设为首页

加入收藏

怀念旧版

首页 私法动态 私法名家 私法研究 私法讲坛 私法茶座 私法书架 私法课堂

>   民法专题   >   民法典编纂中典权的困境与激活

民法典编纂中典权的困境与激活


发布时间:2019年7月3日 赵晓舒 点击次数:228

[摘 要]:
立足我国的传统与现实,从典权的内在逻辑和外部环境入手,总结典权的困境。参考我国台湾地区民法典权修正和韩国传贳权现代继受的相关经验,充分考虑财产关系稳定和交易安全,建议明确典权与所有权的界限,活化典权用益与担保的双重机能;平衡出典人和典权人之间的利益关系,以公平原则改良过度保护出典人的回赎规则和典物灭失的风险负担规则;对于货币价值变化等客观原因导致的典物价值变动,回赎时赋予当事人价额增减请求权,力求解除原典权制度给现代民法风险责任理论和所有权理论带来的危机,激活典权。
[关键词]:
典权;拍卖;用益物权;传贳权;民法典编纂

  典权制度是最具鲜明中国本土特色的不动产物权制度,充分体现了中华民族传统文化上整体观的观念,具有和谐性价值。我国大陆对典权的研究主要集中在《物权法》立法过程中典权的存废之争。主张典权废除论者借鉴我国台湾地区学者关于典权的研究,认为典权制度易生纠纷、有失公平且法理难圆,提出建立有我国特色的不动产质押制度代替典权;[1]亦有学者认为典权已经走向没落,典权传统功能已经丧失,典权制度自身存在固有之缺陷,不必在立法中规定典权。[2]本研究以如何激活典权制度为中心,以追求出典人和典权人之间的利益平衡为主线,立足中国社会现实和经济发展现状,借鉴韩国传贳权现代继受的成功经验,从理论上对典权废除论者提出的传统典权存在的问题和缺陷“对症下药”,探索典权的新应用价值,旨在抓住“民法典编纂”的契机,对我国传统的典权制度进行符合现实需求和时代精神的改良创新,重新激活典权,打造出现代升级版典权制度,力求让渐告式微的传统典权制度重新焕发出新的生命力。

 

  一、传统与现实:典权的内在逻辑与外部环境

 

  梁治平先生在《法辩》一书的自序中提到:传统“不仅仅是历史上曾经存在的过去,同时也是历史地存在的现在。因此,我们不但可以在以往的历史中追寻传统,而且可以在当下生活的折射里发现传统。”[3]法律传统亦如此,特别是人类生活所在的民法领域。渊源久远的本土法律传统在与西方法律文化进行“法制现代化”的对话之后被贴上了“封建落后”的标签,在消沉落寞中被取而代之。但其中某些历经社会动荡与文化变迁仍能从当下生活的折射里发现的传统,往往关乎民族观念、价值取向和本国人行为模式等因素,即便看似泛起的只是数千年法律文化积淀中的沉渣,其作为一种本土文明尚有余息的表现,也值得本土法律学者以批判和观照的态度去重新审视廓清其本来样貌,从其内在蕴含的逻辑观念与外部的宜居环境入手,探索创新传承该传统的可能性。典权即为例。

 

  ()典权的基本机理和内在逻辑

 

  典权是中华民族传统固有的一种物权类型,是指典权人支付典价,占有他人不动产而为使用、收益的权利。[4]其中支付典价的是典权人,以不动产供典权人使用收益的是出典人,该不动产即是典物。简言之,典权是基于典物所有权所派生出的权利,出典人在需要融资时,保留典权所有权,将典物的使用收益权不设保留和限制地转移给典权人,典权人为取得典期内该典物的用益效益而向出典人支付相当的典价。典期届满,出典人可以原典价回赎典物;若不回赎,则典权人取得该典物所有权。即,典物市价上涨高于原典价时,出典人可原价回赎、高价别卖,无力回赎,在转移典物所有权时可就差价“找贴”;典物市价下跌低于原典价时,出典人可抛弃回赎权。由此可见,典权是具有融资担保机能的用益物权,规则上倾向于保护出典人,其内在逻辑的重心在于“回赎”。我国台湾地区陈荣传教授对此有一个生动贴切的比喻:对出典人和典权人来说,双方的法律关系俨如一根杠杆两端力量的暂时平衡:以“典价”作为杠杆,两端分别是“回赎权”及“典物所有权”。在回赎权行使期间,双方的权利处于等待“摊牌”的浮动状态,随时有可能向任何一端倾斜。[5]易言之,典权并不是全程都很明确的用益物权,典权人和出典人必须就典物的所有权问题“摊牌”一次。若出典人选择不回赎典物,则典权所包含的用益物权仅是通往所有权的过渡性权利,典权人最终取得的典物所有权才是终局性的权利真谛所在。只有出典人选择以原典价回赎典物,典权消灭,所有权回复到原始完整状态时,用益物权才是典权的终极内容。可见,在典权的运行机理中,真正控制最终结果的,不是典权人,而是有回赎权的出典人。从出典人的权利状态来看,出典人暂时保留典权所有权,如果届期不回赎,就会丧失所有权,性质上是“附条件的所有权保留”;从典权人的权利来看,其法律关系状态几近“附条件的所有权取得”,典权人根据出典人是否回赎,最终可能收回原典价,丧失对典物的控制,也可能未收回原典价,而取得典物所有权。

 

  典权内容甚丰,包括典权人对典物的使用收益权、出典人附条件转移典物所有权、典价收回的担保物权等,权利结构的内在逻辑相当复杂巧妙,并有高度的不确定性,与现代财产交易讲究的简洁明快及效率差距较大,欲理解其内在之精妙,须追根溯源。典权最初源于我国古代的民间习惯,具有悠久历史,其雏形可溯及至南北朝时期为借贷钱财而转移土地占有,届期“钱还地还”的“帖卖”[6]风俗。唐初《田律》以“诸田不得帖卖及质”明文禁止帖卖土地,但典权关系依然从民间租佃契约中自发萌生。[7]及至唐中后期,朝廷又以敕令放开限制,不动产和动产“一任帖典货卖”[8]。北宋《宋刑统》把“典卖”合称,内容涉及到出典人资格、典契的形式、典期、先买权等。[9]明代正式将“典买田宅”入律详加规定,[10]清代予以沿袭,并以条例、则例补充之,[11]继而确认了回赎、找贴、绝卖等程序,至此,典权的构造已十分丰富和精妙。清末《大清民律草案》(第一次民律草案)曾因负责起草物权法的日本学者把典权认定为日本的不动产质,而一度没有规定典权,但民国《民律草案》(第二次民律草案)很快又把典权纳入其中,直至《中华民国民法典》将典权制度专列一章进行规定。

 

  典权的产生根源在于出典人在寻求资金周转时不愿轻易转移祖产田宅的所有权,这深刻反映出中华传统的家本位思想和孝文化。而倾向于保护经济上弱势的出典人的典权结构,体现了儒家着眼于整个社会和谐均衡的“均平”经济思想和扶贫济弱的传统道德观念。从民间习惯中自然形成的用益与担保“两全其美”的双赢权利架构,及对土地等不动产资源的珍视和有效利用,充分彰显出中国传统法律文化在自然秩序中寻求和谐的“天人合一”理念。

 

  ()典权宜居的外部环境

 

  从经济分析观点而言,由于典权是一种让渡物的用益价值而获得效用的交易结构,因此典物必须由典权人经由“无偿”占有使用收益典物,弥补其付出典价的利息损失。[12]典权在古代中国社会萌生发展,盖因当时社会环境为典权提供了宜居的土壤。随着社会环境沧桑变迁,新中国成立后,废除了“六法全书”,典权从我国大陆法律的明文规定中消失,又回归于习惯法,虽渐渐淡出国人视野,却并未完全从民间生活中消失,而是不断以最高院的个案批复回函进行着调整,[13]且中国裁判文书网检索结果显示2007-2018年仍存在不少涉及典权的纠纷案件。其中包括涉及典权的所有权确认纠纷和借款合同纠纷等。[14]由此可见,典权制度在我国民间尚有一定需求。那么,现代市场经济社会是否还有可能为典权提供宜居的外部环境呢?这除了受国家房地产和金融政策影响外,主要取决于市场行情和典权自身的竞争力。

 

  举例来讲,甲有价值1千万元的A不动产,且有600万元的融资需求,并愿意通过处分A不动产进行融资时,通常可以考虑:(1)转让A不动产的所有权直接取得价金(必然高于抵押贷款或典价)完成融资,但A不动产将一次卖尽不复返;(2)A不动产上设定抵押权用于担保,以银行贷款或民间借贷融资,甲可继续占有A不动产并使用收益(如出租给有不动产用益需求的乙以收取租金),但须依约定按期还贷(包括本金和利息),银行对贷款人资格有一定限制,且与放贷额度和还款年限挂钩,民间借贷则一般期限短、贷款利息高。此外,若届期甲无力还贷,A不动产拍卖所得价金不足以清偿借贷之债时,不足部分仍须以其个人财产继续承担清偿责任;(3)A不动产与乙设定典权,以取得乙支付的典价融资,再依市场行情决定是否“别卖”(即转让)、找贴或回赎A不动产。A不动产市价上涨高于原典价时,甲可以原典价回赎A不动产,即还本金即可、无利息、无按期还贷压力、且无贷款资格限制,回赎后还可高价转让;若甲届期无力回赎,则在转移A不动产所有权给乙时,甲可就差价向乙“找贴”,避免亏损;A不动产市价下跌低于原典价时,甲可抛弃回赎权,由乙承担典物贬值的损失。若甲对A不动产有用益需求,则排除(1),即“抵押+出租”是典权的最大竞争对手。依据市场规律,对于甲而言,当租金收益大于还贷支出时,“抵押+出租”更符合经济效益;当租金收益小于还贷支出时,则典权更具竞争力。

 

  有不动产使用需求的乙,可考虑如下选项:(1)购买A不动产取得所有权,充分满足占有、使用和收益的需求,但须一次性支付1千万元价金,或支付至少200万元的首付,剩余按揭贷款,承担按期还贷压力;(2)承租A不动产,取得占有和使用权,按期支付租金,须注意的是使用方法一般有严格限制,且限制转租,亦不得设定抵押;(3)承典A不动产,取得占有、使用和收益权,支付典价后,无需付租金,相当于用典价产生的收益去抵销租金,届期甲回赎,则取回原典价,甲不回赎,则取得A不动产所有权。依市场规律而言,当典价的理财收益高于租金时,则承租更经济;当典价的理财收益低于租金时,则典权有优势。另外,A不动产的价格走势、资金成本及其运用效率、投资风险与安全性也是重要考量因素。

 

  可见,随着社会情势变化,当不动产租金走高、理财收益低迷,且贷款政策收紧导致贷款难或利率上调导致还贷支出增大时,则典权比抵押合并租赁更具用武之地。

 

  ()小结

 

  典权“两全其美”权利架构中蕴含的“均平”经济思想和寻求“天人合一”的和谐理念,体现出中华传统法律文化之精粹,也是当今中国所坚持传承的民族传统。但把传统典权置于现代物权法体系下审视,会发现其存在的逻辑困境:(1)出典人届期不回赎直接导致典物所有权转移,与现代物权法体系不兼容;(2)规则上过度保护出典人,有失公平;(3)典权关系及所有权归属长期处于不确定状态,以及找贴多寡和典权人对典物使用方法的无限制等,易生纠纷。

 

  但从外部宜居环境推演可以看出,典权在当今市场经济环境下依然有竞争力,就其不适应国家社会实际或现代法律思想的地方予以删除或修正,就其疏漏援引旧制或参考外国立法例,予以增补,典权制度或可开创新局。

 

  二、传承与借鉴:我国台湾地区的典权修正与韩国传贳权的现代继受

 

  ()我国台湾地区的典权修正

 

  典权于我国台湾地区之运用确有相当式微之迹象,2009年登记件数仅为22件。[15]有学者认为,自台湾光复迄今,设定典权者尚属罕见,其主要原因,除因有较为简便的抵押制度存在外,尚因一般人未明了典权制度之内容,及典权制度亦有其短处之故。[16]亦有学者认为,除社会生活变迁,使典权在我国台湾地区稍有水土不服之外,主要原因是台湾民法对典权制度设计不佳,致其体质不良之故。[17]此外,日治时期由于依用日本民法导致我国台湾地区旧惯上的典权被强制向日本民法上法定的物权类型不动产质权转换,[18]1945年台湾光复后再次经历成文法上的权利转换回归典权,两次权利转换也在一定程度上影响了对典权性质的正确认识。

 

  对此,参与我国台湾地区物权法修正的专家认为,典权系民法规定之物权中,唯一纯出于固有法之物权制度。其兴起缘由,乃因财产出典于人,可获得典价,供作融资周转之用,日后则有赎回之机会,与不能随意变卖祖先所遗财产之传统观念相符;而典权人就典权取得使用收益权,因系物权之故,其效力强于租赁权等债权,且因其用益范围与所有权相同,其他用益物权均不及,此外出典人不回赎时,典权人还可取得典物所有权,此项社会机能是其他用益物权所没有的,符合典权作为融资工具时,应讲求实行容易化、迅速化之国际趋势。特别是考虑到典权不乏再次风行的外部环境,如日本在泡沫经济后对典权产生很高兴趣,因在不动产泡沫后变价十分困难,抵押物难以出售,且抵押权人无法使用收益抵押物,只能看着不动产价值下跌,又无法处分受偿。在此种情况下,典权制度因为可以转租,用租金收益来支付债权人利息乃至本金,所以对债务人、债权人都有利;台商到大陆建厂亦可把闲置的我国台湾地区厂房出典给有需要的人,典权人可以就厂房使用收益,出典人获得到大陆建厂的资金,日后回台可选择回赎厂房继续营业。基于典权的上述特质及社会作用,于物权法定主义规范之下,民法之不动产用益物权种类本属有限,实不宜骤行废止,致又失一社会所得利用之物权制度,故民法修正时几经研议仍保留典权,[19]并加以充实,以待典权春燕之早临。[20]

 

  我国台湾地区于2010年完成了对“中华民国民法典”物权编典权制度的全面修正,这次修正增订4条新条文、删除1条、修订原条文10条、保留不变6条,修正后典权章条文总数从旧法的17条,增至20条,变动幅度颇大。新法基本保留了典权的传统观念及核心意义,把旧法第911(典权的定义)“支付典价占有他人之不动产,而为使用及收益之权”修正为:“支付典价在他人之不动产为使用、收益,于他人不回赎时,取得该不动产所有权之权”。强调占有典物是用益物权以标的物为使用收益之当然结果,属于典权的效力,而非成立要件,同时肯定了典权的用益物权属性,并明确指出其有依法取得典物所有权之可能。另外,修正回赎及典价扣减的相关规定,也强化及增订关于典权用益性和一体性的规定,以达到“物尽其用、永续利用”,追求人与自然的“天人合一”、和谐发展。[21]这些规定在典权旧制和现代法制之间建立了一座桥梁,就保存传统制度及典权现代化而言确有其贡献,但修法后典权之利用依然稀少,可见出典人控制力度过强的权利结构不符合自由经济法则,典权人支付典价所获得的利益具有高度不确定性及风险,对于追求近期利润及需要严格管控财务风险的现代金融业,也欠缺足够的吸引力。

 

  值得注意的是,此番修法还同时对物权法定原则进行了修正,将习惯法也纳入物权法定之“法”的行列,为典权的未来提前预备了缓和主义的存在空间。

 

  ()韩国传贳权的现代继受

 

  传贳权源于韩国民间习惯,但其习惯渊源没有明确的研究结果,有学者主张来源于中国传统典权,甚至怀疑“传”是“典”的音译(二者韩语发音均为“zen),也有主张来源于朝鲜时代后期的“家舍典当”。[22]特别是1876年韩日“江华岛条约”签订之后,韩国农村人口开始向城市集中,导致京畿道一带城市房屋的需求量增大,对于想购买房产而资金不足的移居者和拥有稀缺的房产又不愿出卖的房主而言,传贳满足了双方的需求,自此作为韩国传统的不动产租赁方式开始形成发展起来。后来在立法时从“强化利用权”的层面完成了传贳权的物权化。

 

  传贳权是现行《韩国民法典》中唯一反映传统法律文化的物权法制度,是在法律移植过程中坚持保留本土固有制度并进行现代化继受的成果。由于1958年立法时参考了1929年《中华民国民法典》和1937年“伪满洲国民法典”中的典权,所以韩国学界对典权及二者的比较研究十分发达,研究目的主要在于全面认识典权和考察典权对传贳权的影响。[23]韩国民法典物权编主要继受自德国法,但关于是否要规定传贳权,韩国立法者几乎没有分歧,当时主要争论的焦点在于传贳权的法律性质和如何平衡传贳权人(典权人)和传贳权设定人(出典人)之间的利益关系。与典权的最大不同在于传贳金(典价)返还迟延,传贳权人不能取得传贳不动产所有权,但可主张清偿债务,1984 年修订后又赋予传贳权人优先受偿权,1997年针对债务清偿增加了拍卖请求权,通说和判例立场采特殊用益物权说(以用益物权为主,兼有担保物权性质)。物权编规定的传贳权是经登记的他物权,未经登记的债权性传贳(非传贳权)是债权,后者在住宅或商住两用建筑情况下适用《住宅租赁保护法》,特别予以物权保护。物权编用18个条文专章规定了传贳权,立法较完备,司法适用顺畅,争点较少。曾出现的较大争议问题有:传贳权消灭前,传贳金返还之债权是否可以与传贳权分离单独转让?学界有肯定说[24]和否定说[25],判例立场是原则上采否定说,但在有特别约定处分传贳金返还债权并不随之处分传贳权或附停止条件的转让的情况下例外。最近的研究焦点是传贳权抵押权(受经济形势影响,传贳不动产需求大但供给不足,传贳金上涨,传贳权人通过在传贳权上设定抵押权来支付传贳金的情况增多),主要探讨传贳权抵押权在传贳期间届满前后的效力、传贳权抵押权中消灭行为的禁止,以及对传贳权抵押权的施行方法和对传贳权抵押权人的保护方案等问题。[26]

 

  从权利的产生渊源与当时的外部环境来看,典权倾向于满足家计贫困的出典人之借贷需求;传贳权更倾向于满足无住房的传贳权人对他人不动产的使用需求,并同时大力开发了担保机能。

 

  ()小结

 

  我国台湾地区在典权式微之时,并未轻易言弃,而是采取精致化规范之路径,在保留典权旧制本来样貌的基础上加强了对用益性的完善,但由于过于重视出典人转移所有权在程序上对比抵押拍卖受偿的简洁便利优势,因而并未从实质上解决出典人直接撼动所有权及规则过度保护出典人等易导致纠纷和风险的逻辑困境,无法适应市场经济的自由竞争法则。而似出同源的韩国传贳权却在活用用益机能的同时,充分开发了权利的担保机能(优先受偿权),充分追求当事人之间的利益衡平,使权利利用更加便利,在市场行情适宜时,无需再迂回合并使用租赁加抵押。

 

  综上,笔者认为,激活典权制度应遵循以下指导原则:第一,激活典权要厘清典权与所有权的界限,明确典权是兼具担保物权机能的用益物权,让典权合理融入物权法体系;第二,制度观念从济弱扶贫保护出典人,转变为典权人和出典人之间用益与担保“双赢”,要以公平原则重新规范当事人之间的权利义务,追求利益平衡;第三,激活典权要格外注重维护财产关系稳定和交易安全,从规则设计上防止纷争和摒除隐患。

 

  三、创新与展望:典权的激活方案与应用前景

 

  ()典权的激活方案

 

  基于上文提出的指导原则,激活典权的具体方案设计主要包括以下四个环节:

 

  1.重新定义典权、析明其法律性质。典权涉及所有权转移,使用、收益权限远超一般用益物权,且兼具担保机能,这些典权的固有特点与现代民法物权体系存在一定冲突,因此建议弃除涉及转移典物所有权的传统做法,借鉴韩国传贳权,赋予典权人优先受偿权,导入拍卖制度,以达到让典权合理融入到现代物权体系之目的。这需要明确典权和所有权的界限(一般用益物权不涉及所有权转移),解决原来典权制度中回赎规则过分偏袒出典人(典物市价上涨时,可原价回赎、高价别卖,无力回赎,亦可找贴;市价下跌时可抛弃回赎权),实质上将出典人(所有权人)的典物贬值风险转移给典权人(非所有权人),有违法理、显示公平,以及找贴多寡、易生纠纷的问题。同时,要对典物使用用途、方法进行限制,解决典物使用方法无限制易生纠纷的问题。

 

  有鉴于此,激活后的典权应定义为:典权人支付典价,按照不动产的用途对出典人的不动产进行使用、收益,并就该不动产享有优先受偿典价的权利。其法律性质为兼具担保机能的用益物权。易言之,典权期间届满,出典人无力回赎典物,则典权人有权向法院请求拍卖典物(标的不动产),并就拍卖所得优先受偿典价。

 

  2.典权的取得和典权的存续期间。

 

  (1)典权的取得方式。典权的取得方式,除了一般依典权合同经登记后可以取得典权外,依典权的转让或继承亦可取得典权。需要注意的是,我国未采取物权行为独立性和无因性理论,出典人和典权人之间的典权合同是典权设立的基础(物权合同),不以典物交付为必要条件,所以宜采登记要件主义。即便是未办理登记的典权合同,为了充分保障交易安全,也应顺应债权物权化趋势,赋予其可以对抗善意第三人的效力(参考韩国的债权性传贳)

 

  (2)典权的存续期间。典期和回赎期限分置过于复杂,不便理解和使用,可划一为典权的存续期间。典权的存续期间可以约定,但基于财产关系的稳定和安全性考虑,应对约定的最长期间和最短期间予以限制,如借鉴韩国传贳权,设计典权的存续期间不得超过10年,当事人约定超过10年的,缩短为10(参考《韩国民法》第312条第1项;清代亦把典期缩短为10年,以杜绝“一典活千年”[27]);若约定典权存续期间不足1年的,延长到1(参考《韩国民法》第312条第2)。期间届满后,根据当事人双方的合意(即合同),当然可以延长典权的存续期间,即更新续期,但是否有必要设计法定的自动续期尚待进一步研究。在未约定典权存续期间的情况下,当事人随时可以通知对方消灭典权,相对方自接到通知之日起,经过一定合理时间(6个月),典权消灭(参考《韩国民法》第313)

 

  3.典权的效力。主要涉及典权人的使用、收益权和典权的处分两个大问题。

 

  关于典权人的使用、收益权。第一,典权人占有不动产,有按不动产用途使用、收益的权利(参考《韩国民法》第303条第1)。具体的使用方法可以在典权合同里约定,没有约定的,依不动产的性质决定。没按上述方法使用、收益的,出典人可以向典权人请求消灭典权,同时可以选择向典权人提出恢复原状请求权或损害赔偿请求权(参考《韩国民法》第311);第二,为了限制典权人对典物的随意改良,避免纠纷,可以让典权人承担对典物的维持原状和修缮管理义务(参考《韩国民法》第309);第三,在典权受到侵害时,典权人可以行使物上请求权,如原物返还请求权、排除妨害请求权或消除危险请求权等,以寻求物权保护(参考《韩国民法》第213条、第214条、第319)。以上对典物使用用途、方法进行限制,赋予出典人相应的物权保护请求权,可以解决典物使用方法无限制易生纠纷和会降低出典人选择典权进行融资的热情的问题。另外,最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)120条对没有约定不得以高于原典价回赎的规定,不符合市场规律和公平原则,在货币或典物价值随市场经济形势发生变动,以原典价回赎显失公平的情况下,可以赋予当事人典价增减请求权(参考《韩国民法》第312条之2),并依经济学原理对典价增减额度设定一个合理的基准比例范围。

 

  关于典权的处分。第一,关于典权的处分自由问题。典权人可以转让典权或以典权提供担保,在典权存续期间内还可以转典或出租,相当于典权人在典权存续期间届满前就能收回典价(参考《韩国民法》第306)。同时,也可以通过在典权合同里约定禁止上述处分行为,限制典权的处分自由。第二,关于典权的转让问题。转让价格可以高于或低于典价,但典权消灭时,受让人可以请求返还的典价限于原典价。典权转让一般是包括典价返还请求权一并转让,问题是典价返还请求权是否可以和典权分离,单独转让?韩国大法院对传贳权中的类似问题持否定立场。[28]第三,关于典权的担保问题。典权上可以设定抵押权,但因典权期间届满导致典权消灭时,出典人只对第三人没有扣押典价返还债权的典权人负有典价返还义务。[29]关于典权担保的诸多问题,另进行专门性深入研究,在此不赘述。第四,关于典物的出租问题。典权人在典权存续期间把典物出租给他人时,虽然无需出典人同意,但应该要加重典权人责任,比如这时典权人要承担典物因不可抗力意外灭失责任(参考《韩国民法》第308)。第五,关于转典问题。明确转典法律关系的当事人是转典权人和典权人(转典中的出典人),转典权人对原出典人没有任何权利、义务,以此解决原出典人向谁回赎典物的问题。典权人(转典中的出典人)应该承担典物意外灭失的责任(参考《韩国民法》第308)。转典权消灭时,转典中的出典人和原出典人均迟延返还典价时,转典权人方可拍卖典物。

 

  4.典权的消灭。主要涉及典权的消灭事由和消灭效果两个问题。

 

  (1)典权的消灭事由。典权消灭事由主要包括出典人的消灭请求、典权消灭通知、典物灭失、抛弃典权等。典物全部灭失或部分灭失时,要区分是因不可抗力还是可归责于典权人的事由,看典权的消灭情况。原典权制度把典物意外灭失风险承担责任的处理,即有类于实质上由典权人即非所有权人负担的做法,造成了风险责任理论和所有权理论的危机,应改为因不可抗力典物意外全部灭失的,典权消灭,典权人因典物灭失而无返还典物义务,但有典价返还请求权(参考《韩国民法》第317),即风险由出典人(典物所有人)承担。因典权人原因导致的典物灭失风险由典权人承担侵权损害赔偿责任(参考《韩国民法》第315条第1),出典人在典权消灭后可以典价冲抵损害赔偿,有剩余的须返还,不足的可以请求不足部分(参考《韩国民法》第315条第2)

 

  因不可抗力导致典物部分灭失时,残存部分典权是否存续?应看残存部分是否能够实现典权的目的。不能实现的,典权人可以通知出典人典权全部消灭,并请求返还典价;仍可实现的,灭失部分的典权消灭,残存部分上的典权依然存续,典价可根据灭失部分的比例减额(参考《韩国民法》第314条第2)。另外,关于典权的抛弃,当典权是第三人权利的标的时,不得抛弃(参考《韩国民法》第371条第2)

 

  (2)典权的消灭效果。第一,返还典价和交付不动产、注销登记。第二,导入拍卖制度后的典价优先受偿权,典权人处于比一般债权人优先的地位,但当典权和抵押权竞合时,要区分情况。抵押权先于典权设立时,无论是典权人申请拍卖还是抵押权人申请拍卖,典权和抵押权都消灭,两者受偿顺序按权利登记的先后顺序。抵押权后于典权设立时,典权人请求拍卖,则两个权利都消灭,按登记顺序先后受偿,但若抵押权人申请拍卖,则典权不消灭,但典权人可以请求份额,这时典权相当于因转让而消灭(参考《韩国民事执行法》第91)。第三,典权人行使拍卖请求权,若受偿金额少于原典价,不足部分应属于无担保之债权,可以从出典人的一般财产受偿该债权。第四,典权消灭时,典权人应让典物恢复原状,清除典物上的添附物,但出典人请求买受该添附物的,典权人无正当理由不得拒绝。添附物是经出典人同意而添附的,或从出典人处购买的情况下,应赋予典权人以添附物买受请求权(参考《韩国民法典》第316)。第五,有益费用的偿还请求权。典权人负有对典物维持、修缮的义务,为此支出的必要费用不能请求出典人返还,但就价值增加部分的有益费用可以请求返还(参考《韩国民法》第310条第1)

 

  ()典权的应用前景

 

  传贳权在韩国充分发挥着用益和融资的双重功能,在各个地区被广泛应用,借鉴韩国传贳权的现代继受经验,重新激活后的中国典权制度将在更广阔的领域发挥其独到的实际应用价值:(1)在当今社会,出典人和典权人是融资和用益的“双赢”关系。随着国际和国内人才流动,出典人既可以将闲置房产用来融资,同时可以保留不动产所有权,以备将来不时之需,又可以物尽其用,充分发挥物的使用价 值;典权人约用房价40%-70%的资金(也可用典权抵押得到的资金交付典价)来占有、使用、收益出典人的不动产,期满后能拿回原资金,若拿不回可请求拍卖该不动产优先受偿,可以缓解房价高导致的买不起房、背不起房贷或租房成本过高的居住难问题。(2)结合国家的福利政策,典权在保障性住房问题上可发挥独特作用。国家可以将保障性住房出典给符合条件的需求者而保留所有权,需求者支付一定的典价得到具有典权性质的使用和收益权。国家在设定期限届满或条件成熟时可行使回赎权,以确保保障性住房的“专房专用”;(3)另外,可探索典权在小产权房、农村土地流转等领域的应用。若出典人范围扩大到法人或其他非法人组织,闲置的厂房、商业用房也可以出典。

 

  最后特别注意的是:激活典权必须配套建立典权融资的监督和规范机制,对典权可能带来的金融风险进行有效控制,防止典权融资为非法借贷、非法集资提供土壤。

 

【注释】

基金项目:本文系北京市社会科学基金青年项目《民法典编纂中的典权制度的激活机制研究》(17FXCO27)的阶段性成果。

  作者简介:赵晓舒(1981-),女,吉林吉林人,法学博士,北京师范大学法学院副教授,教育部人文社会科学重点研究基地中国人民大学民商事法律科学研究中心兼职研究人员,兼任韩国岭南大学法学研究所外籍研究员,主要研究方向:民法学。

  [1]参见马新彦:《典权制度弊端的法理思考》,载《法制与社会发展》1998年第1期。

  [2]参见张新宝:《典权废除论》,载《法学杂志》2005年第5期。

  [3]梁治平:《法辩——法律文化论集》,广西师范大学出版社2015年版,第4页。

  [4]参见王利明:《我国民法典物权法编的修改与完善》,载《清华法学》2018年第2期;崔建远:《民法分则物权编立法研究》,载《中国法学》2017年第2期。

  [5]陈荣传:《典权新法析论与存废评估》,载《月旦民商法杂志》第28(20106),第88页。

  [6]()杜佑纂:《通典食货田制》引北齐宋孝王撰《关东风俗传》曰:“帖卖者,帖荒田七年,熟田五年,钱还地还,依令听许。”虽《后汉书刘虞传》中“虞所赏赉,典当胡夷”已出现“典当”一词,但此时典当乃“以财物质钱”之意,与具有“使用、收益”不动产机能的典权不尽相同,更接近现代意义上的“当”。

  [7]参见赵晓耕、刘涛:《论典》,载《法学家》2004年第4期。在吐鲁番阿斯塔那出土的契约中载有“准麦取田”,说明债权人有权利用田地生值取利,即显露出用益属性。

  [8]《旧唐书卷十五本纪第十五宪宗下》记载:元和八年十二月辛巳,敕:“应赐王公,公主,百官等庄宅、碾磨、店铺、车坊、园林等,一任贴典货卖,其所缘税役,便令府县收管。”

  [9]参见《建隆重定刑统户婚典卖质当论竞物业》。

  [10]参见《大明律集解附例户律田宅典买田宅》。

  [11]参见《大清律例户律田宅典买田宅》律文、条例;乾隆《钦定户部则例田赋置产投税》。

  [12]参见吴光明:《典权之探讨——兼论典权新修正草案》,载《台湾法学杂志》第108(20087),第193页。

  [13]如《最高人民法院关于罗超华与王辉明房屋典当纠纷案的函》(199179)、《最高人民法院关于吴连胜等诉烟台市房地产管理局房屋典当回赎一案如何处理的复函》(1993216)等。

  [14]山东省高级人民法院《李光柱、李光贞等与胡昌荣所有权确认纠纷再审民事判决书》,(2013)鲁民提字第231号;江苏省高级人民法院《钟柏年、钟松年等与吕学成物权确认纠纷再审复查与审判监督民事裁定书》,(2014)苏审二民申字第01458号;湖南省永州市中级人民法院《欧俊成与宁远县舜发典当有限公司借款合同纠纷二审民事判决书》,(2014)永中法民三终字第371号等。

  [15]参见谢在全:《物尽其用永续利用-民法用益物权之修正》,载《台湾法学杂志》第146(20102),第22页。数据引自我国台湾地区地籍资料库98.12.31更新资料。

  [16]张龙文:《典权与不动产质权之比较研究》,收录于郑玉波主编:《民法物权论文选辑()》,台北五南图书出版公司1984年版,第998页。

  [17]参见陈荣隆:《典权修正之刍议》,初载《中华法学》第2(19921),后经法源数位法学论著资料库编辑小组重新校编后之第18页。

  [18]参见台湾“总督府”1922年敕令第407号“有关施行于台湾之法律的特例”第6条。-,、、

  [19]参见《民法物权编研究修正实录》第三册,台湾地区“法务部”20097月编印,,2310-2316页,参考了谢在全、陈荣隆、苏永钦等多位人士观点;谢在全:《民法典物权编修正经纬》,载《中华法学》第12期,20071月,第27页。

  [20]谢在全:《物尽其用永续利用-民法用益物权之修正》,载《台湾法学杂志》第146(20102),第17页。

  [21]参见陈荣传:《典权新法析论与存废评估》,载《月旦民商法杂志》第28(20106),第75页。

  [22][]尹大成:《(传贳权法前史小考:以传贳文记的研究为中心》,载《民法学 现代的课题》,博英社(1987),第275页。

  [23][]李银荣:《中华民国民法 典权硏究——传贳权比较》,载《现代民法学诸问题》博英社(1981),第382-402页;[]尹大成:《传贳权典权比较硏究》,载《成均馆法学》第19卷第1(2007),第183-227页等。

  [24][]金曾汉、金学东:《物权法》(9)博英社(1997),第423页;[]李英俊:《物权法》,博英社(2004),第690页。

  [25][]金相容:《物权法》,(2009),第516页。

  [26][]裴炳日:《传贳权抵押权》,载《(韩文略)》第139(2013),第5-29页;[]金济完:《以传贳权为标的的抵押权人的优先受偿权和抵销适状——对象判决:大法院2014.10.27.宣告2013Da91672判决[受让金])》,载《高丽法学》第76(2015),第273-308页。

  [27]陈荣隆:《典权修正之刍议》,初载《中华法学》第2(19921),后经法源数位法学论著资料库编辑小组重新校编后之第18页。

  [28]韩国大法院判决2002.8.232001Da69122.

  [29]参考韩国大法院判决1999.9.1798Da31301.

来源:《法学论坛》2019年第1期

版权声明:本站系非盈利性学术网站,所有文章均为学术研究用途,如有任何权利问题,请直接与我们联系。

责任编辑:文雪婷

上一条: 论民法典物权编中预告登记的法律效力

下一条: 侵权责任法回归债法的可能及路径

版权所有:中国私法网
本网站所有内容,未经中国私法网书面授权,不得转载、摘编,违者必究。
联系电话:027-88386157