订立前已经被国库扣押)。

 

根据旧法第307条规定,如果债务人知道或者应当知道自始客观不能的情形下,债务人应负担信赖利益赔偿责任。[43]而在自始主观不能情况下,无论是否有可归责事由,债务人都应就期待利益承担责任。在实践中,对于主观不能(Unvermogen)与客观不能(Unmoglichkeit)的区分,很有争议。另与嗣后不能比较,债务人明知给付自始客观不能时,承担赔偿信赖利益的责任,责任较轻,而在缔约时尚属可能、嗣后不能情况下,却承担赔偿履行利益责任,责任较重。由此可见,旧法第306条以下的规则造成了不公正的结果。

 

对于自始客观不能在合同订立前还是在合同订立后,债务人是否知道,可能是很偶然的事情,法律效果的不同取决于这样的偶然事件,在法律政策上是不当的。[44]

 

2.中国法的对策

 

中国法学说上有"自始客观不能合同无效规则",但在合同法上并无体现,但在解释论上,宜采自始不能有效理论。[45]司法实践中,事实上自始客观不能(南昌市航宇集团公司诉江西电视台不按合同约定播出上星广告违约赔偿纠纷案[46]以及法律上自始客观不能(北京市煤炭总公司昌平公司与北京三圆物业管理中心买卖合同纠纷案[47][48]情况下,都承认合同之有效性。

 

3.德国新法上自始不能的特殊法律效果

 

根据德国新法,在自始客观不能或自始主观不能情况下,即使根据第275条规定,债务人被免除原给付义务,根据第311a条第1款规定,该合同为有效,此与旧法第307条的规定迥然不同。 根据第311a条第2款规定,如果债务人知道给付障碍的存在或者至少对不知是主观可归责的(Vertretenmussen[49],那么债权人可以选择损害赔偿代替履行[50]或者费用赔偿;如果债权人选择的是损害赔偿,那么赔偿的范围为积极利益。[51]在自始不能情况下,还可以考虑缔约上过失的适用。在部分不能情况下,准用第281条第1款第2句、第3句以及第5款。

 

在此需要注意的是,第311a条第2款所规定的损害赔偿请求权,并不是建立在义务违反的基础上的[52],而是基于债务人应遵守履行的允诺。[53]

 

在债务人没有过错或主观归责原因时,合同的效力仍然存在,但既无履行效力(275条第1款),也无赔偿效力(第311a条第2款),其逻辑性是值得怀疑的。但在债务人无过错的情况下,值得考虑的是可以类推适用错误撤销时损害赔偿的规定,该责任承担并不考虑当事人是否具有过错,但赔偿范围只限于信赖利益(第122条)。与此不相适应的是,在第311a条第1款中当事人也可以选择费用赔偿,而费用赔偿也是信赖利益的赔偿,但必须以过失为要件。

 

《联合国国际货物销售合同公约》(1980年)第79条第1款以及第80条规定了在不可归责于债务人的阻碍或不能(impediment)情况下,债务人免责之情况。但争议很大的是,这里的不能是否包括自始不能[54]。《国际商事合同通则》(1994年)与《欧洲合同通则》(2000年)通过规定自始不能规则的方式,避免了这一争论。《欧洲合同通则》第8108条理由中明确了impediment为事后不能。[55]

 

根据《国际商事合同通则》第33条与《欧洲合同通则》第4102条,自始主观与客观不能均不影响合同的效力。如果就自始不能存在错误,可以适用错误规则。如果当事人不撤销,债务人要为他自始给付能力承担客观责任:债务人不仅要承担损害赔偿责任,而且在履行不是客观上不能或者不是只能以不成比例的费用才可能的情况下,债务人还要进行原给付义务,在此不存在免责之可能。如果债权人想免负对待给付义务,他可以基于错误撤销合同,在债务人有过错情况下,请求信赖利益损害赔偿[56]。在结果上与德国旧法第306条的规则比较类似。[57]

 

自始客观不能是无效还是有效,债务人承担担保责任(客观责任)还是过错责任,关键点在于:根据合同的意义与目的,以及其所参与的交易圈子之观念,这些给付风险是否属于债务人的风险范围。[58]如果认为一般属于债务人风险范围,那么就可以确认统一的构成要件,根据客观归责以及免责事由规则分配风险。如果不认为给付障碍不属于债务人的风险范围,则就要进行类型化立法,根据类型以及过错这一要素分配风险。

 

(三)经济上不能与人身上不能

 

1.抗辩权规则

 

我国《合同法》第110条规定了经济上不能的情况,但并未规定人身上不能之类型。值得注意的是,德国新法规定了这两种类型,并规定了灵活的抗辩权规则。

 

依据《德国民法典》第275条第2款规定,当履行所必要的费用与债权人的履行利益(Leistungsinteresse)重大的不成比例的话,债务人可以拒绝该可能的履行[59],这就是所谓的事实上的不能(faktische Unmioglichkeit)。在法律性质上是一种阻碍性抗辩权(须主张),债务人必须主张才能免责。在这里确定该"重大的不成比例"要根据合同的内容以及诚实信用原则确定。比如,在打捞沉船合同情况下与在运输货物而沉船的情况下,债务人打捞义务程度是不同的,克服困难的要求也不同。[60]

 

依据《德国民法典》第275条第3款,当债务人所必须为的高度人身性质的履行,对其来讲是不能苛求的时候,他同样具有上述抗辩权,例如歌唱家由于其孩子患有具有生命危险的疾病而不能登台演出。[61]这就是所谓的人身上的不能(personlicheUnmoglichkeit)。通过抗辩权规则,债务人获得了一种选择权,如果他行使抗辩权,他就可以不承担原给付义务。但根据第326条规定,他也因此丧失了对待给付请求权,在可归责情况下,甚至要承担损害赔偿责任;如果他选择不行使抗辩权,他可以继续履行原给付义务,尽管这对他来讲是要求过高的,但他通过其他方式可以重新获得履行能力或者其履行能力本来就没有用尽的情况下,尤其在第275条第3款规定的情况下,债务人可以自己在原给付义务与对待给付义务的获得(包括赔偿责任)之间作出取舍。[62]比如东西被偷走的情况下,债务人可以寻找或者悬赏寻找。

 

区分第275条第2款与第275条第3款的标准是:在具体情况下,是否可以指望理智的债务人会考虑克服该障碍。[63]这里需要探讨的是,债务人需要付出多大努力去克服该障碍,才会被认为是不可以被期待的。对此,只能通过诚实信用原则来确定。

 

2.与交易基础丧失的区别

 

新法第313条规定了交易基础障碍的规则,即作为合同基础的情况在合同订立后产生重大变化,如果当事人对此变化事先预见的话,他们就不会订立合同或会以其他内容订立该合同,所以,只要在考虑个案中的所有情况、特别是合同上的与法律上的风险分配的前提下,要求该部分也严格按照合同是过分的时候,可以要求重新调整合同(Vertragsanpassung)。在内容上,该规则与第275条第2款、第3款规定的"重大不成比例"等要件相同。在具体案件中,如果存在可以减少给付义务或者提高对待给付的可能时,可以优先适用交易基础丧失规则。[64]

 

通过作为合同基础的情况在合同订立后产生重大变化这一要素,可以将情势变更与正常的商业风险区分开,而通过是否违背合同上的与法律上的风险分配的判断则可以与履行不能大体区分开。履行/给付不能调整的只是政治、经济社会关系对债务人义务影响的一小部分,大部分情况是由情势变更规则处理的。[65]

 

(四)期前拒绝履行

 

最后值得注意的是,在制度体系上,《合同法》中还出现了预期违约(第108条)规则,在德国法上明确拒绝给付也被视为一种履行不能,即主观不能(Unvermogen),但没有扩张到"其他以自己行为表明不履行合同义务"的情况,在后一种情况下与不安抗辩权、假执行等制度产生了冲突。

 

(五)小结

 

在自始不能上,我国与德国新法、国际协定的处理方式是一致的,都采合同有效规则。但在诸如部分不能、暂时不能、人身不能上,尚缺乏明确的规则。在经济上不能与情势变更之间的关系上,尚缺乏明确的法律界限。反而在期前拒绝履行上,我国采取了单独规定的做法。

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