一、序言
目前正在制定《亚洲合同法原则》(Principles of Asian Contract Law,简称PACL),但是其英文表述等部分还需要进一步完善。欧洲的《共同参考框架草案》(DCFR)是由250名学者历经25年制定的。[1] 本文在此简要介绍PACL草案内容[2]的原因在于，接受各位学者的批评和指教，为将来审议PACL做前期准备。关于PACL草案的起草、审议过程及制定的必要性等问题在此前有过介绍。[3]
笔者从十几年前就主张制定统一的亚洲合同法，[4]基本构想是将制定统一亚洲合同法的过程分为三阶段:第一，制定如买卖合同等各种类型的标准合同书，并提供给贸易行业使用;第二，把上述合同书的内容整理后制定PACL;第三，在此基础上再反映各国政府的意见，经过修订后形成条约，并经立法机关或者国会批准。[5]笔者获得韩国贸易协会的帮助，分析了各种贸易合同后起草了“一般买卖标准合同书”及适用于各种买卖(例如，原材料、电子产品、机械买卖等)的“个别标准合同书”。2009年10月10日，在清华大学的“欧洲私法的统一及其在东亚的影响”国际学术研讨会结束后，韩世远教授、金山直树教授及笔者等共同商议起草PACL。2009年11月4日，韩中日民商法统一研究所与首尔大学法科大学共同举行的“东亚合同法”学术大会[6]上笔者承担了起草PACL债务不履行部分的任务。关于债务不履行部分，笔者参考了CISG, PECL, PICC, UCC, DCFR等法律制定了多达80项的详细问卷送给了参加PALL课题的各国(地区)课题组成员，[7]课题组成员根据上述款项，将其本国(地区)的现行法、判例、学说概要及自己的意见(National Report)提供给了笔者，笔者综合了这些信息后起草了5节30个条文的债务不履行部分的草案。在起草该草案时，以亚洲各国的“广义上的法”为共同分母，并以此为基础，结合了CISG及其他国际通用法律的基本原则，其中最为主要的原则是私法自治原则。[8]
本草案于2010年12月14日在首尔大学举行的PACL国际会议上经过了充分的讨论。关于这一草案，日本课题组于2011年11月提出了对案，韩国方面作出了相应的答复，香港的陈磊助理教授(香港城市大学)提出了意见书[9]根据这些资料，于2011年12月12日在首尔大学举行的会议及于2012年3月3日在日本庆应大学举行的会议上完成了债务不履行草案的审议。
上述国别报告及日本课题组提出的建议与属于英美法系的香港学者提出的意见书及韩国制定的草案、体系及内容并无实质区别。虽然经过了多次审议，现阶段除了英语术语的选取外，草案的体系及内容几乎没有变化。这些现象说明PACL并不是国际示范法的异类(aliud)，而是可以接轨世界合同法的法律草案。
二、PACL的债务不履行体系
(一)基本结构
1.债务不履行与根本违约
亚洲合同法原则(PACL)用抽象、概括性概念“不履行”( non-performance)来指称“未完全履行合同义务的全部情形”仁草案“债务不履行篇”第1条第(一)项〕。这一概念相当于“违约(breach of contract)”、“不履行(non-performance)”、" inexécution du contract"、“义务违反( Pflichtverlerzung) "，是单一的、一元的、统一的用语。申言之，在PACL中债务不履行是指，包括与约定的时期不一致、有瑕疵、不完全履行等各种类型的、不履行合同约定的相关义务的各种情形(第1条第一款第2句)。因此，这并不是局限于履行迟延和履行不能的“不履行”( Nichterfülung)，而是表示“不与全部合同一致的”义务违反(Pflichtverlerzung )。因此，PACL中的债务不履行责任包括:①给付有瑕疵场合的瑕疵担保责任;②合同成立时给付不能的原始给付不能的责任;③债权人拒绝受领或不能受领的受领迟延、不能的责任;④债务人、债权人违反附随义务时的责任。
草案规定，“债务不履行包括不履行附随义务的情形”(第1条第一款第3句)。2011年12月12日会议上有人强烈主张删除这一条款，[10]但是笔者认为应该保留这一条款。附随义务源于债权关系，具有不同于给付义务的多种法律效果，因此明文规定这些效果会避免与不完全履行、债权人迟延等发生体系上的混乱。[11]
PACL根据债务不履行的形态分为履行不能、履行迟延、不完全履行、履行拒绝，并赋予其各自的效果。另外，根据不履行的程度分为根本违约及非根本违约，且仅对根本违约承认解除合同(第2条、第16条)。当事人不履行合同义务的行为给对方当事人实质地造成了合同上可期待利益的损失时，可以视为是根本违约(第2条)。笔者认为，将合同的本质为严格履行义务的情形、相对人可以预见或作出合理判断及相对人丧失了本可以取得的大部分利益的情形、当事人故意不履行并且受到不利益的当事人已有合理的理由认为不能信赖当事人将来能履行义务的情形，列举为根本违约的要件，并无多大用处。第2条本文所说的“根本”包括达成合同目的必不可少的，如果不履行这一要件时，可以认为债权人不会签订合同的情形。
2.救济方法
PACL针对不履行规定的救济方法包括特定履行(Specific Performance)、追完、损害赔偿、解除、减少价款、履行拒绝的权利。学者对于债务不履行被免责时(Impediment)，是不能行使任何救济方法，还是可以行使除损害赔偿及特定履行以外的其他救济方法的问题有过分歧，最后选择了后者[第29条第(四)项]。相对人可以请求特定履行、解除、减少价款、拒绝履行的同时，亦可以请求损害赔偿。[第4条第2句]
3.瑕疵担保责任
PACL不再采用把瑕疵担保责任作为法定责任的体系，而是选择了如果当事人给付了有瑕疵的标的物，则构成债务不履行的体系。因此，对于下列问题，即，物存在瑕疵时，是否承认追完请求权、瑕疵修补请求权;物有瑕疵时，买受人能否拒绝支付价款;债务人被免责时，债权人能否行使全部的瑕疵担保请求权;瑕疵不属于根本违约时，能否解除合同;是否仅限于出卖人知道存在瑕疵时，由其承担损害赔偿责任;是否区分瑕疵在订立合同时存在的情形(原始瑕疵)和订立合同后存在(后发瑕疵)的情形;以物有瑕疵为由拒绝接受给付，并请求替代赔偿时，是否设定履行宽限期及在该期间内未履行债务等诸多问题，先适用债务不履行规定[尤其是第1条第(三)项、第3条]，将来制定买卖草案时，再作详细规定。
4.原始不能
关于原始不能，有两种可能的方案。第一种为区分原始不能和嗣后不能，即订立合同时给付已原始不能的，合同无效;订立合同后后发不能的(嗣后不能)，合同有效。第二种为不区分两种情形，在任何情形下都认为合同有效，同时作为债务不履行来对待。关于上述问题未有明文规定，但是PACL选择了第二种路径。
5.债权人迟延
第一种方法为合同当事人为了完全履行合同的内容而需要相互协助，未履行相互协助义务时是否应作为债务不履行对待呢?第二种方法为是否应专门设定特殊规定来对受领迟延的人课以法定制裁，并将受领迟延定性为法定责任。PACL选择了第一种路径[第1条第(二)项]。
6.严格责任
关于是否把债务人的故意、过失作为债务不履行的要件的问题，PACL抛弃了过失责任主义，采取了严格责任主义。
7.情事变更
合同严守原则优先于情事变更原则[第30条第(一)项]。因某些事件，债务人的履行费用增加，或债权人的履行利益减少，导致合同的衡平性受到严重破坏时，是否应承认情事变更原则呢?关于这一问题，每个国家的情况都不一样。因合同的衡平性被打破而履行困难的情形在订立合同之前已经存在时，能否适用错误制度来规制呢?另外，即使在订立合同之前存在该情况，但在订立合同后知悉该情况的，能否适用情事变更原则呢?关于上述问题，第30条规定，情事变更应发生在订立之后[第30条第(二)项(1)]。
关于仅在债务人可支配的领域外发生时承认情事变更，还是在可支配领域内发生时也承认的问题，将来需要制定相应的规则。PACL规定，课以当事人协商义务[第30条第(二)项]，如果不能达成协议，则提供调整的机会。即，“当事人根据第2项在合理期间内不能达成合意时，以合理分配因情事变更而发生的损失为目的，双方当事人都可以请求法院调整合同内容，法院应通过当事人之间的协商及合意，努力调整合同内容。如果认为合同内容的调整结果不合理，法院可以决定时期及条件后终结合同。”[第30条第(三)项]
8.障碍事由
草案规定，如果有障碍事由(impediment)，债务人可以免除债务不履行责任。草案把障碍事由限于①脱离债务人的支配领域;②订立合同时无法预见;③不能合理期待回避或克服障碍事由造成的后果的情形，且以此来区分不可抗力(force majeure)的情形。[第29条第(一)项]
(二)履行请求
债务人不履行债务时，原则上债权人能否请求履行债务?抑或债权人不得请求履行债务，只能请求损害赔偿?关于上述问题，草案采纳了前者。债权为金钱债权时，债权人始终可以请求债务人履行债务(第6条)。金钱债权之外的给付，如果有下列情形，则排除债权人的履行请求权:①非法、不能的;②强制履行需要过多的费用及劳力的;③给付为须本人亲自作为的;④债权人还可以替代交易的(第7条)。
关于债务人的救治权(追完权)问题，即履行期经过后至债权人行使解除权之前，在合理期间内债务人通知赔偿迟延履行的损失及提供适当的履行时，债权人是否应受领，且不能解除合同的问题，留给将来继续讨论。
债权人为了使债务人履行债务，给予一定的期限时，在该期间内债权人不得请求特定履行、行使解除权或替代交易、请求减少价款。即使迟延履行不是根本违约，债权人通知宽限期时，如果在该期限内没有履行债务，债权人也可以解除合同(第9条)。
当事人在履行期前可以救治(追完)。即，当事人在履行期前提供履行，相对人以履行的提供不符合合同内容为由拒绝受领的，不履行债务的当事人应即时向债权人发出救治(追完)的通知，在履行期到来前以自己的费用替换、修理及其他方法救治(追完)履行的内容，以此完成符合合同内容的履行的提供。因债务不履行受到损害的当事人，可以请求不履行债务的当事人赔偿其因不履行债务而给其造成的损失(第12条)。履行期届满后，合同因履行迟延而未能实现目的，或不履行债务的当事人未即时通知救治(追完)的时期和方式，或者救治(追完)的通知因不合理、不确定及费用等问题而明确受到拒绝的情形外，都可以救治(追完)[第13条第(一)项〕。债务不履行的当事人的相对人已知或明知不履行债务的当事人根据第13条或第14条已着手救治(追完)的事实时，不得解除合同[第14条第(二)项第2句]。
(三)损害赔偿
1.一般
未受到清偿的当事人，可以请求因不履行债务而受到的损失。但是根据第27条的规定，该债务不履行被免责的情形除外(第22条)。
2.故意、过失
PACL不以故意和过失作为债务不履行的要件。因债务不履行而发生的损害赔偿请求也不要求债务人具有故意、过失，但存在特定的免责事由(Impediment)时，允许免责(第22条)。
3.损害
只赔偿实际发生的损害，不承认名义上的损害赔偿(nominal damages)[第23条第(一)项]。精神痛苦应该获得赔偿[第23条第(二)项]，将来有可能发生的盖然性损害也可以获得赔偿[第23条第(三)项]。
4.损害额
应赔偿的损害是订立合同时可以预见到的损害(限制赔偿主义)[第23条第(四)项]。但是未予以考虑赔偿以下损害，即债务人具有故意(Dol)、重大过失(faute lourde)时的不可预见的损害。
关于损害赔偿的范围，相当因果关系说(Ad?quanztheorie )、规范目的说(Normzweckstheorie) ,假想因果关系说(Theorie der Hypothetischenkausalit?t)是否具有实效性的问题，需要将来做进一步研究。
债权人的行为对债务不履行及其结果有贡献时，或者未防止损害扩大时，在该范围内减少损害赔偿额[第23条第(五)项]。
起草人认为，在债务人不完全履行债务时，债权人可以同时请求因此减少的价值、追完或回复原状所需的必要费用。
债权人替代交易时，以债务不履行为原因的损害赔偿额包括替代合同与原合同之间的价款差额及其他损害(第24条)。
债权人未进行替代交易而解除合同时，以债务不履行为由的损害赔偿额应以解除合同时的市场价格和违反合同时的市场价格中哪一价格为准的问题，起草人认为应以违反合同时的价格为准。
原则上金钱债权的损害赔偿额以履行地的法定利率来计算(第25条)。但是有较多反对意见，需要将来进一步协商。
草案对损害赔偿的请求权人赋予了采取减少损害措施的义务，如果请求权人怠于履行，则减少赔偿额(第26条)。
5.损害赔偿额的预定
草案规定可以事前协商损害赔偿额[第27条第(一)项]。关于免除债务不履行责任时，是否可以请求支付预定的赔偿额的问题有一些争论，需要将来进行讨论。
关于上述损害赔偿额及履行请求之间的关系是选择性请求还是合并性请求的问题，草案选择了前者[第27条第(三)项]。
实际损害超过预定的损害赔偿额时，能否请求超过预定额的实际损害额呢?关于这个问题，起草人倾向于肯定。
允许约定违约金，违约金推定为损害赔偿额[第27条第(四)项]。
(四)合同解除
1.解除的要件
是否以根本违约作为以债务不履行为原因的合同解除的要件呢?或者只在以瑕疵担保责任为原因的解除中作为要件呢?关于这一问题，草案规定把瑕疵担保责任纳入债务不履行体系，并且限于根本违约允许所有的以债务不履行为理由的合同解除。
需要分割履行的合同中，因部分不履行致全体合同根本违约时，可以解除全部合同;如果未构成根本违约，只得部分解除[第20条第(二)项]。
履行期之前明知不履行债务时，相对人也可以解除合同[第21条第(二)项]。
2.解除方法
解除的意思表示到达相对人时，发生解除效果[第巧条第(一)项〕。
3.解除的效果
第17条的主要内容为，以合同解除时为准，合同当事人的权利、义务向将来消灭，不溯及至合同订立之时。.
草案规定，合同解除后当事人受领的给付应相互返还(第19条)。
关于解除合同时能否同时请求赔偿履行利益，或者不能请求履行利益的损害赔偿，只能请求信赖利益的损害赔偿的问题，《草案》第23条规定，不区分履行利益及信赖利益，可以请求赔偿全部损害。
4.解除权的消灭
如果不在自知悉不履行之时起的合理期间内发送解除通知，则丧失解除权;或者相对人定合理的期间催告是否解除合同，在该期间内未获得明确答复时丧失解除权呢?关于此问题，草案采取前者的立场(第18条)。
(五)同时及行抗辩
草案中把同时履行抗辩权规定为独立的履行拒绝权，即使当事人承担先履行义务，但是相对人不履行债务的情况明确时，也可以拒绝履行(第5条)。当然，此问题是规定在“不履行”章抑或规定在“履行”章，尚有不同意见，有待将来协调解决。
(六)减少价款
即使是受领不符合合同的履行提供的当事人，也可以请求减少价款(第11条)。不履行被免责时也可以请求减少价款[第29条第(四)项〕。
三、结语-PACL与韩国民法的修改
上述部分是对PACL的体系概括。草案具有以下特点:①从广义的义务违反，即“债务不履行”概念出发，规定了附随义务的违反及债权人协助债务人的义务，并把瑕疵担保责任纳入债务不履行体系中。②以合同有效为前提，构成原始不能的法律效果;③故意、过失不再作为债务不履行的要件，以严格责任来构成，并且免除了支配领域外的履行责任的同时引进了情事变更原则。④区分根本违约和非根本违约，区分救济方法。⑤限制特定履行，把损害赔偿作为主要的救济方法。只在根本违约的情形下可以解除合同。同时履行抗辩权规定为独立的救济方法，减少价款、补充履行请求权扩大适用于所有的不履行。这与受到德国法影响的亚洲法，特别是与韩国法有很大不同。
PACL的最终目标是以制定条约的方式达到合同法的统一。但是在此之前，如果可以给亚洲各国制定或修改民法提供一个将来的发展方向，也是另一种层面上的“统一”。根据中国学者梁慧星教授的见解，中国制定合同法时多方面参照了CISG等国际公约或者示范法，[12]德国在2002年修改《德国债务法》时也趋向于CISG。笔者一直认为，修改《韩国民法》时应只作最小范围的修改。但是，随着CISG的加人及FDA的扩大，现在应考虑大幅修改《韩国民法》，以此来调和与CISG及国际示范法、PACL草案之间的关系.[13]
(一)债务不履行从三分法到二分法
《韩国民法》第390条文本与《德国民法》的规定不同。关于债务不履行采取一般规定、概括规定，即规定为“履行不符合债务的内容时”。尽管如此，学说及判例一直坚持履行不能、履行迟延、不完全履行的三分法。这种类型化虽然在实务中有些益处，但是需要灵活地运用债务不履行的类型及其救济方法。为了弹性地运用这些方法，需要采取更为广义的债务不履行概念，应以是否实现合同目的为标准，引人类似于根本违约及非根本违约的观念。
(二)从过失责任到严格责任
应从过失责任主义过渡到严格责任主义。严格责任主义符合以“约定”及履行的“保证”为本质的债务不履行。令人感到不可思议的是，在PALL的议论过程中，韩、中、日及东南亚各国的学者无一人对PACL采取严格主义持反对态度。
当然，韩国民法也可以解释为严格主义。因为《韩国民法》第392条但书规定:“但是没有债务人的故意或过失不能履行的，除外”，所以可以解释为这是规定了免责要件。如果做此解释，则把该条的内容解释为“类似于英美法上的严格主义”的余地。即，不论有无故意、过失，只要不履行债务，则变成债务不履行;如果没有故意、过失，则免除责任。
但是过失责任主义已在韩国法院的判例中占有明确的地位，并且上述解释与《韩国民法》第397, 401, 537, 538, 546条发生冲突。如果想要完全转向严格责任主义，只要修改上述规定即可，并不需要过于复杂的修改工作。韩国法院的判例已经认为，瑕疵担保责任已排斥了过失责任主义，是债务不履行的效果。实际上根据举证责任的适用，事实上过失责任主义也接近于严格责任主义。
(三)从原始不能无效到债务不履行
把原始不能的法律行为作为无效的理论及理由是否具有实效，是一件值得商榷的事情。就将来可能生产的物品订立合同时，该合同为有效的合同。那么，为什么对曾经存在，现在消灭的物品为标的的买卖合同却规定为无效呢?对此不能做出合理的解释，反而将这种不能作为后发不能来对待，且以风险负担或债务不履行制度来解决时，会得出更为合理的结论呢?从1960年开始实施的((韩国民法》第535条立足于原始不能无效的立场，规定订立原始不能合同的当事人应赔偿信赖利益的损失。虽然这是立法者有关损害赔偿的明文规定，但是，解释这一规定时应借鉴《德国民法》废除第306条(原始不能无效)的做法，需要采取果断的措施。
(四)救济方法的合理化
债务不履行的救济方法除了只承认履行请求、损害赔偿、解除外，再规定债权人的减少价款、债权人及债务人的追加履行请求的方法更能合理地规制当事人之间的利害关系。因此，首先允许减少价款请求、追加履行请求及损害赔偿，其次允许损害赔偿请求，最后允许解除合同的方法较为合理。尤其是，合同解除应限定在瑕疵担保责任及任何因债务不履行而无法实现合同目的的情形[《韩国民法》第380条、第575条第(一)项]。
【注释】
[1]Christian von Bar, Hugh Beale, Eric Clive, Hans Schulte-N?lke, Introduction，Draft Common Frame of Reference(DCFR)，Full Edition，Edited by Christian von Bar and Eric Clive, p. 1.
[2]关于这一草案的内容，请参考财团法人韩中日民商法统一研究所的主页:http;//www.kcjlaw.co.kr
[3]韩世远，中国契约法かろPACLヘ, NBL976号(2012.5. 1.)收載;金山直樹，比较法かろPACLヘ,NBL973号(2012.3.15.)收載;李英俊，韓國契約法かろPACLヘ, NBI977号(2012.5.15.)收載。
[4]李英俊，「民事法學」第21號(2002)序言[ii];「民事法學」第24號(2003)序言，以及该刊物上刊登的日本学者田山辉明(早稻田大学教授)、近江幸治(早稻田大学教授)以及中国学者渠涛(中国社会科学院法学研究所研究员)的论文。李英俊，NBL 977号(2012.5.15.)收載，注12至18J
[5]关于简介请参考李英俊:“关于东亚统一买卖法的构想--以制定基本标准契约书为中心”，载《欧洲私法的统一及其在东亚的影响(Harmonization of European Private Law and Its Impact in East Asia)会议论文集》，北京:清华大学法学院(2009.10.11一12)。
[6]详见《亚西亚民商法学》第3号(2009.12.)，财团法人韩中日民商法统一研究所，第1 -436页。
[7]柬埔寨的Ly Tayseng，中国的韩世远教授、耿林副教授(清华大学)、李世刚副教授(复旦大学)，日本的北居功教授(庆应大学)、加藤雅之副教授，新加坡Alexander F H Loke和Mindy Chen-Wishart，中国台湾地区的詹森林教授(台湾大学)，越南的Le Net和Nguyen Ngoc Dien，韩国的池元林教授等。
[8]李英俊:《民法总则》，博英社2007年版，第13页以下;李英俊:“私的自治? 意思表示?构成(-民法改正暇案第1条?2?言及??-)”，(早稻田大学)《亚西亚法研究》(2004. 3)。
[9]Lei Chen(陈磊)，Reply of Hong Kong on Draft PACL Non-Performance, Asia Private Law Review No. 5，Sep. 2012.,Research Institute for Asia Private Law, p. 5.
[10]See Bong Kyung Choi(崔俸京)&Kay Mi Ng, Minutes of Draft Non-Performance PALL Seoul Forum, Asia Private Law Review No. 5,Sep. 2012.,Research Institute for Asia Private Law, p. 80.
[11]See Young June Lee(李英俊)，Draft Articles Non一Performance of Contract, Asia Private Law Review No. 4Special, Dec. 2010.,Research Institute for Asia Private Law, p. 15.
[12]参见梁慧星:“中国合同制度:从‘三足鼎立’走向统一合同法”，载《韩中日民商法学》创刊号，财团法人韩中日民商法统一研究所2007年11发行，第252页。
[13]李英俊:" DCFR与韩国民法的修改”，财团法人韩中日民商法统一研究所主页http;//www. kcjlaw.co.kr刊登。