监护制度自罗马法以降就是一项重要的民事法律制度。对于我国现行的民事基本法《民法通则》中有关监护制度规定之不足，学者多有阐释，并提出了诸多加以完善的建议。尽管在监护及亲权的区分、监护的设置、监护人的范围以及监护人的权责等方面多有争论，却都毫无例外的建议要完善监护监督体制，但在具体措施上却较少涉及甚至是语焉不详。笔者拟从完善监护监督制度之必要性，当今大陆法系主要国家的监护监督体制及其评价以及在我国制定民法典时应如何建立起有效的监护监督体制等方面加以阐述，以就教与方家。 
 
   一、监护监督制度之有关理论 
    顾名思义，监护监督制度就是对监护活动进行监督的各种法律规范的总称。所谓监护是指对无行为能力人和限制行为能力人的人身、财产和其它合法权益进行监督和保护的民事法律行为。 [①] 监护监督的主体是监护监督机关（监护监督人），其监督的对象是监护执行机关。监护监督机关与监护权力机关、监护执行机关和监护保障机关共同组成了完整的监护机关。 
    我国现行法律规范缺乏对监护进行有效监督的规定。《民法通则》尊崇“宜粗不宜细”的立法思想，对此并无规定。 

   二、 我国现行监护监督制度之检讨 
   随着改革开放的不断扩大及社会主义市场经济的完善与深入，社会经济发生了重大变化，使得目前仍主要依靠家庭内部对被监护人进行监督保护的监护体制已不能适应发展变化了的实际需要，也不符合当前世界各国以国家公权力日益深入介入监护制度的趋势，亟待完善。 
   
   首先，现代家庭在某种程度上仍在接受社会的委托担负着扮演团结、组织和领导具体人群的“政治”职责，用于完成这一职责的家庭集约机制就不是一般意义上的民事权利义务关系而是一种社会职权――身份权，家庭成员包括被监护人在共同生活目的的范围内都应服从这一职权，而职权就有必要处于监督之下。但实际上国家在家庭职权方面仍或多或少表现出罗马法时代的尊重或曰放任的消极态度，即表现为亲情排斥监督。 [②] 而这种监督的缺乏（往往是人们观念中认为不需要监督）却经常造成监护人滥用权利侵害被监护人的人身财产权利。在区分监护和亲权的前提下，有人认为对未成年子女行使亲权的监护人不需要监督，民法典专家建议稿也规定若监护人是被监护人父母的可以不设监护监督人。但实际上众多家庭暴力的存在更容易让人忽略，父母对子女的暴力更容易让人认为这是在行使正当的惩戒权，这一误导的观念已经造成了许多家庭悲剧的发生。可见，亲情并不足以让人信赖到放弃法律监督的地步。 
    
    现实中，被监护人的权益受到侵害不仅在于其他主体，还有一个隐蔽的主体，即监护人。由于我国现行法律没有区分监护和亲权，监护人在一定程度上行使着亲权人的权利，将监护当成亲权滥用以及不履行监护职责的大有人在，而且在由法定监护人以外的人担任监护人时更是存在侵害被监护人权益的危险，但这时却没有适当的主体来监督与救济，这客观上也要求设立监护监督体制。 
    
    其次，传统的监护权力机关和执行机关权责不清。居（村）委会、民政部门、单位等部门不仅可以决定和担任监护人，而且这些机构本身也承担监督的职责，事实上集决定权、执行权和监督权于一身，职权非常混乱。由于这些单位本身担负着更为重要的职能，监督职责有没有落实到具体的人，往往造成无人监护或监护不力的局面，在出现争端时也不易解决，最终会损害被监护人的利益。为扭转这一局面，必须明确规定居（村）委会不可担任监护人，而只有自然人和“特定组织”才能担任， [③] 明确划分各个组织的职权范围，使监护人与监护监督人真正分离开来，各司其职。 
     
    再次，我国现行法律没有承认遗嘱监护，相应的也没有规定遗嘱监督，这是我国民事立法滞后的表现。法律在当事人不损害社会和他人合法权益的前提下应尽量尊重当事人的意思自治，而不应该过多的干涉当事人基于自己的意愿行使其正当权利。何况遗嘱人对选任谁能够最有效地执行监护事务及监护监督职责最为了解，这一基于人身信赖关系建立起来的制度是其它方式所不能代替的，放弃遗嘱监督无疑是舍近求远，也不符合效率原则。 
     
    我们不能抹煞我国“大监护”制度在过去所起的重要作用，但是更应该看到它所存在的不足。国家权力在家庭领域内的撤退必然造成家庭自治的畸强和个人独立性的衰弱，尤其是对于具有浓厚的家庭本位色彩的我国来说，这种状况更像“封建家长制”的遗毒，将不利于我国市民社会的建立。为保护被监护人利益，促进家庭的和谐进而维持社会的稳定，有必要建立完善的监护监督体制。 
    
    二、监护监督体制比较法之分析 
    监护制度最早形成于罗马法，最初设立的目的是为了保护家族的财产利益， 属于在家长权统治下的权力范畴，只是随着罗马经济的发展，才逐渐转变为保护被监护人的利益。罗马法虽然没有直接规定监护监督制度，但是其市民法以及大法官法中均有对违法监护的严格制裁措施。在罗马，监护是一种带有公益性质的公职，如果监护人不忠于职守，任何罗马市民均可以提起要求撤销其职务的公诉，后来发展到对于不善管理的也可照此办理。渎职的监护人则要受“丧廉耻”的处分，即诉讼权及选举权和被选举权等权利受到限制。 [④] 
    
    纵观大陆法系各国监护立法，大都规定了监护监督体制，这些体制又大都规定了监护监督人和监护监督机构的双重监督体制，普遍以国家公权力介入监护事务，但具体到各国时又有所差别。 

  《越南民法典》采用的是政府机关与亲属会议相结合的监督模式，如其民法典第 68 条规定，监护人所在的乡、坊、镇人民政府和本法第 72 条规定的监护人的选举人有责任对监护人的监护检查、监督，及时了解、解决被监护人提出的涉及监护的建议、申诉。即是采取了由基层政府机构与被监护人的亲属来监督监护人履行职责，维护被监护人的合法权益； [⑤] 
   
  《澳门民法典》中规定了亲属会议负责监督监护人履行职务，它是从未成年人的血亲或姻亲中挑选两名成员及检察人员组成，并由检查人员主持。这两名亲属会议成员要由法院依据与被监护人亲等的远近、与被监护人日常关系的亲疏、感情的深浅、能力、年龄以及父系母系亲属的比例来确定。其中的一名亲属担任监护监督人，是常任的监察人。该法典同时还规定了这名常任监察员及检察人员的职责。 [⑥] 
  
   法国的规定与澳门相似（或者说澳门是借鉴了法国民法的经验），它采取由监护法官主持的亲属会议监督； [⑦] 《德国民法典》则采取了有监护能力的监督人与少年局双重监督体制，如其 1799 条规定：监护的监督人应将监护人违背义务的情形以及一切应提请监护法院干预的情形，不延迟的通知法院，特别是通知监护人的死亡，或发生其他使监护人的职务终止或使监护人的免职成为必要的情况。 [⑧] 日本民法设立家庭法院与监督人监督； [⑨] 瑞士设立监护官厅与监护人； 台湾地区民法设立了亲属会议来同时行使监护及监护监督职责等等。       
   
  由上述各国可以看出，在选择监督机构时，多数国家倾向于选择法院，也有些国家选择了政府机关。笔者认为，鉴于我国一向大国家、小社会，强政府、弱社会的现实状况，不宜再由政府过多的介入私人领域，以保障市民社会的形成，而应当由法院来行使这一代表国家权力介入家庭生活的职责，但是完全由法院行使监督职责也不符合中国国情。因为中国地域广阔，法院的辐射面积远远不能达到这一需求，何况中国国民权利意识觉悟不高，完全由法院行使这一职责会使监督体制空洞化。从节省诉讼成本，提高诉讼效率的角度的看，中国社会正面临诉讼案件大量增加的趋势，完全由法院行使监督职责将会使造成法院的讼累，而且不利于法院集中精力处理其他案件，理想的设计是对这一模式进行细化。 

    三、我国学者建议与民法典建议稿有关规定之评价   
    我国有些学者建议采纳亲属会议方案，如徐国栋先生牵头起草的《绿色民法典》规定了亲属会议，理由之一便是借鉴罗马法和现代外国立法的优秀成果。但亲属会议充当监督人这一体制同样是权宜之计。因为无论是德国、法国还是瑞士、台湾地区民法典，无一不是几十年前或百余年前的立法（罗马法更是几千年前的立法）。而随着中国大陆计划生育的实施，人口已得到有效控制，未来的家庭组成将是独生子女加上父母以及祖父母、外祖父母，亲属会议并不是能长久存在的制度。至于有人认为目前亲属会议仍旧有生存的土壤，我们完全可以在未来民法典中增加一条补充或者授权性条款，将上述没有包括的状况囊括，而没必要将民法的方方面面都纳入民法典。稳定性是民法典的基本生命之一，它要求法令不能朝夕令改，这就要求我们在制定民法典时要“原本后出最精确之法理”。否则，将这一尽管目前有效的制度纳入民法典，无疑会以牺牲民法典的相对稳定性为代价。 

    还有学者主张应加大村（居）民委员会的职权，使其不仅能够担任监护人，而且还能审查监护人的资格，对于不符合监护人条件的不予同意。 [⑩] 
   
   民法典专家建议稿将监督人和监督机构统称为监督人，并分别规定了以下几种：（1）遗嘱指定的监督人；（2）监护人是被监护人的亲属或其他公民的，以监护人意外与监护人亲等最近的有监护能力的亲属为监督人，或者由被监护人住所地居（村）委会，或者由被监护人父母所在单位为监护监督人；（3）监护人是福利部门或民政部门的，以这些机构或组织的上级主管部门为监护监督人。这种体制虽然规定了遗嘱监护（督）和特定组织监护（督），具有重要的现实意义，但并没有加强国家公权力对监护制度的保障。而且，这些规定极不统一，仍然没有摆脱《民法通则》关于监护立法的窠臼，不仅会损害监督制度的权威性，而且在实践中同样会出现监督不力、权责不清、互相推诿的弊端。这种分散性也正是目前监护制度为人诟病的主要原因之一。 
  
   三、完善监护监督制度之建议 
   在考察大陆法系各国立法的基础上，笔者认为，中国制定民法典同样应采取监护监督人与监护监督机构的双重监督体制。监护监督人可以由法定监护人通过遗嘱指定；没有遗嘱指定时可以从有监护能力而没有担任监护人的人中选定；无上述二者情况时，人民法院可依当事人的请求指定，但不宜以职权主动确定，以充分尊重私法自治在家庭领域的作用。也即是说，监护监督人可以缺位。 
  
    在监护监督机构方面，应确定人民法院是唯一有权决定监护及监督监护事务的机构，废除现行立法中由单位、村民委员会、居民委员会也可以作为监护权力机关的规定。可以在基层法院和人民法庭设立监护法官，专职负责监护事务，同时由人民法院在居（村）委会中指定专人负责本辖区内的监护监督事务，定期或随时向监护法官汇报，并且在监护监督人缺位时代行监督人职责，但其仍属于监护监督机关的组成部分。由于人民法院组织体系日趋完备，大城市和中小城市的主要街道以及农村中较大乡镇已设立人民法庭；加上居（村）委会对辖区内事务最为了解，指派专人负责可以消除机构监督时的人浮于事、互相推诿的状况，这样就可以保证监护事务的顺利实施。 
  
   在明确监护监督人及监护监督机构的职权划分之后，还要将二者各自的权利义务加以规定。 
   对于监护监督人的职权，可以从以下诸方面考虑：（1）听取监护人的述职；（2）监督监护人是否履行或认真履行监护职责；（3）监督监护人对被监护人的人身控制是否已超过必要限度；（4）是否侵犯被监护人财产权利；（5）是否虐待被监护人；（6）在未成年人具有或精神病人恢复完全民事行为能力时向人民法院申请撤销监护人并终止登记；（7）对监护人对被监护人的侵权行为负责代理向人民法院起诉等。在监督人缺位时，该职权由人民法院指定的居（村）委会成员代行。 
  
  监护监督人履行职责同样应尽善管和谨慎义务，在其出现缺格事由时，应予以撤换。对监督人应给予适当补偿，补偿办法可视具体情况由被监护人或国家承担。 
 
   人民法院作为监护权力机关和最终监督机关，有权决定监护人的选任与撤销，在监护监督人缺格时予以撤换，并受理监护诉讼等。另外应对监护关系人、监督人及监护财产予以登记备案，听取监督人及其指定的人述职。 
  
   四、结语 
   民法既为保障人民权利的法，它就必须通过完善的制度保证这些权利的实现，尤其是处于法制建设急剧发展的我国现阶段，不能为了一时的有法可依而仓促立法，而必须在经过充分论证。尤其是我们对民法典抱有太高的希望，它要求纳入其中的每一个内容都是先进的。监护制度虽然在学界已经形成一个初步框架，但仍然存在诸多争论，我们的任务就是结合我国国情，进一步探讨、修改，建立完善的监护制度，为民法典的最终制定作出贡献。 

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注释：
[①] 彭万林主编   《民法学》 中国政法大学出版社1999年修订版   页 
[②] 张力   《从罗马法“家庭”概念的演变看亲权和监护的关系》   甘肃政法成人教育学报2002年第3期  16页 
[③] 民法典专家建议稿规定只有社会福利机构（未设时当地由民政部门充任）才能是机构监护人，即“特定组织”。参见陈明侠：《关于监护制度的完善》，中华女子学院学报第14卷第4期，26页 
[④] 参见周楠   《罗马法原论》上册   商务印书馆1994年版，第261~280页 
[⑤] 米良译   《越南民法典》   云南大学出版社1998年版 
[⑥] 《澳门民法典》   中国人民大学出版社1999年版 
[⑦] 罗结珍译   《法国民法典》   中国法制出版社1999年版 
[⑧] 杜景林 卢湛译《德国民法典》 中国政法大学出版社 1999 年版 
[⑨] 王书江译 《日本民法典》中国法制出版社 2000 年版 
[⑩] 彭万林主编   《民法学》   中国政法大学出版社1999年修订版   168页 

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