随着《中华人民共和国民法总则》的面世，“物权编”的起草也已进入立法程序，由此就产生了如何在《物权法》的基础上形成《民法典》“物权编”的问题。对此，由崔建远教授等组成的中国法学会民法典“物权编”立法课题组所提交的立法建议稿中，就物权种类、物权效力、物权变动等问题提出了较为系统的立法建议。{1}笔者认为，在由《物权法》到“物权编”的立法过程中，应当着眼于以下两个方面：其一是“纠偏”，即对《物权法》中存在的不当之处予以纠正；其二是“补缺”，即对《物权法》的某些制度及其规则的不足之处予以补充完善。本文仅就我国用益物权制度的完善问题略作探讨。

　　一、用益物权概念之界定

　　在《物权法》起草过程中，学界对以用益物权—担保物权作为他物权的立法分类基本认同；对用益物权的定义，初期也鲜有争议。然而，随着《物权法》起草的立法进程，《物权法》草案中对用益物权的定义性规定及其用语变化，却引起了学界的关注，其焦点就是用益物权的客体问题。2002年1月《物权法》草案(征求意见稿)未对用益物权作定义性规定；2005年7月《物权法》草案第123条将用益物权定义为“对他人所有的不动产，享有占有、使用和收益的权利”。2005年10月《物权法》草案(修改稿)第122条则改为“对他人所有的不动产或者动产，享有占有、使用和收益的权利”。此后提交审议的各修改稿均沿袭这一表述，直至审议通过的《物权法》117条规定：“用益物权人对他人所有的不动产或者动产，依法享有占有、使用和收益的权利。”

　　至此，我国《物权法》不但为用益物权设置了定义性规定，而且直接揭示了用益物权的客体范围既包括不动产，也包括动产。由此，“动产能否成为用益物权客体”就成为一个事关我国用益物权类型与体系构建的重要问题。从《物权法》的规定看，“用益物权”一编中所设立的土地承包经营权、建设用地使用权、宅基地使用权和地役权均属不动产物权，动产用益物权尚付阙如(特别法中也无此类权利)，由此形成了物权法内部体系的“悖反”现象。有鉴于此，在民法典“物权编”起草中应对《物权法》117条予以审视和检讨。笔者认为，对此规定可通过以下三个问题展开分析：

　　其一，《物权法》(“物权编”)是否有必要对用益物权设置定义性规定？笔者认为此举并无必要。因为“用益物权”只是传统民法理论对物权的一种类型式表述，而不是各国通用的物权立法用语，各立法例中自然不存在对用益物权的定义性规定。实际上，在域外物权立法中，即使是一些基本概念(如物权)，也不作立法定义，而是留待学理解释与界定。究其原因，一方面是因为定义性(宣示性)规定并不具备民法规范之应有品质(行为规范兼裁判规范)，缺乏适用性；另一方面是因为“法律上的一切定义都是危险的，因为一定义，法律就死了”。{2}因此，我国《物权法》(“物权编”)即使采用“用益物权”之用语，也以不设定义性规定为宜。

　　其二，《物权法》(“物权编”)如对用益物权设置定义性规定，是否需要具体揭示用益物权的客体范围？对此笔者也持否定态度。首先，既然《物权法》在物权定义中以“物”指称物权客体，用益物权也应以“物”为客体，这是种、属概念之间定义一致性的要求；其次，以“不动产或动产”描述用益物权客体，不能准确反映各种具体用益物权的客体构造(如地役权的客体只能是不动产，而不是“不动产或动产”)，用语有失严谨。因此，如对用益物权设置定义性规定，较为科学的表述是“对他人所有的物依法享有占有、使用和收益的权利”。

　　其三，《物权法》(“物权编”)如对用益物权设置定义性规定并具体揭示用益物权的客体范围，是否应将动产纳入用益物权客体范围？这并不是一个单纯的法学理论问题(因为动产作为用益物权客体在法理上并无障碍)，而是我国《物权法》对用益物权类型体系的立场选择问题。《物权法》起草前学界通行观点是，用益物权的客体应限于不动产。{3}412《物权法》通过后，对该法117条规定的理解，学界存在不同观点。“肯定论”认为，动产作为用益物权客体不但有比较法上的借鉴，也有现实意义。{4}“否定论”认为，在土地和建筑物各为独立的不动产的理念下，用益物权只在不动产上设定，我国用益物权制度的一般规定和具体权利之间、具体权利和物权法定原则之间均存在逻辑矛盾和法理冲突；{5}《物权法》117条关于用益物权的概念中，将动产作为用益物权客体的规定，既不符合我国的传统和现实，也不符合用益物权未来的发展趋势和立法技术的要求。{6}“折中论”认为，依据物权法定原则，凡法律未明文规定的物权应不在物权种类的范围之内，故对此用益物权实际上并不存在，所以《物权法》关于用益物权得设立于动产的规定是不妥的，但考虑到社会生活发展的需要，《物权法》的这一规定可以为将来出现的动产用益物权的认可提供法律依据，故其仍具有积极意义。{7}267

　　笔者认为，《物权法》117条将动产纳入用益物权的客体范围并无不当，我国立法不宜排斥动产用益物权。

　　首先，《物权法》117条将动产纳入用益物权的客体范围，并不违反物权法定原则。物权法定所言之法，既包括《物权法》或“物权编”也包括其他法律；既包括现行法，也涵盖将来之法。虽然动产用益物权在《物权法》和其他现行法律中“实际上并不存在”，但这并不意味着将来不能通过修法确立某一种或几种动产用益物权，甚至通过司法裁判承认习惯上的动产用益物权。相反，若用益物权的一般规定中未将动产纳入其客体范围，而后续立法规定某种动产用益物权，则是违反了物权法定原则。因此，《物权法》117条的规定只是为动产用益物权预留了立法空间，在立法技术上无可厚非。

　　其次，动产用益物权在当代社会仍有其制度价值。从比较法上看，动产用益物权(用益权)在欧陆各国民法中仍得到普遍承认。《法国民法典》中的用益权客体为“他人之物”，并未限定为不动产(《法国民法典》578条)，动产中的非消耗物上也可设立用益权。{8}370《德国民法典》中的用益权可于动产上通过合意与交付而设定(《德国民法典》第1032条)。{9}474《瑞士民法典》也有类似规定(第745条、746条)。我国物权立法在构建用益物权类型体系时并未移植传统民法中的用益权制度，从而使动产在现行用益物权体系中失去了“容身”之地，但无论从动产用益物权的客观需求(如在大型机械设备、生产工具等非消耗物上设定物权性利用权)还是从“促进物尽其用”的物权立法宗旨考量，为民事主体在某些动产上设定具有物权效力的使用、收益权(即用益物权)提供一种制度选择都是一种可取的立场。至于公示问题，并非承认动产用益物权的障碍，因为无论是动产交付还是动产物权登记，在我国现行法上都已有成例。

　　二、用益物权类型之增补

　　物权法深植于各国(地区)历史传统与经济制度之中，具有较强的“固有法”属性，各国(地区)物权法中用益物权的类型构造差异尤为明显。(如用益权仅有法国、德国、瑞士等国民法典作了规定，永佃权仅有《日本民法典》作了规定[1]，典权仅见于我国台湾地区所谓的“民法典”。)《物权法》起草过程中，用益物权的体系构建是学界争议较大的问题之一，其中既有用益物权称谓之争(如将传统民法上的“地上权”表述为“基地使用权”、“土地使用权”抑或“建设用地使用权”)，也有用益物权类型取舍之争(主要是典权的存废和居住权的取舍问题)。{10}261-269值此民法典“物权编”起草之际，上述“老”问题依然受到关注，同时又出现了关乎用益物权体系构建的新问题，如“三权分置”改革政策下“土地经营权”的法律定位问题。

　　(一)典权的“回归”

　　“典权者，谓支付典价在他人之不动产为使用、收益，于他人不回赎时，取得该不动产所有权之权。”{11}181典权是中国固有的传统法律制度。1930年颁布的所谓“中华民国民法典物权篇”对典权的设定、期限、继承、典权人和出典人的权利义务、找贴等作了系统规定，形成了现代民法上较为完备的典权制度。但外国法上，仅《韩国民法典》确立了类似制度(称为“传贳权”)。

　　《物权法》起草过程中，学界就典权的存废有过较为广泛的讨论，废除论与保留论阵营分明，最终通过的《物权法》没有将典权制度纳入其中。典权废除论者的主要理由有“变卖家产为败家之举”文化观念的改变、物权法的国际化趋势、实际设典权者少、对出典人的过分保护、其他制度(抵押、租赁等)的替代作用、非法借贷的金融风险等。{12}典权保留论者从典当行业发展迅猛、典当行服务对象转变、典当行对小额资金融资便利、典权制度较抵押更具灵活性、典权人作为职业商人利润与风险并存等方面予以驳斥。{13}

　　此外，保留论者尚有保留传统文化特质的固有法情结、典权实际上兼有担保功能、设定典权供公民选择的典权备用论、{14}294-295保留所有权前提下融资借款的独特方式{3}513-518等支持理由。笔者支持保留论，即典权宜“回归”到物权法中，除上述保留论者所言理由外，主要考虑到典权制度独特的“双重功能”与优势。设立典权，对出典人而言可筹措到接近卖价的现款，并且在典权期限届满时，享有备价回赎权，但不负有回赎的义务，即在典权期限届满时，若典物价格低减，可以抛弃回赎权，若典物之价格上涨如无能力回赎，则有找贴的权利；对典权人而言，他对典物的使用、收益，几乎是没有限制的，与所有权内容非常接近，这对典权人也非常有利。{15}376-378而且在出典人确实无力回赎原物时，可通过找贴方法，使自己拥有典物，这比实行拍卖简单易行。{16}87此外，典权具有担保功能，其“回归”可弥补我国物权法上“占有移转型”不动产担保制度阙如的缺陷，使我国担保物权体系趋于完备[2]。

　　有学者曾提出建立不动产质押代替典权制度的观点。{17}不动产质押制度在比较法上见于法国、意大利、日本民法，在我国近代民事立法过程中，对两种制度之间的关系便多有讨论[3]。最终，“中华民国”时代“民法典”列专章规定“典权”而舍弃了不动产质押，在起草说明中如此解释：“各国法律分质权为动产质、不动产质及权利质三种。详审我国质权习惯，只有动产质及权利质而无所谓不动产质。通常所谓不动产质与法律上之典用语混淆。典为我国固有之习惯，此编对于典权特设专章，故于质权章中不另设不动产质之规定。”{18}777虽然学者多从法律性质(用益物权或担保物权、主权利或从权利)，典物或质物不足以清偿时可否要求债务人清偿、能否取得典物或质物所有权，设定上、效力上等方面对两种制度进行了比较，{19}但无可否认它们的渊源、实质、功能及效果上基本上是相同的，没有必要重复立法。{20}因此，笔者建议通过设立典权制度对不动产质权制度予以替代。一方面，如民国时期立法说明中指出的典权本是中国的固有制度，符合我国习惯，再引进功能类似的不动产质制度不免存有南橘北枳之虞；另一方面，质权既为担保债权，则于出质人不为清偿时，只能将质物拍卖，就其卖得金额而为清偿之计算，无取得其物所有权之权利，典权则用找帖办法，便可以取得所有权，更为便捷。{21}

　　至于典权具体如何“回归”物权法，一方面，在明确典权客体的基础上(除房屋所有权及其建设用地使用权、宅基地使用权外，可考虑将土地承包经营权纳入典权客体范围)其基本内容可借鉴我国台湾地区“物权法”的某些做法，大致包括典权的设定及成立，典权的期限及绝卖之限制，出典人、典权人之权利和义务，找贴及其次数。{19}另一方面，典权制度最为人诟病者即出典人一方操纵着利益的开关，这符合重农时代将出典人作为弱者进行保护的时代背景，在现代市场经济下，这种立场需要矫正，如赋予承典人留置权。{22}

　　(二)居住权之确立

　　居住权是罗马法上人役权的一种形式(使用权的一种)，即非所有人居住他人房屋的权利，主要用以解决无父权婚姻中丧夫女子及被解放的奴隶等弱者的生活保障问题。{23}375-376近代以来，继受罗马法的法国、德国、意大利、瑞士等国民法典均对居住权作了规定。在《物权法》起草过程中，就我国立法是否应当规定居住权的问题，民法学界形成了两种对立的意见，钱明星{24}、申卫星{25}等学者持“赞成说”，梁慧星{26}、陈信勇{27}、房绍坤{28}等学者则持“反对说”，笔者也曾表达肯定观点。{29}在《物权法》起草过程中，2002年1月28日的《物权法(草案)(征求意见稿)》、2004年8月3日的《物权法(草案)(征求意见稿)》和2004年10月15日的《物权法(草案)(征求意见稿)》都规定了居住权，但在2005年6月公布的《物权法(草案)(征求意见稿)》中相关条文被移除，直至《物权法》最终审议通过。此次民法典编纂工作启动后，在从《物权法》到“物权编”的修法过程中，居住权制度的取舍再一次引起了学界的讨论，较多学者主张在“物权编”中规定居住权[4]，也有学者持反对立场。{6}

　　笔者认为我国民法典“物权编”中应设置居住权制度，理由如下：

　　首先，我国社会观念和情势的变迁为确立居住权奠定了基础。如果说在传统中国因为存在养老育幼的传统、居住权制度缺乏社会基础，当代社会观念和情势已发生了一些变化：一是我国从传统社会向市场经济转型中，养老育幼的传统观念有所淡化，老人、儿童流离失所的现象时有发生，因此有必要通过物权法的规定，稳定居住关系；二是我国历史上离婚率极低，离异后女方的居住问题并不突出，当今社会离婚率增高，离婚妇女住房难问题一直困扰着司法部门，{30}确立居住权制度可为法院处理相关问题提供裁判依据；三是我国已进入住房私有化、人口老龄化的时代，老年群体拥有巨大的房产资源，在全民社会保障体系仍未完善的情况下，“以房养老”遂成为一种可行的财务安排，而以居住权制度为保障的“买卖型以房养老”(即在买卖合同中为卖方设定居住权)则是“抵押型以房养老”(金融机构以年金方式发放抵押贷款)之外的另一种制度选择。

　　其次，我国现有法律制度不足以解决特定人群的住房问题。有学者认为，居住权所欲实现的功能完全可以由其他社会制度达到，如以保留居住权的房屋买卖以实现自己养老的功能，似乎可由附条件的房屋买卖或者抵押贷款完成，而遗嘱遗赠设定居住权可由附条件的遗赠或遗嘱所替代。{28}笔者认为，上述措施确实可以部分实现居住权的功能，但并不是其全部：其一，通过附条件买卖合同的方式获得的“居住权”仅具有对人(债权)效力，只有赋予其物权效力才能真正保障当事人的居住需求。其二，通过遗嘱设定居住权与附条件的遗赠遗嘱在法律效果(物权效力)上并不完全相同，所谓“殊途同归”不能成立。其三，我国婚姻法确实规定了一定亲属间的赡养、抚养和扶养的权义关系，但其并没有将居住权问题全部解决。《中华人民共和国婚姻法》及其司法解释作了一些有利于女方和儿童的规定，人民法院也可依据具体情况将原有婚房判决给弱势一方，但这仅仅解决了房屋的归属，并不是针对的他物权。房屋对个人而言具有较大价值，通过房屋所有权的方法解决居住权问题，有时难免造成不公正的结果；且家庭住房无偿居住权不属于夫妻扶养义务的内容，而是一种物权法上的法定用益物权。换言之，无论享有法定的无偿居住权的一方客观上是否需要对方扶养，这种法定的无偿居住权是无条件的。提供住房的一方不能以对方有独立生活的能力、不需他人扶养为理由，令对方迁出，这样才有利于保护弱者一方的权益。

　　在比较、借鉴域外居住权立法经验的基础上，结合本国实际，我国的居住权制度应明确以下主要内容：(1)居住权的主体为自然人，至于其与房屋所有人之间是否存在特定身份关系则在所不问；(2)居住权可通过合同或遗嘱方式设立，可设定一定存续期间或设定为居住权人终身享有；(3)以合同方式设立居住权的，居住权自登记时成立；以遗嘱方式设立居住权的，居住权自遗嘱生效(立遗嘱人死亡)时成立，但未经登记不得对抗善意第三人；(4)居住权不具有人身专属性，可以转让、继承(终身享有者除外)或设定抵押(受让人、继承人取得剩余年限的居住权)。

　　(三)建设用地使用权制度的统合

　　对于传统民法中的地上权，即“因于他人土地上有工作物或竹木使用该土地的权利”(《日本民法典》第265条)，《物权法》起草过程中学界存在两大争议：一是权利称谓之争，有“基地使用权说”“土地使用权说”“地上权说”“国有土地使用权说”“建设用地使用权说”等主张；{31}119-130二是调整对象(立法体例)之争，即是否将其与“宅基地使用权”合为一体，有“统一说”(由“基地使用权”统一调整){14}222和“分立说”(“土地使用权”与“宅基地使用权”分立)。{32}75-77至于此项用益物权的客体为“他人土地”，{33}446在我国应包括集体所有土地中的建设用地，学界并无争议。{32}75-77对于前述争议问题，《物权法》采取了“建设用地使用权”称谓和“分立说”主张；而对于学界认识较为统一的“建设用地使用权客体包括集体建设用地”问题，《物权法》则采取了否定态度[5]。

　　笔者认为，《民法典》物权编应将集体建设用地纳入“建设用地使用权”客体范畴，从而实现对集体建设用地使用权的“正名”。

　　首先，集体土地作为建设用地是一种客观存在，《土地管理法》《物权法》和相关行政规章也已在特定条件下承认“集体建设用地使用权”。如《土地管理法》11条第2款规定：“农民集体所有的土地依法用于非农业建设的，由县级人民政府登记造册，核发证书，确认建设用地使用权”。第43条第1款规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡镇、村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有土地的除外”，其但书部分明确了集体建设用地的范围。在此基础上，“集体建设用地使用权”被纳入土地管理的范围，如《土地管理法》60条第1款规定：“农村集体经济组织使用乡(镇)土地利用总体规划确定的建设用地兴办企业或者与其他单位、个人以土地使用权入股、联营等形式共同举办企业的，应当持有关批准文件，向县级以上地方人民政府土地行政主管部门提出申请，按照省、自治区、直辖市规定的批准权限，由县级以上地方人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续”; 《土地登记办法》2条第2款规定：“……集体土地使用权，包括集体建设用地使用权、宅基地使用权和集体农用地使用权(不含土地承包经营权)”。《物权法》183条也规定：“乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的其占用范围内的集体建设用地使用权一并抵押”，从而将合法取得的“集体建设用地使用权”纳入抵押权客体范围。由此可见，尽管《物权法》对其用益物权性质语焉不详，“集体建设用地使用权”作为一种“事实物权”[6]是客观存在的，在相关立法中也有所反映，《物权法》将其排斥于“建设用地使用权”概念之外，实为重大立法漏洞。{34}

　　其次，对国有、集体建设用地予以一体调整是集体建设用地“同等入市、同地同权”改革的现实要求。中共中央十八届三中全会作出的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》在“加快完善现代市场体系”部分指出：“建立城乡统一的建设用地市场。在符合规划和用途管制前提下，允许农村集体经营性建设用地出让、租赁、入股，实行与国有土地同等入市、同权同价。”只有集体建设用地使用人对集体建设用地享有法律意义上的支配权，集体建设用地才能“入市(流转)”。作为此项改革的法制回应，集体建设用地使用权的“物权化”，是集体建设用地“同等入市”的前提。因此，民法典“物权编”须对《物权法》作出适当修改，即将集体建设用地使用权纳入“建设用地使用权”范畴(而不是另立类型)，从而实现国有和集体两类建设用地的“同地同权”。具体而言，《物权法》135条可修改为：“建设用地使用权人依法对国家所有或集体所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”

　　(四)“土地经营权”“物权化”之质疑

　　为因应集体土地“三权分置”的改革政策，2017年10月31日，全国人大常委会审议了《农村土地承包法(修正案)》(以下简称《修正案》)。《修正案》规定，以家庭承包方式取得的土地承包经营权在流转中分为土地承包权和土地经营权，同时明确了土地承包权和土地经营权的权能。尽管《修正案》明确提出了农地经营权从承包经营权中分离，但是该权利是否应该在“物权编”中予以规定，值得探讨。换言之，土地经营权若是物权，就应当在《物权法》中予以规定；如果土地经营权是债权，则没有必要通过《物权法》进行调整。一些学者认为，从应尽可能地优化权利人的法律地位、使土地经营权成为更为有效的融资手段等方面出发，应将土地经营权设计为用益物权。{1}也有学者提出了反对土地经营权“物权化”的主张。{35}

　　笔者对“土地经营权”物权化持否定态度：{36}(1)“土地经营权”是土地承包经营权的实体内容(权能)。从设立和功能的意义上说，土地承包权就是对承包土地的占有、使用、收益权，即对土地的“经营权”，故“土地经营权”是土地承包经营权的实体内容和基本权能。(2)“土地经营权”与土地承包经营权分离，属于承包土地的“债权型利用”。在土地承包经营权“物权化”的立法设计下，“土地经营权”作为土地承包经营权的权能可以与土地承包权(人)发生分离，此时土地承包人并不丧失其土地承包权合同当事人(承包人)身份及用益物权主体地位，只是将承包土地通过一定法律形式交由第三人“经营”(占有、使用、收益)，从而在二者之间形成特定的债权债务关系；第三人作为土地的实际“经营人”获得土地占有、使用、收益权能，但并未取得土地承包权合同当事人(承包人)身份及用益物权人地位，其对土地享有“经营权”仍属“债权利用权”范畴。(3)赋予“土地经营权”物权地位，存在法理上和实践上障碍。土地承包经营权本身即为用益物权，在一项用益物权上设置另一项实体内容相同(对他人土地的占有、使用、收益)的用益物权，与物权的排他性(“一物一权”原则)存在抵牾。土地承包经营权与“土地经营权”作为性质与内容相冲突的两项用益物权，于同一宗土地上既不能同生，也无法并存。{37}如果将“土地经营权”塑造为物权性利用权(用益物权)，那么在此种权利设立后，现行法意义上的土地承包经营权(及其流转制度)将名存实亡[7]。因此笔者认为，为了推进“三权分置”和“土地经营权”流转，可赋予(经登记设立的)“土地经营权”权利人一定的自由处分权，包括转让、入股、抵押(质押)等，但这仍属于土地承包经营权制度的范畴，将“土地经营权”定位为一种新型的“物权”(在“物权”编中与土地承包经营权等用益物权并列)，既不科学，也非必要。

　　三、用益物权财产权本质之彰显

　　物权是对物的排他性支配权，是典型的财产权。物权作为财产权具有可转让性，即权利人可自主处分其物权，此乃物权的应有之意。然而，财产权的这一本质属性在我国现行物权体系中并未得到充分体现，用益物权中土地承包经营权和宅基地使用权的财产权本质尚需进一步彰显。

　　其一，土地承包经营权流转的“松绑”。《物权法》实现了土地承包经营权的物权塑造，堪称我国民事立法的一大创举。然而，我国现行法上的土地承包经营权却存在诸多与其物权、财产权属性不合的“特质”: {38}66(1)土地承包经营权转让受到重重限制。对土地承包经营权转让，《农村土地承包法》要求转让方须有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，须经发包方同意，受让方须为有农业经营能力的农户。(2)土地承包经营权抵押未获肯认。除“四荒”土地承包经营权外，现行立法和司法实践对土地承包经营权抵押均持否定态度。(3)土地承包经营权继承未获承认。《中华人民共和国继承法》(以下简称《继承法》)4条仅规定个人承包应得的个人收益可以依法继承，并未明确继承人对被继承人的土地承包经营权享有继承权(只是规定可以由继承人“继续承包”)。《农村土地承包法》和《物权法》均未提及土地承包经营权的继承问题。笔者认为，上述限制、禁止性规定均有违于土地承包经营权的财产权本质，也与推进农地流转的改革方向相悖，应当予以修正。就土地承包经营权转让而言，对转让方的职业或收入来源之要求，实质上是将社会保障功能强加于农地之上；经发包方同意，直接否定了土地承包经营权人的自主处分权；要求受让方须为从事农业生产经营的农户，不利于农村土地资源的优化配置，且可能导致土地承包经营权无法真正按照市场价格转让，不利于转让方转让收益的****化实现。就土地承包经营权抵押而言，现行立法和司法实践对其持否定态度，究其原因，大抵是出于社会保障、耕地保护、粮食安全、社会稳定等考量。也有学者担心会出现两极分化、农民失地和农民破产的问题。笔者认为，是否允许土地承包经营权抵押主要取决于我们究竟“重视土地的社会保障功能还是重视土地的融资功能”。{39}66抵押只是一个融资方式，是为未来债权的实现提供担保，抵押权的行使只是一种可能性，并不是伴随着抵押权的设立而当然发生。如果说对土地承包经营权转让的限制是不合理的，禁止其抵押也缺乏有力理据。就土地承包经营权继承而言，有人认为，农地并非承包人之私有财产，其并无所有权，因此不发生继承问题；{40}101另有人认为，允许土地承包经营权继承将导致土地细碎化，且会导致新增农村人口得不到这份农村集体成员的基本社会保障，引起社会混乱。{41}笔者认为，《物权法》使人们对土地承包经营权有了物权认知和实践，其作为一项独立的财产权无疑应纳入被继承人“遗产”范畴，因而是可以继承的，否则便有剥夺自然人财产权和继承权之嫌。还有学者因土地承包经营权具有身份属性而认为其不可继承。这种观点混淆了权利取得原因上的身份性和权利本身具有专属于人身的身份属性。因身份而取得土地承包经营权，只是决定了什么人可以取得该权利，并不意味着该权利不能流转。{42}基于其财产权本质，土地承包经营权继承应得到法律认可。

　　其二，宅基地使用权处分的“解禁”。如上文所述，《物权法》对传统民法中的地上权进行了“分拆”，宅基地使用权专设于集体土地之上。与国有土地上的建设用地使用权相比，除主体、客体、取得方式等方面存在显著差别外，宅基地使用权还具有明显的“弱物权”特征：(1)建设用地使用权是对国有土地“占有、使用和收益的权利”(《物权法》135条)，而宅基地使用权则被定义为对集体所有的土地“占有和使用的权利”，未被赋予“收益”之权能；(2)建设用地使用权被赋予处分权能，权利人得依法予以转让、抵押，而宅基地使用权转让、抵押则为法律所明文禁止[8]。可见，宅基地使用权虽被纳入用益物权体系，但其权能仅限于“占有和使用”，与对土地的债权性利用权(如土地租赁权)几无二致。笔者认为，尽管禁止宅基地使用权流转(包括转让、抵押等)的主张在一定的历史时期有其合理性，但在当前社会条件变迁尤其是农业改革发展形势下，允许宅基地使用权转让、抵押，在法理论、法技术和法政策层面均可得到充分支持。{43}首先，如上文所述，可处分(转让)性是财产权的应有之义；{44}44若不能自主处分，则难谓真正意义的财产权(用益物权)。从我国《物权法》规定的几种典型用益物权看，土地承包经营权、建设用地使用权、地役权均得依法处分，唯独宅基地使用权“流转”为法律所禁止，这违背了宅基地使用权的财产权本质，使其徒有物权之名而无物权之实。对此，早有学者基于所有权平等原则指出，既然国有土地上的建设用地使用权可以依法流转，那么理应允许集体所有土地上的宅基地使用权流转。{45}其次，宅基地使用权转让、抵押是农民房屋转让、抵押的必备条件。宅基地使用权的目的在于利用宅基地建造住宅及其附属设施，是与宅基地上房屋的所有权并存的权利。换言之，无宅基地使用权便无法取得房屋所有权，无房屋所有权则宅基地使用权亦将意义不存，此点恰如建设用地使用权与城镇房屋所有权之关系。尽管土地所有权性质和用益物权类型(称谓)不同，但宅基地使用权人对地上房屋的所有权与建设用地上房屋之所有权并无本质差别。就后者而言，我国现行立法采取“房地一体”立场，不但允许建设用地使用权单独抵押，而且规定“房随地押”“地随房押”。而对于前者，立法上虽未禁止农民房屋转让、抵押[9]，但由于法律同时明定宅基地使用权不可抵押，故不存在类似建设用地使用权的“地随房押”规定，农房转让、抵押无论是设立还是抵押权的实现都因缺乏法律依据而难以实行，农房所有权也因欠缺处分(抵押、转让等)权能而徒有虚名。因此，在我国“房地一体”的法律体制下，解禁宅基地使用权转让、抵押，是实现农房转让、抵押，回归其财产权本质的必然要求。再次，宅基地使用权抵押是深化农村土地制度改革、落实中共十八届三中全会《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出的“保障农户宅基地用益物权，改革完善农村宅基地制度”这一改革目标的重要举措。《物权法》确立了宅基地使用权的用益物权地位，使其从“事实物权”升格为“法定物权”，成为农民集体成员(农户)拥有的一项财产权利。但由于缺乏处分自由，此项权利徒具占有属性而不具有财产(权利)所应具有的交换价值，从而沦为一种支配性欠缺、名不副实的用益物权。随着我国农业现代化、城乡一体化的不断推进，农村金融的现实需求日益增长，而农民除住房和宅基地外，能够供作融资担保者别无他物，这就从客观上阻碍了农村金融和农业现代化的发展。由此决策者认识到，只有改革完善包括宅基地制度在内的农村土地制度，赋予农民更多财产权利，有效盘活农村资源、资产，才能真正推进农村金融改革和农业现代化的发展；允许宅基地使用权抵押，就是“赋予农民更多财产权利，有效盘活农村资源、资产”的有效举措。2015年12月，第十二届全国人大常委会第十八次会议决定：在天津市蓟县等59个试点县、市、区行政区域暂时调整实施《中华人民共和国物权法》(以下简称《物权法》)、《中华人民共和国担保法》(以下简称《担保法》)关于集体所有的宅基地使用权不得抵押的规定，即在试点地区对宅基地使用权抵押实行“解禁”。由此，近年来一系列中央文件中倡导的“开展农民住房财产权抵押贷款试点”政策在法律层面取得了“准生证”，一场具有历史意义的农村土地制度改革即将在法治轨道内展开[10]。毫无疑问，宅基地使用权转让、抵押的“解禁”，是当前农村土地制度改革对物权立法的迫切要求。

　　四、用益物权变动规则之完善

　　对于基于法律行为的不动产物权变动，《物权法》采取了“登记生效主义”与“登记对抗主义”“意思主义”并行的“混合模式”(即登记对不同情形下的不动产物权变动具有不同意义)[11]。这一立场在土地承包经营权上得到了充分体现：土地承包经营权的设立采“意思主义”(土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立——《物权法》127条第1款)；土地承包经营权互换、转让采“意思主义+形式主义”(当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人——《物权法》129条)；土地承包经营权抵押采“形式主义”(以土地承包经营权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立——《物权法》180条第3项、第187条)。笔者认为，此种立法模式值得检讨：(1)“意思主义”与“物权公示原则”不合。“物权公示”是我国物权法的基本原则(《物权法》6条)，不动产物权变动以登记为公示方式(《物权法》9条第1款)。虽然《物权法》有“法律另有规定的除外”之规定，但“法律另有规定”应仅适用于个别不适于公示或无必要登记公示的特殊不动产物权(如《物权法》9条规定“依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”)，对于一般不动产物权的变动则不宜适用，否则将动摇“物权公示原则”的基础。《物权法》对土地承包经营权变动采“意思主义”是考虑到我国农村“熟人社会”之情况和实行登记公示的实际困难而采取的变通方案，随着土地承包经营权流转的日益活跃，其流转范围将逐渐突破农民集体的封闭环境，如果没有严格的公示方式，将会对交易安全和当事人的权利保护产生不利影响。(2)“混合模式”会带来实践上的困扰。立法上对同一种物权的不同变动形态(设立、转让、抵押)采取不同的调整模式，不但缺乏法理上的有力支持，而且会带来操作上的难题。根据《物权法》的规定，登记并非土地承包经营权的成立条件，但县级以上人民政府应当“登记造册，确认土地承包经营权”，即登记仅为政府所承担的管理义务(《物权法》127条第2款)。《物权法》又规定，土地承包经营权转让“未经登记，不得对抗善意第三人，”土地承包经营权抵押“抵押权自登记时设立”。那么，在政府没有完成土地承包经营权“确权”登记的情况下，其转让、抵押如何登记？就同一不动产物权而言，没有初始登记就无法实现变更登记，因此其变动模式应当协调一致，而不能顾此失彼。进一步说，从不动产物权变动模式的统一性考量，土地承包经营权的变动应统一到不动产物权变动的一般规则下，采“登记生效主义”，即土地承包经营权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。{46}

　　宅基地使用权变动规则的构建，是民法典“物权编”起草面临的另一立法任务。从《物权法》的现有规定看，其仅对宅基地使用权的概念、取得、行使、转让、消灭等作了宣示性(152条)、衔接性(第153条)、管理性(第154、155条)规定外，并未明确该项用益物权变动的法律要件，相关法律(如《土地管理法》)、法规中也不存在宅基地使用权设立、变更、转让、消灭等物权变动规则(《土地管理法》仅涉及宅基地使用权的审批、收回等管理事宜，并未规定其何时取得、移转与消灭)。因此，“物权编”中应明确规定宅基地使用权的变动规则。基于与土地承包经营权变动应采取的立法模式的相同理由，同时考虑到我国宅基地确权登记工作已基本完成的现实条件，笔者建议“物权编”对宅基地使用权变动(设立、变更、转让、抵押等)也采取“登记生效主义”，以彰显物权公示原则之精神。

【注释】

基金项目：司法部国家法治与法学理论研究项目(17SFB2032)

　　作者简介：温世扬(1964—)，男，汉族，江西赣州人，中南财经政法大学法学院教授、博士生导师。

[1]我国台湾地区所谓“民法典”曾设有永佃权规定，相关条文于2010年被修订，代之以“农育权”。

　　[2]典权“回归”后，我国担保物权体系的基本构造为：“占有不移转型不动产担保物权”(不动产抵押权)+“占有移转型不动产担保物权”(典权)+“占有不移转型动产担保物权”(动产抵押权)+“占有移转型动产担保物权”(动产质权、留置权)。

　　[3]原大清民律草案系由日本学者志田钾大郎及松冈义正起草，误认中国典权为日本民法之不动产质权，故仅规定不动产质权，而无典权；民律第二次草案系由黄右昌起草，于不动产质权外，另设典权，以补缺漏；民国时代民法，则删除不动产质权，仅留典权制度。参见杨与龄：《论典权制度之存废》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第12卷，法律出版社1994年版，第299-321页。

　　[4]崔建远和申卫星提出了居住权的立法构想，全国人大常委会法工委民法室“物权编”室内稿(2017年)中也增设了居住权方面的条文。

　　[5]《物权法》第135条规定：“建设用地使用权人依法对国家所有的土地享有占有、使用和收益的权利，有权利用该土地建造建筑物、构筑物及其附属设施。”

　　[6]“事实物权”系指未以法定公示方法表征而由真正权利人实际享有的物权。参见孙宪忠、常鹏翱：《论法律物权与事实物权的区分》，载《法学研究》2001年第5期。

　　[7]有学者以德、日民法上的权利质权为例论证“权利上物权”的可行性。笔者认为，这一权利构造模式对于作为“实体支配权”的用益物权并不适用。参见崔建远：《民法分则物权编立法研究》，《中国法学》2017年第2期。

　　[8]《物权法》第153条规定：“宅基地使用权的取得、行使和转让，适用土地管理法等法律和国家有关规定。”《中华人民共和国土地管理法》第63条规定：“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设；……”《物权法》第184条第1款规定：“下列财产不得抵押：……(二)耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权，但法律规定可以抵押的除外……”

　　[9]农房无疑属于《担保法》第34条所称“抵押人所有的房屋和其他地上定着物”和《物权法》第182条第1款所称“建筑物和其他土地附着物”。

　　[10]此前一些省市曾开展农村土地承包经营权、集体建设用地使用权乃至宅基地使用权流转、抵押改革试点，但未取得国家立法机关授权，因而与《担保法》《物权法》的相关规定相违背，此次采取的“立法先行”式改革路径，具有标志性意义。

　　[11]《物权法》第9条第1款规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”

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