遗赠是继承法中一项重要的民事法律制度，自罗马法以降已几千年的历史。在当代个人财产极大丰富的背景下，遗赠制度无疑发挥着比以往更为重要的作用。由于它是身份与财产流转结合的更为紧密的一种制度，因而具有与遗嘱继承和赠与不同的特点。随着社会经济的发展和人们观念的转变，一些新的情况如“第三者”为受遗赠人的情形也不断出现，对传统遗赠制度提出了挑战。因此有必要对其进行研究，以使其与时俱进，适应现代社会的发展，同时也为即将制定的民法典亲属编做出贡献。

  一、遗赠制度之一般理论
  遗赠在罗马法时代就是一项重要的制度，其拉丁文是legatum，优士丁尼《法学阶梯》称遗赠是死者遗留下来的赠与。综合罗马法学家有关学说，罗马法上的遗赠是指遗赠人以遗嘱对继承人以外的第三人所做的赠与，而使继承人负执行义务的行为。[1]  依当今学者解释，遗赠是指公民依遗嘱的方式将其个人合法财产的一部分或全部赠送给国家、集体组织或法定继承人以外的其他人，并在遗嘱人死后发生法律效力的法律行为。[2]  比较当代遗赠立法与罗马法，罗马法在遗赠的种类、取得和保护方面显然都比现代复杂和完善得多。

  遗赠是一种单方、无偿的民事行为，于遗赠人死后发生法律效力。广义上的遗赠还包括概括遗赠，即遗赠人将自己的全部财产权利和义务一并遗赠给受遗赠人。而我国的遗赠则是特定遗赠，遗赠人只能将某一特定财产遗赠给受遗赠人，而不能将财产义务一并遗赠。但这并不代表遗赠不能负其他义务。如我国《继承法》第二十一条遗赠负有义务的，受遗赠人应当履行，无正当理由不履行的，人民法院可以应有关单位或者个人请求，取消他接受遗产的权利。      
遗赠是遗嘱自由的一种体现，是基于遗嘱人意思自治而做出的意思表示。由于它能够直接体现财产所有人的意志，充分体现国家和社会对个人财产所有权的尊重，因而当代各国基本上都规定了遗赠制度。但是遗嘱自由从来就不是绝对的，各国均对其在特定情况下加以限制，已平衡遗赠关系各方当事人的权利。中国也概莫能外，但与其他国家相比，我国的限制范围显然要狭窄得多。

  二、我国现行遗赠制度之检讨
  我国《继承法》以简略的条文规定了遗赠的有关问题。综合有关法律和司法解释来看，我国的遗赠制度主要存在如下不足：

  第一，从遗赠的生效条件看来，遗赠需具备以下要件：（1）、遗赠人有遗嘱能力；（2）、遗赠人须为没有劳动能力而又丧失生活来源的人保留必要的份额；（3）、遗嘱须符合法律规定的形式；（4）、受遗赠人须在遗嘱生效时为生存之人；（5）、受遗赠人未丧失受遗赠权；（6）、遗赠的财产须为遗产，并且在执行时可能与确定。从上述条件看来，除了第（2）项其余的也就是遗嘱继承的生效要件。也就是说，我国的遗赠制度相对于遗嘱继承的唯一限制就是只要为没有劳动能力而又丧失生活来源的人保留必要了的份额，遗嘱就可以生效，即学者通常所说的“特留份”或“必继份”。
   
  所谓“特留份”就是法律规定的遗嘱人在依遗嘱处分其财产时必须给法定继承人保留的遗产份额。但问题也就出在这里。事实上，从古至今各国就一直存在着滥用遗嘱自由处分其遗产的现象。正是由于有人经常将遗产留给情妇、第三者或不相干的人，而不给自己的子女，罗马法才通过市民法和大法官法对遗嘱自由予以限制。[3]  至于我国关于“必继份”的规定，在现实生活中的作用并不大，而且不能囊括其他类型的规避情况，因为在现实生活中财产所有人可能并没有向他主张权利的“必继份”条件符合者，而且即使没有法律的规定，财产所有人也大都会自觉的履行这种义务。出现的大量案例是遗嘱人将其遗产赠与其情妇或其他人，从而引起人们对法律正义和法律规范社会生活功能的怀疑。此时法律也仅仅能够以违反公序良俗原则将其撤消，并且很少考虑受遗赠人的具体情况。在实践中，甚至已经出现有人立遗嘱将其遗产赠与宠物的案例。笔者认为，这与我国的遗赠立法不完善有莫大关系。
  
   第二，我国关于受遗赠权的行使方式也有所缺陷。我国《继承法》第二十五条第二款规定：“受遗赠人应当在知道受遗赠后两个月内，做出接受或者放弃的意思表示，到期没有表示的，视为放弃受遗赠。”据此规定，受遗赠人要想获得遗赠，就必须在知道受遗赠后的两个月内做出明确的意思表示，这与遗嘱继承权的行使正好相反。笔者认为，这不利于财产的流转和归属，也不利于保护受遗赠人的权利，在某种程度上为受遗赠人接受遗产设置了障碍。遗嘱执行人或法定继承人为了使受遗赠人不能获得遗产，会尽量拖延时间，等待那些衰老多病的受遗赠人死亡，最终影响受遗赠人的利益。虽说两个月的除斥期间是从受遗赠人知道“开始”起算，但这种拖延显然不符合效率原则，并会造成众多争端的出现。而相反，如果与遗嘱执行的规定相同，继承人为了早日实现其利益，会敦促受遗赠人尽快做出接受与否的明确表示，这对继承人或受遗赠人双方都是一个“双赢”的结果。

  第三，我国法律没有明确规定遗赠人在遗嘱中能否再指定候补受遗赠人，即补充遗赠。所谓补充遗赠，是指遗嘱人在遗嘱中指定几个受遗赠人并规定他们受遗赠的顺序，当前一顺位受遗赠人在接受遗赠前死亡或丧失受遗赠权时，则由后一顺位受遗赠人接受遗赠。学者对此有不同的看法。有人认为遗赠人不得在遗嘱中对受遗赠人再行指定。[4]  其理由是补充遗赠与所有权的理论相背，因为由于遗嘱的执行，财产所有权已发生转移。如果预先指定了补充受遗赠人，则侵犯了前一顺位受遗赠人所有权，即他人财产的处分权。

  笔者不能同意这种观点，它拟订了一个虚假的前提，而忽略了物权变动的生效要件。由于我国物权变动采意思形式主义，在前一顺位受遗赠人在实际接受遗产前，他并不是财产所有人，他享有的只是一种期待权，要实际取得所有权还要经过不动产的登记和动产的交付。而且进一步来说，即使法律没有规定补充遗赠，在遗赠人不违反法律和社会公共利益和他人合法利益的前提下，也应尽量尊重其意思自治而不应过多的加以干涉，正所谓“法无明文禁止即自由”。何况，随着社会经济的迅速发展，我国现有立法显然不能囊括社会生活的方方面面，对于没有社会公害而又不违背公序良俗的事物没有必要予以一概禁止，相反应该进行保护，在未来的立法中加以完善。事实上，早在罗马法时代，就已经允许遗赠人指定几个受遗赠人，可以先将遗产遗赠与某人，在其拒绝受领时，才由另外的人受领。  

  三、完善遗赠制度之对策
  通过对遗赠制度缺陷的分析可以看出，尽管遗赠制度发挥了重要作用，但是其某些规定的不足却极大束缚了其效用的发挥，甚至为规避法律提供了便利。随着民事法律的社会化、国际化趋势的增强，中外民事领域的交流与合作不断加深，而我国遗赠制度与他国规定的迥异在某种程度上会阻碍这种交流的顺利进行，因此，必须对其加以完善。

  其一，在“特留份”的规定上，我国应借鉴其他大陆法系国家的立法经验，扩大其适用范围，即除了对丧失劳动能力而又没有生活来源的以外，还应规定为法定继承人保留必要的份额。事实上，从古罗马到现在的大陆法系的许多国家和地区，像法国、德国、瑞士、西班牙、葡萄牙和我国的澳门、台湾地区均规定了这一点。如台湾地区民法第1187条规定：遗赠人于不违反关于特留份规定的范围内，得以遗嘱自由处分遗产。[6]  即使在曾经奉行遗嘱绝对自由的英美法系，也出现对遗嘱自由加以限制的趋势。如美国有些州对配偶实行必继份制度；还有些州实行“免除遗嘱的财产”制度（即凡属于“免除财产”时，不得有遗嘱处分，而是交给法定继承人）。[7]  

  因此，借鉴他国立法例，为保护继承人的合法权益并促进法律关系的稳定性，我国也应当对特留份制度加以改革。鉴于我国国情并参照现有立法，笔者拟作出如下设计：（1）、遗嘱人将遗产全部遗赠时，超过特留份规定的部分无效；（2）、若遗嘱人只是部分处分其遗产，即其中既有遗赠又有遗嘱继承或者既有遗赠又有法定继承或者是三者皆有时，则区分对待：若继承人的继承份额已经超过特留份的数额，则不必在从遗赠的财产中扣除特留份；若继承人继承份额小于特留份规定的数额，则必须从遗赠的遗产中扣除一部分使其总额达到特留份的上限。

  在特留份的立法例上，存在全体特留主义和个别特留主义之分。前者是以被继承人的总遗产额为基数,从总遗产额中划出一定比例的财产作为特留份，如法国、日本等国；后者是就各个法定继承人依法定继承时应得的应继份为基数,确定特留份的数额为应继份一定比例，采此种立法例的,主要是德国、瑞士等国，还有我国台湾地区。我国应采全体特留主义。这与我国人口众多而且遗产数额不大的现实状况相适应。至于其比例，笔者认为应设为遗产份额的1/2为宜。特留份作为继承人的法定继承份额，其内部分配在遗嘱没有涉及时应该依法定继承的有关规定办理。

  笔者认为，对于我国目前出现的将遗产遗赠给“第三者”的情形，在不违背上述规定的情况下，不宜再一概依公序良俗原则宣告为无效，而是应该区分受遗赠人是否有过错。实践中，这里笔者之所以用“第三者”而不用情妇的称呼，是因为“第三者”通常处于法律和道德的弱势地位，在很多情形下，其并无过错，一味的剥夺其受遗赠权显然是不当的。这并不是鼓励这种行为，对于恶意破坏家庭的和谐或者为获取遗产的行为，仍应当依公序良俗的原则加以撤消，而且也可以对其给家庭成员带来的损失请求损害赔偿。

  其二，在受遗赠权的行使上，我国可以借鉴台湾例，即以在法定期间内受遗赠人不明确表示放弃就推定其接受遗赠。如台湾地区民法第1207条规定：继承人或其他利害关系人可以定相当期限，请求受遗赠人于期限内为承认与否的表示，期限届满后，尚没有表示的，视为承认遗赠。我国也应如此规定，已促使受遗赠权的早日实现，并可以减少由此带来的争端。但是对于受遗赠人在此期限内死亡而又没有作出意思表示的，不发生转继承的效力。这是与遗赠的无偿性和单方性相适应的，而且理由如上述分析，在受遗赠人实际接受遗产时，其并无处分的权利。

  其三，我国法律应明确规定遗赠人有权在遗嘱中指定若干受遗赠人并可以指定他们接受遗赠的先后顺序，即将补充继承合法化。理由如在分析其缺陷时所述。平行受遗赠并不在此讨论范围，它无疑是法律允许的范围，但是在上述建议实行后，各平行受遗赠人受遗赠的总额仍不得违反特留份之规定。

  四、结语
  民法学界正在轰轰烈烈的讨论民法典，制定一部让世界惊叹让国人骄傲的世界性和世纪性法典是每个民法学人的梦想。对于百余年前沈家本们就提出的要“注重世界最普通之法则，原本后出最精确之法理，求最适于中国民情之法则，期于改进上最有利益之法”无疑对于现在也有莫大的指导意义。然而在提交的民法典草案中，我们却看到的是亲属编原封未动的塞入。虽说亲属制度具有民族性和相对稳定性，但对于实践过程中出现的问题不加以修正似乎是与制定民法典的初衷是不协调的。

  而遗赠作为亲属制度的重要内容，尽管只占很少的篇幅（无论是《继承法》还是各教科书，仅仅只有很单薄的内容），但在当今家庭作为社会的枢纽逐渐淡化的背景下无疑发挥着比以往更为重要的作用，其与现实社会的冲突也日益显现出来，比如将遗产遗赠给一个受道德谴责的对象时应如何对其进行规制等等。在这些方面，借鉴他国经验并求适于中国国情的立法，无疑对于我国的现代化建设有着重要的促进作用。

注释：
[1] 周楠.  罗马法原论. 下册.  商务印书馆1994年版. 590页
[2] 彭万林主编.  民法学.  中国政法大学出版社1999年修订版.  812页
[3] 周楠.  罗马法原论.  下册.  商务印书馆1994年版.  516页
[4]郭明瑞、房绍坤.  继承法.  法律出版社1996年版.  179页
[5] 周楠.  罗马法原论.  下册.  商务印书馆1994年版.  596页
[6] 本文所引台湾地区民法典条文来自中国民商事法律网：http://www.civillaw.com.cn 
[7] 彭万林主编.  民法学.  中国政法大学出版社1999年修订版.  804页