从术语上,大家可能对土地债务制度很陌生,但是在结构上,它与抵押权制度的区别就在于:法学家对之进行了进一步的抽象,使担保物权与其担保债权的目的脱离而成为无附随性的担保物权。土地债务制度的抽象性还体现在物权行为无因性、抽象的人之责任 (比如债务承认或允诺) 、将来的债权可作为被担保债权和执行服从(无须判决书等执行名义而直接进入执行程序)等。在目的去除技术下构造的土地债务制度,是长生的、稳定的,最终也能满足人们多种需要。

 

    比较的目的在于借鉴,我国抵押权制度的抽象度较低,如果在弥补既有漏洞的基础上,有意识地运用抽象之目的去除技术,抵押权的功能就能有效地发挥出来,债务人、所有权人以及抵押权人之间的利益冲突也能得到****的协调。

 

一、土地债务制度与不动产担保制度

 

(一)土地债务制度历史概述

 

    总体上来讲,土地债务(Grundschuld)制度源自于日尔曼法。在中世纪,作为土地债务制度模型的是定期金买卖(Rentenkauf)制度,定期金权利人用他的资本“购买”定期金债务人的、每年的或者短期进行清偿的定期金。定期金买卖制度表现的是担保权人与土地之间的关系,在此关系中,担保权人直接控制的权利被排挤掉了。定期金制度确定了一个直接基于土地而进行履行的物上债务,因此适应了资本投资安全的需要。〔1 〕定期金制度是最早的不动产资金化(Mobilisierung)的形式,在中世纪时甚为流行,排挤了占有质等制度。〔2 〕由于对罗马法抵押权制度的继受,定期金购买价金为有期限的资本借贷所代替,债权人与债务人也被赋予了解除权。在土地债务出现的历史链条上,还有一个关键性的制度,这就是所有权人抵押权(Eigentümerhypothek)制度,它在切断抵押权附随性的前提下,被视为独立的抵押权制度。〔3 〕正是在这些历史制度的影响下,才出现了梅克伦堡(Mecklenburg)特殊的抵押权制度,也就是后来德国民法典上的土地债务(Grundschuld)制度。〔4 〕从字面上理解,这里的债务( -schuld)有责任之意,就是说,该责任就是土地上责任,而与人上的责任(债务人或者担保物提供人与担保权人之间的合同关系)无关,而抵押权通过法定附随性制度,恰恰使物上责任与人的责任关联在一起。所以,其准确的意思应是从土地上获得清偿的物上债务。

 

(二)法典中的土地债务与抵押权

 

    法典中既规定了土地债务制度,也规定了抵押权制度。在整个制度设计中,抵押权的规定占主导地位,而流通性抵押权又是抵押权制度的核心。如果在登记簿中没有明确注明是担保性抵押权,该抵押权就是流通性抵押权。流通性抵押权的特别之处在于,第三人可以根据法律善意取得流通性抵押权。根据第1138 条,土地簿册的公信力也适用于与抵押权结合在一起的债权,也就是说,即使被担保的债权尚未产生、不存在或者属于第三人所有,善意第三人也可以取得登记在土地簿册中的抵押权。此时,抵押权人只是善意取得了抵押权,而没有取得人上的债权。如果现在抵押权人主张实现其抵押权,作为债务人的土地所有权人可以基于担保合同进行抗辩,要求消灭债权,以避免双倍清偿。但如果抵押权人在实现权利之前已经清偿了该债务,那么作为债务人的土地所有权人就无法受到法律保护了。〔5 〕在这里,为了适应权利交易的需要,切断了移转上的附随性。〔6 〕在流通性抵押权中,证书性抵押权又是常态,如果在登记簿中没有明确禁止证书性土地担保物权,该抵押权就可以是证书性抵押权,〔7 〕但担保性抵押权与最高额抵押权只能是登记式抵押权。

 

    抵押权与土地债务都可以是证书式的,在证书性土地担保物权情况下,登记簿册的公示作用部分地为证书替代,在移转担保物权时,单纯的移转表示加上交付就可以了(第1154 条第1款第1项) 。证书式土地担保物权的优点是促进抵押权迅速流转,节省登记时间与费用,土地担保物权因此而动产化了。〔8 〕同时,它也满足了一部分抵押权人由于商业竞争等原因匿名的需要;在分期贷款情况下,一手交证书,一手交期款也成为了可能。在证书式土地担保物权人行使抵押权时,登记簿上记载与其不一致的,抵押权人可以根据第891 条、第1138 条进行抗辩,而土地所有权人则可以要求证书式抵押权人证明证书上记载的权利移转链条是不中断的(第1155 条) 。另一方面,在债权人单独主张债权的情况下,按照第1161 条,他必须在债务人的要求下提交该证书;在部分清偿情况下,可以作成部分证书。还有一个问题是如何处理登记簿与证书不一致的情况。根据第1140 条,证书并无公示公信的功能,如果其上进行了错误标记,以登记簿为准,但如果证书对登记簿上错误的登记进行了异议标记,或者证书上的登记是正确的,而登记簿上的登记是不正确的,则以证书为准。所以在实践中,取得人必须同时参阅登记簿与证书,这在一定程度上延缓了交易。

 

(三)土地债务制度的胜出

 

    土地债务制度起初在实践中极少被适用,两次世界大战期间,抵押权是占优势的担保物权,〔9 〕1939 年发放的工业贷款中只有1% 是土地债务担保,但二战后,商业银行发放的信贷基本上是为土地债务所担保的。〔10 〕1966 年的Segré报告表明,〔11 〕土地债务已经排挤了抵押权的适用,成为主要的土地担保方式。德国抵押银行、公众银行以及建筑储蓄银行只有在例外情况下才运用抵押权担保。〔12 〕从贷款类型上看,现在中长期贷款基本上为土地债务所担保,长期贷款(如投资信贷)还有部分的抵押权担保。德国90 年代的土地担保物权总额大约在13400 亿马克左右。〔13 〕设定的土地担保物权中有81% 是土地债务。〔14 〕

 

二、物权行为理论与土地债务制度

 

(一)无因性原则与不当得利处理方式

 

    物权行为无因性理论,是抽象性技术运用的结果,其基本涵义是:处分行为的内容与效力不受其目的行为的影响,即所谓的内容上抽象性与外在的抽象性。〔15 〕我国学者在探讨物权行为时,多集中论述后者,而对内容上的抽象性论述甚少。

 

    在德国法上,物权行为理论贯穿整个民法以及民事诉讼法,担保物权与担保合同的关系也是遵循分离与抽象性原则的。〔16 〕按照德国法,设立担保的约定既可以包含在第一个合同(贷款合同)中,也可以包含在第二个合同(担保约定)中。在分离原则下,该设立担保的约定在当事人之间建立了借款人设定担保的义务,是后来的担保合同的原因;抵押物权被设定后,该义务也就被履行了。这里有着义务行为与物权行为的分离。德国法上还奉行抽象原则,这样一来,担保物权就是极其稳定的,只有在违背善良风俗等情况下,才适用瑕疵共同等理论。在无因性原则下,担保合同无效并不能带来担保物权的当然无效,担保人可以根据不当得利请求返还该担保物权,但在担保物权(在德国是土地债务)被单独移转的情况下,则只能根据不当得利规则返还既存利益(德国民法典第818 条第3款) 。这时,善意的新担保权人一般要受到保护,这正是土地债务流通性强、满足人们多种目的需要的一个保障。

 

(二)有因性原则与物上返还请求权

 

    我国的民事立法虽然未采纳物权行为无因理论,但基本承认作为物权变动原因的合同与物权变动是两个法律事件,应予以区分。〔17 〕《担保法》及其解释贯穿的基本上是有因性规则,根据《担保法》第5条第2款的规定,担保合同被确认无效后,债务人、担保人、债权人有过错的,应当根据其过错各自承担相应的民事责任。担保合同无效,根据有因性规则,抵押权也无效,按照民法原理,这时,担保人还是物的所有权人,可以要求抵押权的返还(涂销),行使物上返还请求权,要求变更登记或更正登记,在质权情况下,是所有物返还的物上请求权。在物上返还请求权规则中,占有人的善意与恶意,是决定返还范围、是否用费用赔偿请求权的重要因素,但这里的善意、恶意与造成合同无效的过错,是没有必然联系的。〔18 〕

 

(三)合同无效带来的赔偿问题

 

    担保合同因为违反法律、公序良俗无效,或者因为欺诈、胁迫、错误而被撤销,从德国法来看,一般通过不当得利规则来处理;而就赔偿问题,法律只明确了错误情况下的赔偿责任(第122 条),而在其他情况下,要看是否满足了缔约上过失、侵权的构成要件(第826条),如果满足了,才有赔偿的问题。

 

    我国关于处理合同无效的统一解决规则(如《合同法》第58 条、第59 条)包含了物上返还请求权、不当得利请求权、缔约上过失请求权以及侵权上请求权等,诸多请求权之间的构成要件区别被模糊化了,合同法无效规则中强调的过错因素,成为所有请求权判定的基础。实际上,各个请求权基础中考量的过错因素是不同的,过错与赔偿之间的关系也是不同的,而且,过错成为统一构成要件的解决办法,无形中使得法官自由裁量权被扩大,结果是当事人之间的利益没有被区别对待。

 

   《担保法解释》试图解决这一问题,对担保合同无效后的处理问题进行了类型化。比如第7条规定:主合同有效而担保合同无效,债权人无过错的,担保人与债务人对主合同债权人的经济损失,承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。例如,担保合同因违反《公司法》第60条规定而无效时,债权人不知债务人与担保人之间投资关系的,债权人就无过错,担保人与债务人承担连带责任,〔19 〕其责任基础是共同侵权。〔20 〕而在国家机关作担保人时,债权人则一定是有过错的。〔21 〕可见,司法解释中的过错,是知道合同无效事由的过错,可能是法律的禁止规定,也可能是违反法律禁止规定的行为基础关系,这不仅与合同无效情况下的过错不同,而且也不能与一般侵权的过错混为一谈。在这里,侵权的对象也很难被确定,可以接受的说法是,债权人的担保合同这一相对权利受到了侵犯。

 

    该规则似乎也只能适用于担保合同因违反法律禁止规定而无效的情况;在担保合同因债权人欺诈或者胁迫而被撤销的情况下,则无法适用,如债权人与债务人签定的借款合同有效,而债权人在担保合同中欺诈了担保人的情况;〔22 〕在担保人是无行为能力人时,也无法适用。另外,值得注意的是,在一般的因违反法律、违反法定形式要求等原因导致担保合同无效的情况下,当事人之间是无法相互承担责任的,只有在一方明显存有恶意的情况下,才有一方侵犯另一方权利的问题。但这种情况是罕见的。

 

    最高法院对担保合同无效问题的混沌解决方式(《担保法》第5 条、《合同法》第58条、第59 条)是在赔偿问题上进行了类型化,但并未从根本上区分开物上请求权、侵权请求权、缔约上过失请求权。为了解决个别具体案件而设立的一般性规则,在抽象化技术上,没有穷尽所有案例类型,结果使得一些非赔偿情况也被涵盖在该规范之下。

 

    另外,在担保合同因为主合同无效而无效的情况下,可能只有债务人有过错,但根据有因性原则,债权人也要因此丧失担保物权。《担保法解释》第8条规定:主合同无效而导致担保合同无效,担保人无过错的,担保人不承担民事责任;担保人有过错的,担保人承担民事责任的部分,不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。在主合同无效的情况下 (无论主债权状况如何),认为从合同也无效,根据有因原则,抵押权也不存在,这在担保权人无过错的情况下,显得更为不公平。另外,这里的问题是:让担保人承担责任的根据是什么? 有的学者主张是缔约过失责任,那么,其信赖要件在哪里? 在主合同先订立的情况下,债权人并不是因为信赖有担保才订立主合同的;在因主合同无效导致从合同无效的情况下,更无从产生信赖利益。

 

三、德国法上的附随性

 

(一)抵押权制度中的物权性附随性

 

    基于罗马法的神圣光环,抵押权制度顺利地奠定了其主导地位,从抵押权担保债权这一简单逻辑出发,于罗马法的规则中推导出了附随性原则。〔23〕在罗马法中,担保物权的产生以被担保的债权为前提,由此可以推导出产生上的附随性,而其他类型的附随性尚未建立起来。〔24〕

 

    附随性是指抵押权对被担保债权的依附关系。附随性不是通过法律行为约定的条件,而是根据法律产生的。附随性是一种法律技术上的简单化,在考虑基础关系(比如买卖、借贷)经济目的之基础上建立的规则,只须在该基础关系层次达成即可,这些规则凭借附随性原则而直接被传导到第二层的关系之中。〔25〕梅迪库斯将附随性划分为五种,即产生上附随性和范围上附随性,归属上附随性、抗辩上附随性和消灭上附随性。〔26〕

 

    对于产生上与消灭上的附随性很好理解,但通过所有权人抵押权制度以及抵押权根据法律移转制度,产生上与消灭上的附随性被弱化了。比如根据德国民法典第1143条第1款的规定,有权代替清偿的第三人清偿后,抵押权连同债权就移转于第三人了。再有,根据第1164条,如果债务人在清偿了债务后,对提供担保土地所有权人可以请求补偿的话,债务人就获得一个以该赔偿为担保对象的抵押权。可见,消灭上附随性也是有很多例外的,这些例外肩负着对法律上值得保护利益进行保护的职责。

 

    至于范围上附随性,简单讲就是债权减少的直接作用与担保的范围。归属上附随性是指依主权利确定从权利归属于谁,也被称为移转上的附随性。在第1180条规定的债务转换情况下,归属上的附随性就被切断了,但这需要重新登记。

 

抗辩上的附随性较为复杂,下述类型是其具体体现:

 

(1)所有权人对抵押权人享有的对抵押权的抗辩,比如延期、先基于人的债权请求权要求清偿、事后强制执行的放弃、变价权的限制等;〔27〕在土地所有权人与债务人不是同一个人的情况下,土地所有权人与抵押权人的协议是必须的。〔28〕

 

(2)所有权人还可以行使债务人享有的对债权的抗辩,无论土地所有权人与债务人是不是同一个人(第1137条),比如债权延期、留置权、债务免除、合同不履行的抗辩等,但债务因时效消灭的抗辩被排除(旧法第223条第1款,比较《担保法解释》第12条第2款) 。但第1137条并不包括对抵押权不存在、不再存在或者改变的抗辩,比如抵押权设定无效,被担保债权有瑕疵或者消灭的情况下,抵押权归属于所有权人(第1163条)或者抵押权已被移转于第三人等。〔29〕如果土地所有权人与债务人不是同一个人,土地所有权人不会因为债务人放弃该抗辩权而丧失该人上的抗辩权(第1137 条第2款) 。如果债务人享有诸如撤销权或者对债权人享有抵销权的话,所有权人就可以拒绝对其土地强制执行的容忍。这里,所有权人的地位与保证人的地位是一致的(第1137 条第1款第1项,第770 条) 。

 

(3)在抵押权随着债权被让与的情况下,所有权人的抗辩权不受影响(比较第404条),只是基于交易安全的考虑,该抗辩权只能对抗善意第三人(第1157 条) 。在德国法上,不仅物权、相对性处分权限制、预登记、异议可以被登记于土地簿册,而且抗辩权也可以被登记或者被关联登记。〔30 〕如果第三人知道该抗辩事由,或者该抗辩被登记或者在抵押权证书上被标注了的话,第三人就是恶意的。

 

(二)土地债务制度中的债权性附随性

 

    完全独立的土地债务制度在今天的实践中已经很少有意义了,在实践中经常运用的是一种能够担保债权的土地债务制度,即担保性土地债务(Sicherungsgrundschuld) 。准确地讲,其与抵押权的区别应当在于:法定的或者物权的附随性为债权上意定的附随性所代替,债权自由的优势再次得以体现。担保契约在约束担保权人以及将土地债务约束于担保目的的作用上,扮演了很重要的角色。土地债务与抵押权相比,主要有如下几点不同:

 

1. 返还请求权

 

    在土地债务制度上,得借助很多债权规则,比如产生上与消灭上的附随性为所谓回转请求权所替代(Rückgew.hranspruch) 。理论上,在被担保债务无效时,物权性的土地债务可以继续存在,但是否赋予债务人或者担保提供人回转请求权,以及根据何种请求权基础,则是很有争议的。〔31 〕根据联邦最高法院的判例,在担保目的不存在,或者不再存在的情况下,无论当事人是否约定了土地债务返还义务,债务人都被赋予了一个法定返还请求权,〔32 〕例如在信贷被偿还,而双方没有约定对其他债权进行担保的,该土地债务就应该被返还。这也适用于部分偿还,尤其是担保过度( übersicherung)的情况。〔33 〕由此可见,产生上的、消灭上的以及范围上的附随性为债权性的返还请求权所代替了。返还请求权也可以产生于法律规定,比如对于第1169 条抵押权返还的解释适用。

 

2. 转让上的独立性与抗辩权

 

    原则上,土地债务不具有归属上附随性,因为土地债务是完全独立于被担保债权的。这样一来,土地债务与被担保的债权就可能被让与给不同的两个人,这在实践中是人们所不希望的,所以应尽量在合同中予以排除。〔34 〕在土地债务情况下,与被担保债权相关的抗辩被排除了,而基于当事人的担保合同而产生的债权上的抗辩权也可以作用于土地债务,但只能对抗恶意第三受让人(第1157 条第1项) 。在土地所有权人与担保权人没有担保约定情况下,基于担保合同的债权上抗辩权是不能为其主张的,但被担保债权上的抗辩权一般情况下不能作用于土地债务,除非其已经包含在担保约定之中了。

 

    在债务人与所有权人是同一人的情况下: (1)在债权与土地债务被同时转让时,基于担保合同的抗辩权可以根据第404 条以及第1157 条的规定直接作用于受让人,此时,受让人并没有成为原担保权人与土地所有权人之间的担保合同的当事人,但在债务人履行后,由于担保目的的消失,根据第1192 条、第1169 条也产生一个返还请求权。(2)单独转让土地债务在原则上是允许的,〔35 〕土地债务单独让与的目的可以是变价实现,也可以是担保贷款。此时,担保合同对于受让人来讲是没有意义的,作为债务人的所有权人只有根据第1157 条,用基于担保合同的抗辩权来对抗恶意第三人,如果受让人知道或者通过登记簿(证书)知道该抗辩权的话。在担保目的消灭时,可以基于第1169 条请求返还土地债务。(3)单独转让债权情况下,债务人可以根据第404 条,以基于担保合同产生的抗辩权对抗受让人,在受让人请求债权时,可以要求同时履行抗辩权,即消灭或者改写土地债务。在担保目的消灭时,也可以基于第1169 条请求返还土地债务。

 

    在债务人与土地所有权人不是同一人的情况下,如果所有权人是担保合同的当事人,他当然可以基于担保合同向土地债权人进行抗辩,但在土地所有权人不是担保合同当事人的时候则较为复杂。首先是原始分离,比如债务人将其所拥有的土地债务让与给第三人,或者为第三人在他人所有土地上设定一个土地债务等情况。此时,债务人基于担保合同有一个返还请求权,但是第一种情况可以被看作土地债务的单独转让,从而与上述第二种情况结果相同。嗣后分离是指所有权人是原始担保合同的当事人,但嗣后将土地所有权让与给了第三人的情况。此时嗣后所有权人只有在该返还请求权也让与给他,〔36 〕或者该担保合同是一种有利于第三人的合同的时候,〔37 〕他才可以对土地债务权人行使返还请求权。

 

    在被担保债权与土地债务被共同转让的情况下,债务人与所有权人一定是合一的。而债务人与所有权人合一情况下,二者被分别单独让与,就会造成二者分别为两个人所有的情况。债务人与土地所有权人不合一的情况下,也会出现债权人与土地债务权利人为两个人的情况,这时就出现了四者之间的关系。

 

3. 清偿上的独立性

 

    由于土地债务是一种独立的物权,所以被担保债权的清偿与土地债务的清偿是两个独立的法律事实,原则上互不影响。作为债务人的所有权人清偿的是土地债务,那么他就获得了所有权人土地债务,相反,如果他清偿的是债务,那么土地债务还是存在的,所有权人此时只有一个返还请求权。但在实践中如何确定当事人的清偿意思,是一个难题。〔38 〕

 

    在债务人与所有权人是两个人的情况下,所有权人清偿时,清偿的肯定是土地债务,此时,被担保债权继续存在,该债权也不会根据法律移转给所有权人(比较第1143 条) 。但通说认为,所有权人享有要求债权人移转被担保债权的请求权。〔39 〕如果债务人履行的话,被担保的债权将被清偿;如果此时该债务人是担保合同当事人的话,担保权人应将土地债务返还给他;如果所有权人是担保合同当事人的话,则他享有返还请求权;如果在内部关系上,所有权人有义务向债务人移转该请求权的话,则可以准用第1164 条。

 

    基于土地债务的抽象性,即使是担保性的土地债务,被担保债务也不得被标注在登记册上。但债权性抗辩权如果被登记,土地所有权人的地位与有抵押权时的地位是相差无几的,只不过此时的附随性是由当事人在债权上约定的。

 

四、我国法律上的附随性

 

(一)附随性的涵义

 

    根据《担保法》第5条第1款,主合同无效的,从合同也无效。这在法律技术上,缺乏准确性与抽象化。从附随性的规则本意来讲,是在讲抵押权与被担保债权之间的关系,而不是主合同与从合同之间的关系,应当说合同与债的区分是最简单的目的去除方法,这种技术在罗马法中就有了。

 

    没有进行这样抽象化的弊端在于:主合同无效,但主债权,尤其是由主合同无效产生的返还请求权可能还存在,但如果适用该规则,该返还请求权则成为无担保之债权,在主合同因为债务人过错(欺诈、胁迫等)而无效时,对债权人显得很不公平。

 

    在德国法上还有抵押权法定移转的规定,比如第三人代为清偿,所有权人清偿、〔40 〕债务人清偿,但债务人对所有权人负有义务的情况下,抵押权的变动根本就与作为债权基础的合同无关;我国担保法上虽然没有规定抵押权法定移转的情况,但也规定了债权移转,从权利也随之移转的规则(《合同法》第81 条),这时,抵押权的变动与作为债权基础的合同也没有关系。

 

    在《担保法解释》第8条中,过错是承担责任的主要构成要件,担保人的过错包括:担保人明知主合同无效仍为之担保、担保人明知主合同无效仍促使主合同成立或为主合同的签订作中介等。典型案例有:甲企业与乙企业签定代理进口汽车零部件合同,丙企业为甲企业的进口款项提供担保。货物进口后,在海关被发现是汽车整车,性质属于走私,货物被没收。〔41 〕如果丙知道合同真正的内容是什么,丙就要承担民事责任。这样一来,使得作为合同本身的目的与抵押权相关联,在抵押权保障债权实现的目的之外,又附加了多种合同目的,在结果上,使得抵押权无效的可能性增加,无法实现其担保目的,是对目的去除技术的违反。

 

    《担保法解释》第8条调整的只是货物借贷的情况,被担保的债权是货款,但如果担保债权是汽车零件的交付,可否适用该条呢? 在货币借贷的情况下,如贷款合同无效,根据无因性理论,债务人负有不当得利返还义务,土地债务或者抵押权仍是该不当得利之债的担保。〔42 〕

 

    在无附随性原则下,如果被担保债权不存在或者消灭,土地债务仍然存在,而在所谓的债权式的无附随性原则下,担保性土地债务也存在,只是赋予担保人一定的抗辩权。而根据物权式附随性原则,被担保债权不存在或者消灭,担保物权也就不存在了,这样,就不可能存在上述法定移转担保物权规则了。

 

(二)附随性的不完全性

 

1. 产生上的附随性

 

    实际上,《担保法》第5条第1 款的规则只是解决了产生上附随性的一个问题,即主合同无效的情况。而在债权还没有产生情况下,比如合同有效成立,但履行期是在将来的情况下,就没有相应的规则。而根据《担保法解释》第56 条第1款,被担保债权的种类是可以事后补正的,但被担保债权本身是否可以事后补正,并未明确。法律上,对产生上附随性的例外有最高额抵押、反担保、独立担保、对超过诉讼时效的债权进行担保等。

 

2. 移转上的附随性

 

    根据《担保法》第50 条,抵押权不得与债权分离而单独转让,另根据《合同法》第79条及其以下的规定,比较《担保法解释》第28 条的规定,可以推知,抵押权随着债权的让与而让与,但在抵押权所担保的债权被转让的情况下,需要进行抵押权变更登记。

 

3. 范围上的附随性

 

   关于范围上的附随性,《担保法》中没有相应的规定。

 

4. 抗辩上的附随性

 

    关于抗辩上的附随性,《担保法》及相关解释中,只在保证部分作了规定,〔43 〕但对于主合同中的抗辩权以及担保合同中的抗辩权是否可以对抗债权受让人,法律规则上不甚明确。如在抵押物被让与的情况下,按照《担保法》第49 条的规则,要告知抵押权人,否则无效;而根据《担保法解释》第67 条、第71 条第2款的规定,不告知转让也有效,抵押权仍负担在抵押物之上。没有明确的问题是,新的所有权人可以主张原主合同以及从合同中的抗辩权吗?

 

   抗辩上附随性的模糊立法政策,牺牲的是所有权人的利益。

 

5. 消灭上附随性

 

    根据《担保法》第52 条规定,债权消灭的,抵押权也消灭,但在担保法规定中,在主合同变化以及债权更新的情况下,实质上旧债权已为新债权所代替,但现在在法律规则中则尽量使抵押权存在,而赋予担保人一定的抗辩权。这样,在结果上,消灭上的附随性,也是不被遵守的。

 

(三)附随性与不可分性

 

    所谓不可分性是指债权人在全部债权清偿之前,债权债务的部分变化或者担保物的部分变化,不能影响担保债权的整体性。法国、日本也有这样的制度。《担保法解释》第71 条第1款规定:主债权未受全部清偿的,抵押权人可以就抵押物的全部行使其抵押权。由此可知,范围上附随性是不被遵守的,在主债权被部分或大部分被清偿的情况下,抵押权的范围还是不变的,德国法上,所谓的过度担保( übersicherung)问题,〔44 〕在我国是受法律保护的。在价值取向上,不可分性制度损害了所有权人利益,而在位阶上,所有权人利益的保护应当优于抵押权人利益的保护。

 

   《担保法解释》第72 条第1款规定:主债权被分割或者部分转让的,各债权人可以就其享有的债权份额行使抵押权。一个单独抵押权担保两个或两个以上的债权,这是违反特定性原理的,因为其中一个债权的再让与,会导致抵押权的一同让与,此时,另一个债权之上是否就没有抵押权了呢? 另外,该规则也没有考虑抗辩权的问题。

 

   《担保法解释》第72 条第2款规定:主债务被分割或者部分转让的,抵押人仍以其抵押物担保数个债务人履行债务。在结果上,一个抵押权可以担保数个债务人的债权,这也与特定性原理以及移转上附随性存在矛盾。

 

    在某种意义上,不可分性也是抽象性原则的体现,因为在该原则之下,被担保债权的变化,并不影响抵押权的存在与内容,不可分性的最初目的在于保障债权的实现,不论这个债权变化成几个债权。但抵押权与其所担保的具体债权这一目的分离后,就可以被用于担保多个债权以及一个债权人的多个债务,满足了财团抵押等目的。而上述其他的附随性违反现象,即目的脱离现象,都是因为立法上考虑不周全而造成,并非由于抽象性技术的运用所致。

 

五、土地债务的优越性

 

(一)土地债务在实践中的应用

 

   具体来讲,土地债务的适用情况如下:

 

(1)一系列信贷的担保,贷款的利息以及费用(比如法律追究),尤其在利息波动的情况下,利用土地债务以及土地债务利息〔45 〕来担保,是极为便利的。这在德国法实践中已经取代了最高额抵押。〔46 〕

 

(2)货物信贷的担保,当事人可以约定,土地债务不仅可以被用来担保价金债权,而且还担保其他基于交易关系产生的迟延损害、由于不履行产生的赔偿等。

 

(3)长期投资担保,在分期贷款的情况下,也可以运用土地债务制度,这样土地债务制度又取代了流通抵押权制度与分期清偿抵押权制度(Tilgungshypothek) 。

(4)信托土地债务。在所谓的财团贷款( Konsortialkredit)情况下,有很多银行债权人,土地债务被以有利于信托人的方式设定,该信托人为其他银行的利益管理该土地债务。这样,在实践中,土地债务又排斥了无记名债券( Inhaberschuldverschreibung)制度。〔47 〕

 

    对于第一、二种适用情况,我国是通过法定担保范围(《担保法》第46 条)的方式予以解决的,但该解决方式违反了公示与附随性原则。通过不可分性制度,抵押权也可以被用于财团抵押。

 

    在土地债务情况下,被担保债务可以不繁琐地被替代,在信贷叠加、信贷更新以及发放新贷款情况下,仍能保有原来的顺位,担保合同与贷款合同可以在任何时候,在不影响物权存在的情况下,无形式要件地变更。〔48 〕这样土地债务制度对于担保权人(尤其是银行)就具有很多的好处:首先,基于土地债务的独立性,比抵押权更少需要土地簿册登记,节省费用;在土地簿册之外较少存有权利变更,因为物权法律状况是稳定的;其次,土地债务与抵押权不同,允许无阻碍的债的交换,频繁的债权关系的变动并不触及土地担保权利,担保合同允许个案区别;再次,担保之潜力储备在债权人之处,未来担保空间被扩张,担保的容纳能力得到真正的扩展,如被返还的土地债务应服务于债权人债权的继续担保。总之,土地债务提高了它再融资的流通能力以及利用银行的再融资能力。〔49 〕

 

(二)土地债务法律的输出

 

    对于欧共体国家土地担保法律的融合的问题, 1966 年的Segré报告〔50 〕以及1987 年拉丁公证协会的建议都趋向于以德国土地债务或者瑞士债券为模式的抽象土地担保权。〔51 〕在德国抵押银行协会的组织下,由专家为中欧起草了一个无附随性的土地担保制度草案,〔52 〕为债权性的担保约定以及附随性制定了示范法,其目的在于保护所有权人以及受让人。目前波兰已经部分地继受了土地债务制度,称为不动产上债务( Immobiliens2 chuld) ,〔53 〕法律上为担保契约规定了必备条款。土地债务的无附随性,也为其滥用提供了很多可能性,所以有学者建议将担保权人限定在银行、保险等受国家监控部门。〔54 〕

 

六、结论

 

    经过多层目的去除技术,合同与被担保债权的分离、原因合同与物权变动的分离以及无因、被担保债权与抵押权(土地债务)之间附随性的切断,简单的事物表象之目的被排除在物权运动轨迹之外,最终使得物权变动获得了独立的生命轨迹,土地债务最终成为可以满足人们多种目的、满足人们自由以及追求幸福的信贷工具。

 

    就土地债务制度而言,还要注意的是,德国法学家在附随性这一层次的价值去除技术上,采取了折衷的办法,即用债法性质的附随性取代了物权法上的附随性,使得当事人在这一层次的目的性成为当事人自由约定的对象。在物的层面要简单化;在债权约束方面,用格式条款构建方法进行精细加工,从而将担保储备积聚在债权人处,以便应付未来被担保债权的变化。〔55 〕自由的法律秩序绝不可能是简单的,因为自由一直要求较高的区分细化的潜能以及灵活性,自由的法律秩序在运作中必须考虑到这一点。只有僵死的经济才有简单化的信贷方式及其担保制度。〔56 〕

 

    但在制度设计中,没有制度最优的比较,而是不同制度满足不同的自由需要,比如担保性抵押权就比较适宜于短期贷款,〔57 〕土地债务最早被用来担保中短期信贷,现在更多的是被用来担保长期贷款,〔58 〕所有权人土地债务可以用来担保中期贷款。〔59 〕可以说,制度设计要以目的为取向,就实践中要解决的问题设定立法目标。就我国的抵押权制度改革来讲,主要并不是具体制度或者规则的借鉴与补充,而是体系化的工作。首先,要建立具有完全附随性的抵押权制度,对附随性例外规则以及不可分性规则做系统的研究;其次,要思考是否应对抵押权制度进行进一步抽象,对抽象物权行为在抵押权制度中的运用要进行具体研究,分析其利弊,对是否切断抵押权与被担保债权之间的附随性,也要具体分析;最后,还要研究债权自由优于物权法定的问题。

 

 

注释:

 

 

〔1 〕基尔克(Gierke) :《物权法》(Sachenrecht) , §155 IV S. 185.

〔2 〕布霍尔茨(Buchholz) :《抽象原则与不动产法——土地债务以及不动产物权合意之历史》(Abstraktionsprinzip und Immobiliarrecht, zur Geschichte derAuflassung und der Grundschuld) , Frankfurt, 1978, S. 37 f.. 1995-2006 Tsinghua Tongfang Optical Disc Co., Ltd. All rights reserved.

〔3 〕穆格坦(Mugdan) :《德国民法典资料汇编》(第三卷,物权篇) (Die gesammelten Materialien zum Bürgerlichen Ge2

setzbuch für dasDeutsche Reich, III. Band: Sachenrecht) , Berlin 1899, S. 341.

〔4 〕同注2引书,第169 页。

〔5 〕鲍尔(Baur) /施图尔纳(Stürner) :《物权法教科书》(Sachenrecht) , 1999, S. 435.

〔6 〕同注5引书,第404 页。

〔7 〕同注5引书,第384 页及以下。

〔8 〕同注5引书,第9页。

〔9 〕沃尔夫(Wolff) /赖泽(Raiser) :《物权法》(Sachenrecht) , S. 535.

〔10 〕登佩沃尔夫(Dempewolf) :《担保性土地债务情况下的回复请求权》(Der Rückübertragungsanspruch bei Sicherungs2 grundschulden als Kreditsicherungsmittel) , NJW 1957, S. 1257.

〔11 〕根据欧洲共同体建立合同第67 条,资本流通领域的限制与歧视应在过渡时期分步骤地排除,只要其对共同市场作用发挥是必要的。基于这一目的,欧共体委员会委任独立的专家小组,专门就基于“关于欧洲资本市场的作用能力的罗马合约”而产生的问题进行调查研究。《欧洲资本市场的构建》(Der Aufbau eines Europ.ischen Kapitalmarkts) , Brüssel, November,〔12 〕施特克尔(Stêcker) :《欧洲抵押权》(Die Eurohypothek) , Berlin 1992, S. 25 ff.

〔13 〕同注5引书,第506 页。

〔14 〕亚当斯(Adams) :《担保物权的经济分析》( konomische Analyse der Sicherungsrechte) , 1980, S. 11.;

〔15 〕同注5引书,第47 页。

〔16 〕泽格尔(Soergel) /施特克尔(Stêcker) :《欧盟东扩与不动产物权的理论问题: 原因、附随性与担保目的》(Eu -Osterweiterung und dagmatische Fragen des Immobiliarsachenrechts Kausalit.t, Akzessoriet.t und Sicherungszweck) , ZBB 2002, 413 f.

〔17 〕梁慧星:《中国物权法草案建议稿》,第7条及其说明;第112 页及其以下。法工委草案未明确原因行为与物权变动之间的关系,但在第10 条承认:“不经登记;不发生物权效力。”这在抽象技术上比现行的某些立法要高明得多。比如,《担保法》第41 条将登记与抵押合同效力关联在一起,这样,在未登记情况下,也按照无效合同处理规则来处理,当事人依据有效合同的权利就丧失了。梁慧星认为此规则是有缺陷的。参见梁慧星:《中国物权法研究》,第825 页。

〔18 〕同注5引书,第97 页及以下。

〔19 〕曹士兵:“公司为其股东提供担保的法律效力分析”,载奚晓明主编:《中国民商审判》(200 年第1卷),法律出版

社2002 年版,第294 -296 页。

〔20 〕李国光等:《关于适用中华人民共和国担保法若干问题的解释理解与适用》,人民法院出版社2000 年版,第69

页。

〔21 〕同注19 引文。

〔22 〕担保合同也可能在债务人、债权人、担保人三者之间订立。

〔23〕明克(M incke) :《担保物权之附随性: 19 世纪理论与立法中担保物权功能的考察》(Die Akessoriet.t des Pfan2 drechts: eine Untersuchung zur Pfandrechtskonstruktion in Theorie und Gesetzgebung des 19. Jahrhunderts) , 1987, S. 62.

〔24〕同注23引书,第42页及以下; 克泽尔( Kaser) :《罗马私法》(Rêmisches Privatrecht) , 1983, §3112; 舒尔茨 (Schulz) :《古典罗马法》(Classical Roman Law) , Oxford 1951, S. 422.

〔25〕哈伯扎克(Habersack) :《附随性——欧洲民法的结构原则》(Die Akzessoriet.t -Strukturprinzip der europ.ischen Zivilrechte) , JZ 1997, S. 862 f.

〔26〕梅迪库斯(Medicus) :《民法上附随性概览》(Durchblick: DieAkzessoriet.t im Zivilrecht) , JuS 1971, S. 499.

〔27〕《帕兰德民法典评注》/巴森格(Palandt/Bassenge) , Beck, 2000, §1137 Rn. 3.

〔28〕同注5引书,第442页。

〔29〕同注5引书,第441页。

〔30 〕同注5引书,第153 页以下,第446 页。

〔31 〕许贝尔(Huber) :《担保性土地债务》(Die Sicherungsgrundschuld) , Heidelberg, 1965, S. 92; 《帕兰德民法典评注》/巴森格《Palandt/Bassenge 》, §1195 Rn. 33; 鲍尔(Baur) /施图尔纳(Stürner) :《物权法教科书》( Sachenr2 echt) S. 519.

〔32 〕BGH WM 1996, 133 =NJW -RR 1996, 234, 235; BGH WM 1993, 849, BGH WM 1992 566; BGH WM 1992, 566; BGH WM 1991, 723, 724; BGH WM 1989, 490, 491; BGH NJW 1986, 763 =NJW 1986, 2108, 2110.

〔33 〕BGH MDR 1990, 706.

〔34 〕科尔本施拉格(Kolbenschlag) :《所谓的对担保性土地债务只发放一次贷款的表示》(Die sog. nur-einmal-Va2

lutierungserklraerung zur Sciherungsgrundschuld) , DnotZ 1966, S. 475.

〔35 〕BGH NJW 1979, 717; NJW -RR 1987, 139, 141 1. Sp.

〔36 〕BGH NJW 1990, 576; 1986, 2108, 2109; 1983, 2502, 2503.

〔37 〕BGH NJW 1992, 1390.

〔38 〕同注5引书,第523 页。

〔39 〕同注27, §1191 Rn. 33.

〔40 〕我国担保法用追偿权制度代替了法定移转制度,这样一来,不仅债权上的抵押权等担保权消灭了,而且一个新的债权取代了原先的债权,这样原来债权上的抗辩权在逻辑上就消灭了。这在利益平衡上与德国法甚为不同,比如,主合同(被担保债权)诉讼时效经过,担保人仍承担担保责任,在其承担责任后,他是可以向债务人追偿的,重新在债务人与担保人之间建立的债权是没有诉讼时效负担的债权,在结果上,债务人的诉讼时效抗辩就丧失了。而在德国法上,债权连同抗辩权负担法定移转给担保人,担保人不可再向债务人“追偿”。

〔41 〕同注20 引书,第72 页以下。

〔42 〕同注5引书,第519 页。

〔43 〕《担保法》规定的是无效规则,而《担保法解释》确立的是抗辩规则,但保证人对主合同中的抗辩权主张是受到限制的。

〔44 〕施图尔纳(Stürner) :《抽象性与附随性之间的不动产担保物权及其在欧洲的未来》(Das Grundpfandrecht zwischen Akzessoriet.t und Abstraktheit und die europ.ische Zukunft) , in FS für Serick, 1992, S. 382.

〔45 〕土地债务利息一般大大高于被担保债务利息,大约3∶1。

〔46 〕同注5引书,第404 页; BGH NJW 1991 1286

〔47 〕许贝尔(Huber) :《担保性土地债务》(Die Sicherungsgrundschuld) ,第68 页及以下。

〔48 〕同注12 引书,第31 页以下。

〔49 〕同注44 引书。

〔50 〕同注11 。

〔51 〕同注12 引书。

〔52 〕《讨论稿:为中欧建立的无附随性之不动产担保物权》(Diskussionspapier: Nicht akzessoriesches Grundpfand für

Mitteleuropa) , ZBB 1998, 264 ff.

 

〔53 〕德奥维茨(Drewcz-Tulodziecka) /泽格尔(Soergel) /施特克尔( Stêcker) :《为波兰抵押权提供更多的法律安全》

(Mehr Rechtssicherheit für die Hypothek in Polan) , WM 2002, 895.

 (55 〕同注44 引书。

〔56 〕同注44 引书。

〔57 〕尧尔尼希(Jauernig) :《德国民法典评注》(BGB) , 9. Aufl. Anm. §1184.

〔58 〕同注5引书,第514 页。

〔59 〕同注5引书,第427 页。