一、问题的提出

 

    根据不世出的德国已故伟大民法学者卡尔·拉伦茨(KarlLarenz)教授的理解,债务关系是一种存在于特定人(债权人与债务人)之间的,具有时间过程、并且指向满足债权人这一目的的法律关系的整体。此项目的的完成----满足债权人-----既可能取决于债务人自身的行为,也可能取决于对债务关系执行构成妨碍的其他情况。[1]（p275）如果债务人的行为不能够符合债务关系本身的要求,致使债务关系在目的的完成上出现障碍,那么债务人的行为即构成义务侵害。债务人实行的这种义务侵害既可以表现为对债务关系中存在的给付义务的侵害,但也可以表现为对债务关系中存在的那些远于给付的保护义务的侵害。

 

(一) 给付义务侵害

 

    给付义务侵害首先可以表现为给付根本不发生或者称根本不完成"这种不发生或者不完成既可以是终局性质的,但也可以是仅具有一时的性质:前者系属于给付不能,后者则被称作为给付延迟。学说上一般将此二者合并称作为不给付。

 

    给付不能是指给付不能够为债务人完成(主观不能),或者不能够为任何人完成(客观不能)。给付不能既可以在订约之时即已经存在(自始不能),但也可以是在合同订立之后始行发生(嗣后不能)。除了那些不可以克服的所谓真正不能之外,现代债务关系立法也将那些只有付诸超出债之范围的努力始能够予以克服的所谓事实不能和人身不能视作为给付不能。[1’]从效果上看,这相当于扩展了给付不能范畴的适用范围。

 

    延迟给付是指债务人没有能够在应当完成给付的时点完成既定的给付。这一方面可以是指债务人能够完成给付而不完成给付的情形,但也可以是指给付现在并且是永久性的在客观或者主观上构成不能的情形。由于在构成不能的情形将适用关于给付不能的特别规定,故给付延迟在并且仅在给付于客观上尚为可能!而债务人并非永久和终局性地陷于不能的境地时,始能够予以适用"易言之,给付延迟以债务人尚能够补行自己所负担的给付为前提条件。[2](P344)

 

    除了给付不能和给付延迟这两种不给付形态之外,给付义务侵害更可以表现为不良给付。这是指债务人实际完成的给付完全或者部分不符合当事人所约定的“质”的维度。从债务关系这个上位阶视角看待,可以将这表述为债务人“不以所负担的方式履行给付”;从合同关系这个下位阶视角看待,可以将这表述为债务人“不依约履行给付”[2']

 

(二)保护义务侵害

 

    除给付义务侵害之外,义务侵害还可以表现为对那些不与给付相关连的义务构成侵害。这就是所谓的保护义务侵害。这是指债务人虽然及时并且无瑕疵地完成了自己依债务关系所负担的给付,但却在完成给付的过程中侵害了债权人的其他的!不与原给付相关连的权利、法益或者利益。根据现代债法观念,这种不与给付相关连的义务并不是仅随缔约始告成立,而是在人们开始合同接触或者缔约接触之时即已经存在。这种义务也不是随订约失败或者随给付义务的履行即已经告以结束,而是只有在当事人真正地又分道扬镳之时,始最终告以结束。现代债法学理将所有这些发生于债务关系不同时段的保护义务一并概括为法定的保护义务关系。[3] (P206)

 

二、经典规制体系:给付障碍的事实构成进路

 

    从传统立法和学说的角度看,人们始终认为,债务关系出现障碍的情况并不能够用一种单一的法律制度来解决,而是应当采用各种各样不同的、甚或是完全异质的法律制度予以规制,以此充分应对社会生活实际中债务关系障碍渊源呈现出来的多样性和当事人利益的复杂性。这就是所谓的给付障碍法体系的事实构成进路,又称原因进路。[4](P422)在这一思路指导之下,立法者在法律上一般仅是对给付不能和债务人迟延这两种障碍形态做出详尽规定,并将其中的给付不能提升为整个给付障碍法体系的核心范畴。[3’]1896年《德国民法典》的制定者即持此种观念。《德国民法典》之父们坚定地认为,借助于可以归责于债务人的给付不能和债务人迟延这两项障碍制度即已经能够对债务关系上可能出现的一切义务侵害行为及其后果做出相应的调整。[5](P363)

 

    然而事物自身的发展常常会背离人们的良好愿望。对于《德国民法典》之父们做出的这一历史性决定,事物发展同样也没有能够给予充分的理解和同情。就在一向以精湛的法律技术著称于世的《德国民法典》于1900年1月1日正式进入德国人民社会生活之后不久,更为确切地说,是在1902年,在债法领域即出现了一个使《德国民法典》制定者做出的决断大为削弱的发展,这就是德国柏林执业律师赫曼·施韬布(HermannStaub)先生提出来的积极侵害契约学说,也就是后来学说上所称的积极侵害债权。这一发展至为无情地表明,以前采取的地毯式覆盖的规制做法根本不能够涵盖社会生活中出现的各种可能的给付障碍形态。不断扩张债务人责任的缔约过失制度在后来取得了与积极侵害债权同样重大的地位和意义,再一次无情地显明了《德国民法典》本身具有的这一历史性的出生错误。

 

    在上述的框架外异型发展之中,积极侵害债权并没有囿于原本的!交付有毒马料这一类的不良给付,而是在此之外还作为唯一的障碍范畴适用于某些附随义务和行为义务的侵害"例如,在债务人不向债权人做出警告说明的情形,人们并不首先试图尝试用给付不能或者债务人迟延来解决问题,而是迳行适用积极侵害债权的范畴。[6](P180)这种广泛适用最终使得积极侵害债权在给付不能和债务人迟延之外发展成为另外一种不受任何限制的义务侵害范畴。

 

    积极侵害债权的这种发展几乎彻底打破了民法典债法总则给付障碍法体系中充满着的和谐与宁静。原本认为在概念上相互之间可以清楚界定的各种障碍构成,现在已经变得十分的模糊和不清楚;积极侵害债权几乎已经发展成为债法总则给付障碍法体系中唯一的责任构成要件[７](P78)这最终宣告了传统上盛行的给付障碍法定理念的彻底崩溃与瓦解!

 

三、现代规制体系:给付障碍的法律效果进路

 

    既然经典规制体系中的给付障碍事实构成进路并不能够一网打尽社会生活实际中出现的一切可能的给付障碍形态,那么人们必然就要寻求新的解决问题的办法,这就是创设给付障碍的法律效果进路,或者称法律救济进路"相对于前者在客观构成上对障碍形态做出区分而言,后者仅是对给付障碍的客观构成做出一般性的描述,即将给付障碍的客观构成进行一般化或者说抽象化处理,以期能够涵盖各种可能的给付障碍表现形态。显见,这是一种蕴涵体系思考的进路,单就这一点而言,这一进路就应当能够比较理想地满足我们祈求覆盖全部障碍渊源的想法和要求。

 

    纵观当前那些在国际上或者区域间运作的具有统一法性质的规则,可以惊讶地发现,所有这些规则毫无例外地都采取的是上述的法律效果进路。无论是1980年的《联合国买卖法》即《联合国国际货物销售合同公约》，还是国际统一私法协会1994年的《国际商事合同原则》,或者是欧洲合同法委员会1998年的《欧洲合同法原则[4']即《兰道原则》[5'],又抑或是欧洲私法协会2001年的《欧洲合同法典》即《冈多菲法典》,虽然在客观构成的具体连结根据上并不完全相同,但就给付障碍法的体系进路而论,全部都属于法律效果进路,亦即全部都是救济进路。2001年步入现代化征程的《德国现代化债法》,同样采取的是法律效果进路"这样一种结果并非偶然,而是体现着当前世界的法律发展,脉动着当前世界的法律潮流。

 

四、体系界限:修正的法律效果进路

 

    从20世纪30年代初法律效果进路产生,经过1964年5国际货物买卖统一法公约6在海牙的签订, 1980年5联合国买卖法公约6在维也纳的签订,再到1994年《国际商事合同原则》的制定,1998年《欧洲合同法原则》的制定,直到2001年《德国现代化债法》的出台,在给付障碍法方面彰示出来的全部都是以统一基本构成为连结根据的法律效果进路。这种进路之所以能够在国际间势如破竹!锐不可挡,是因为那些初视之下截然不同的各种给付障碍形态相互之间并不是真正的对立和水火不相容,而是确实存在着赖以连结在一起的共同特征。这种共同特征表现在:在给付不能、债务人迟延、不良履行以及其他给付障碍形态之中,债务人实际所完成的给付落后于其所负担的给付,亦即债务人所完成的给付落后于债务关系的要求。[８](P134)这就为建构一个自身浑然一体、并且没有任何漏洞的给付障碍法体系奠定了根本性的客观基础"事实上,当初海牙《买卖统一法》和维也纳《联合国买卖法》的制定者都是在这一认识平台之上高屋建瓴的,而《国际商事合同原则》和《欧洲合同法原则》的立法者在这一问题上仅是勇敢地跟进了而已。当然这同样意味着伟大和开阔。

 

    然而应当看到,同其他任何事物一样,统一构成进路同样有其自身的问题。这就是究竟应当如何对待给付不能和债务人迟延这两个经典范畴?是应当彻底消除二者在给付障碍法中的独立体系地位,还是应当考虑二者所具有的特殊性而继续赋予其以独立的范畴功能?

 

    债法虽然有自己的法理,但这应当并不能够妨碍“仁者见仁,智者见智”,反映到债法总则给付障碍法的体系进路上来也应当是这样。国际规则、区域规则和国家规则在这一问题上表现出来的不同态度和做法应当能够佐证这一结论。德国当代著名民法学者、2001年德国债法改革委员会(给付障碍法委员会)主席克劳斯-威廉·卡纳里斯(Claus-WilhelmCanaris)教授甚至认为,根本没有必要创设不履行或者义务侵害这样的上位概念范畴[7](P60)这也能够充分地说明人们在认识上存在的巨大歧异。

 

(一)关于给付不能

 

    就一般情况而言,如果债务人侵害由债务关系产生的义务,或者出现其他的给付障碍,那么这通常并不能够妨碍给付义务的存在。然而在给付不能的情形,情况就不是这样了:由于给付对于债务人为不能、或者对于任何人均为不能,故在此种情形,继续维持给付义务已经不再具有任何意义。

然而真就给付不能对债务人原给付义务的这一影响,是不是必须要为此创设一个单独的功能范畴?答案应当是否定的。根据《国际商事合同原则》第7. 2.2条(非金钱债务的履行)(a)项的规定,如果一方当事人未履行其不属支付金钱的债务,那么另外一方当事人可以请求履行,但履行在法律上或者在事实上为不能的,不在此限。[8](P481)《欧洲合同法原则》第9: 102条(非金钱债务)第2款第1项也规定,如果履行为不法或者为不能,那么受损害的那一方当事人无权请求实际履行。[9]（p861)显见,针对法律上不能和事实上不能的情形,《国际商事合同原则》和《欧洲合同法原则》两个规则都规定将债权人的履行请求权排除在外。但在维也纳《联合国买卖法》中,则不存在这样的直接范式.[6']

（二)关于债务人迟延

 

    德国法深受罗马法系传统的影响,在债务人迟延的问题上通常要求以催告为要件.[7']这意味着:债务人延迟履行给付的行为通常并不能够引起严重的法律后果,这种情况仅应当在债务人因催告而陷于迟延之后始能够发生"显然,这是债法制度所能够体现出来的一种人文关怀。[11](P183)

 

    然而无论是维也纳会议通过的《联合国买卖法》,还是国际统一私法协会和欧洲合同法委员会制定的合同法统一规则,都不认识“债务人迟延”这一独立角色范畴,自然也就更加不认识发生迟延后果的催告要件。但在这些规则中存在的合同终结制度可以减少这种“迥异”效果。

 

    根据《国际商事合同原则》第7.3.1条(终止合同的权利)第1款的规定,合同一方当事人可以终止合同,如果另外一方当事人未履行其合同项下的某项义务构成对合同的根本不履行;又依该条第3款,在延迟履行的情形,如果另外一方当事人不在第7.1.5条 (履行的额外期间)允许的额外期间届满之前履行合同,那么受损害方也可以终止合同。[12]P503)依据《欧洲合同法原则》第9.301条(合同解除权)第1款,如果对方当事人的不履行属于根本性的,那么当事人可以解除合同;又依该条第2款,在出现延迟的情形,受损害方当事人也可以依第8106条(确定额外履行期限的通知)第3款在所指定的额外履行期间届满未果之后解除合同。[9](P862)

 

    从这些规则可以看出,这种终结权应当能够一般性地适用于根本性的合同侵害"但在延迟给付的情形,如果所指定的延展期间已经届满而无任何结果,那么这种合同终结权也应当能够适用于非为根本性的合同侵害。可见,延展期间在这里具有替代催告的法律效果。[4](P184)

 

(三)《德国现代化债法》

 

    2001年《德国现代化债法》与时俱进地采取了法律效果进路,以此跟踪世界法律发展潮流。不惟如此,其在将一切给付障碍形态都涵摄于义务侵害这个统一基本构成框架之下的基础上,针对各种给付障碍的特殊性,又重新设置了给付不能、债务人迟延和不良给付的三迭系划分。但这已经不再是在事实构成层面做出的划分,而是在法律效果层面做出的划分。显见,这是在法律效果进路的一级层面上做出的二级区分,属于减缓的法律效果进路或者称修正的法律效果进路。当然,完全也可以将这称作是混合的法律效果进路。[10](P177)

 

    2001年《德国现代化债法》的制定者在第280条规定了义务侵害的损害赔偿,这是《德国民法典》新债法中的核心性损害赔偿规范。在此基本框架之下,立法者又将损害赔偿区分为延迟给付的损害赔偿(该条第2款)与替代给付的损害赔偿(该条第3款)。这意味着,债权人请求延迟给付的损害赔偿必须具备《德国民法典》新债法第286条规定的要件,即必须具备债务人迟延的要件。具体言之,经债权人在到期之后催告,债务人仍然不为给付的,债务人因催告而构成迟延;提起给付之诉或者在督促程序中送达支付命令的,视同催告。在替代给付的损害赔偿的框架范围之内,德国立法者又做出了进一步的区分,这就是因延迟给付而请求替代给付的损害赔偿(第281条)、因不良给付而请求替代给付的损害赔偿(第281条)、因侵害保护义务而请求替代给付的损害赔偿(第282条)以及因给付不能情形排除给付义务而请求替代给付的损害赔偿(第283条)。[8']

 

(四)中国民法典

 

    在民法典债法总则给付障碍法体系中采取法律效果进路的****优势无疑是能够将一切可能的给付障碍形态全部都囊括在内,其如同一座大钟,将所有的给付障碍形态都罩在了下面。但人们必然会提出这样的疑问:即对于如此一般性的责任构成,是否可以在法律效果方面做出一个统一性的回应?可以想见,如果不想丧失太多的区分正义,[4](P180)那么很难将在构成方面实现的简单性转移适用到法律效果方面,亦即对于在事实构成方面放弃障碍形态区分的这种做法,是应当付出应有的代价的"这就是代之以在事实构成层面进行区分,应当在法律效果层面再行做出进一步的区分。其实,既然义务侵害能够将主给付义务!从给付义务和保护义务全部都一网打尽,本身就说明这一范畴已经达到了一个极高的抽象程度,在这种情况下再在法律效果方面做出相应的区分自然也就是情理之中的事情了。

 

    在给付不能对债务人原给付义务的影响方面,无论是《国际商事合同原则》(第7.2.2条(a)项)还是《欧洲合同法原则》(第9102条第2款第1项),都规定在发生法律不能和事实不能的情形,排除债权人的履行请求权。在《联合国买卖法》没有做出相应范式规定的情况下,给付不能的这种例外规定能够在这两部统一合同法规则之中得到贯彻和实现,这本身就说明在追求法律现代化的过程中,还是应当更多地注重呵护式的法律发展,而不是应当采取将一切都从甲板上抛下去的海难弃货做法[9]2001年《德国现代化债法》的立法者已经倾尽了全部的学理上的努力,最终的结果还是实行二级区分。

 

    在发生给付障碍的情形,为引起损害赔偿或者解除等法律效果,通常要求债权人为债务人指定一个适当的延展期间,并且要求所指定的期间届满而无任何结果。然而在给付不能的情形,这显然没有任何意义,理由是即使给债务人指定一个延展期间,债务人也根本没有可能在所指定的期间之内完成自己的给付。对于这一点,立法者在立法技术上应当做出相应的考虑。

 

    给付届清偿期尚不应当意味着债权人与债务人之间给付关系的立马改变,这是因为此前完全处于消极状态的债务人也可能会改变主意而又履行给付。这也就是说,单纯的履行期届至并不应当立即意味着“结算日”的到来,而是原则上应当为义务人指定一个期间,以此使义务人还能够完成自己负担的给付义务。[11]P83)只有当这一期间没有任何结果地流逝过去之后,债权人始能够离开原本的给付层面,并转而采取法律规定的救济手段,亦即债权人只有在“仁至义尽”之后,始得以考虑对债务人的制裁问题。从债法制度人文关怀的视角出发,实行由“延迟”到“迟延”这样颇具“善举”性质的过渡,应当还是十分必要和有裨益的。

 

    综上所述,中国民法典在债法总则给付障碍法中应当在一级层面上采取义务侵害的法律效果进路,然后再在二级层面上重现经典的三迭级体系建构,以此顺应债法发展的主导潮流。

 

 

注释：

 

[1]见《德国民法典》新债法第275条第2款和第3款。

[2]《德国民法典》新债法第281条第1款和第323条第1款。

[3]这种做法产生的直接后果是使给付不能范畴得到了充分的、几乎是完美无缺的发展,以至于给付不能最后在形态上竟然达到了32种之多。这不能不说是债法发展历史进程中的一个颇为壮丽的景观。从这个意义上讲,如果我们说给付不能像一种璀璨文化一样温暖了民法学者上百年,那么这应当也不为过。

[4]于1994年首次公布,包括总则、合同的订立、合同的效力、合同的解释、合同的内容以及履行和不履行;最新文本为2004版本,包括代理人的权限、第三人权利、抵销、权利转让、债务的转移、合同的转让以及时效期间等新增章节。

[5]系由丹麦法学家兰道(Ｏle　Ｌando)领导的欧洲合同法委员会编纂,有三部分内容:第一部分公布于1995年,包括总则、合同条款和履行、不履行和救济的一般规定以及对不履行的特殊救济;第二部分于2000年公布,包括对前面章节的修订以及代理人的权限、合同的效力、合同的解释和合同的内容等新增章节;第三部分于2003年公布,包括多个当事人、请求权的转让、新债务人的替代以及合同的转让、抵销、时效规则、不法、条件和利息的资本化(复利)。

[6]从其第79条似更应当导出其他的范式。参见本文参考文献〔7〕,第103页。

[7]关于我国《合同法》对这一问题的规制,见本文参考文献〔12〕,第518页。

[8]在德国有学者认为,此次债法改革原本应当全方位采取德国债法改革委员会提出的改革建议,即在引入义务侵害这一核心范畴的情况下对损害赔偿和解除实行统一的规定。然而一方面由于人们对义务侵害提出的语义层面的批评,另一方面由于人们固守或者说难以割舍传统的给付障碍三迭级体系、特别是难以挥泪告别给付不能的往日辉煌,这就使得债法改革委员会的建议又掺上了水,或者说使得原本已经折合的扇子又重新展开。在德国甚至有学者撰文称,过去的三大经典给付障碍形态在《德国民法典》新债法中不仅继续得到了保持,而且比以往更加清楚地被并置到了一起。参见本文参考文献〔13〕,第38页以下。

[9]《欧洲合同法原则》第9.102条第2款第1项关于给付不能情形的例外规定是在德国设计的,相对于一些报告人的草案在讨论过程中经受的彻底改变而论,其在欧洲合同法委员会之内系十分轻松地得到了贯彻和实现。这也应当能够表明,在民法典债法总则的给付障碍法中,给付不能已经成为一个在逻辑上所必要的范畴。在这种情况下,完全摒弃给付不能的范畴恐怕是行不通的,也是不可能的。Ｖｇｌ.ＲｅｉｎｅｒＳｃｈｕｌｚｅ/ＨａｎｓＳｃｈｕｌｔｅ-Ｎ?ｌｋｅ,ＤｉｅＳｃｈｕｌｄｒｅｃｈｔｓｒｅｆｏｒｍｖｏｒｄｅｍＨｉｎｔｅｒｇｒｕｎｄｄｅｓＧｅｍｅｉｎｓｃｈａｆｔｓ-ｒｅｃｈｔｓ,2001,1.Ａｕｆｌａｇｅ,Ｓ.102ｆ.

 

参考文献：

 

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[11]EikeSchmidt,DasSchuldverh?ltnis,1.Auflage,2004.

[12]王利明.合同法研究(第二卷)1M2.北京:中国人民大学出版社,2003.

[13]PeterSchlechtriem(Hrsg.),WandlungendesSchuldrechts,1.Auflage,2002

 

 

作者简介:

 

卢谌(1964—),女,上海市人,对外经贸大学副教授,主要从事民商法研究。

 
杜景林(1963—),男,黑龙江五常人,对外经贸大学副教授,主要从事民商法研究。