《物权法》虽然确立了土地承包经营权的用益物权属性（注：本文讨论的土地承包经营权主要是指通过家庭承包方式创设的土地承包经营权。），但在农地制度方面的规范却守成有余、创新不足，亦未能实现其切实保障农民土地权益之功效。
[1]这突出地表现在《物权法》仍然保持了土地承包经营权的身份性因素，身份制约仍是作为用益物权的土地承包经营权的鲜明特征。土地承包经营权受到农村集体经济组织成员的身份制约，不仅使土地承包经营权的物权属性未得到落实，同时也导致了土地承包经营权欠缺稳定性、安全性和流通性，并在一定程度上使农民的土地权益难以得到实现和保障。身份制约已经成为土地承包经营权的发展瓶颈，切割成员身份与土地承包经营权的关联，应该成为土地承包经营权的发展方向。
一、身份制约构成了土地承包经营权的鲜明特征
民法基本理论认为，财产权是可以与权利人的人格、身份相分离并具有财产价值的权利。
[2]（P64）传统的大陆物权法将用益物权视为非所有人利用所有人的物的独立权利，一般不与用益物权人的特定身份相联系。但在中国的法律上，作为用益物权的土地承包经营权，在权利取得、权利行使和权利消灭等方面，都与主体的特定身份——农村集体经济组织的成员身份密切关联。身份制约构成了土地承包经营权的鲜明特征。
第一，具有特定农村集体经济组织的成员身份，是权利人创设取得土地承包经营权的前提。家庭承包是按照国家有关农村土地承包的政策和地方人民政府的有关规定统一进行的承包，是集体经济组织人人有份的承包。
[3]（P43）《农村土地承包法》第5条规定，“农村集体经济组织成员有权依法承包由本集体组织发包的农村土地”；第15条规定，“家庭承包的承包方是本集体经济组织的农户”。可见，现行法律上，只有本集体经济组织内部的成员或者农户才有资格通过家庭承包经营本集体所有或者使用的土地，并设定取得土地承包经营权；而且，只要具有了本集体经济组织成员身份，就有权请求承包本集体经济组织发包的土地。发包方有义务保障本集体内部成员在承包地的取得上人人有份、人人平等。在这里，法律不问成员的性别、年龄和职业，也不问成员是否具备经营农业的能力，成员身份成为创设取得土地承包经营权的决定性条件。
第二，在土地承包经营权的流转上，法律努力将流转闭合在同一农村集体经济组织内部的农户和成员之间。法律允许或者鼓励本集体经济组织内部的流转，但严格限制或者禁止土地承包经营权与权利人的分离。按照《农村土地承包经营权流转管理办法》第35条的规定，互换和转包都是只适用于同一集体经济组织内部的承包方之间流转土地承包经营权的形式。法律规定转让必须获得发包方的许可，法律禁止土地承包经营权的抵押，并且将土地承包经营权的入股限定于农户之间的农业合作生产。法律还赋予了本集体经济组织成员在同等条件下的对他人流转土地承包经营权享有优先权。这种优先权，不同于传统民法中的优先权，是一种新型的具有中国特色的优先权。
[4]（P249）理论上认为，本集体经济组织成员享有的这种流转优先权，是由承包地的集体所有的性质决定的，目的在于照顾本集体经济组织成员的利益，主要是“为了保护本集体经济组织成员的土地权利”。
[3]（P91）
第三，在土地承包经营权的消灭上，具有本集体经济组织成员身份或者说隶属于本集体经济组织，是农户取得的承包地在承包期内不被集体收回的前提条件。《农村土地承包法》第26条第3款明确规定，“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地”。在这里，法律将发包方有权收回承包地的条件确定在承包方的身份上。承包方保有特定的身份，即承包方仍属于本集体经济组织内部的农户，则在承包期内就可一直享有土地承包经营权，反之，承包方如果迁入设区的市并转为非农户口，则丧失土地承包经营权。
上述分析表明，在权利创设、权利行使和权利享有等方面，土地承包经营权都具有浓厚的身份色彩，土地承包经营权也因此成为一项极富中国特色的土地用益物权制度。性质上属于财产权的土地承包经营权，却要受到主体的农村集体经济组织成员身份的极大制约，这不仅模糊了土地承包经营权的财产权属性，也在很大程度上消解了其作为用益物权所应具有的特性和功能。土地承包经营权的身份性与财产性之间的冲突，内生于现有的土地承包经营权制度之中，并会对权利的取得、行使等产生极为重要的影响。
二、土地承包经营权受到身份制约的背景分析
土地承包经营权在我国已走过30年的历程，经由债权性权利成长为物权性权利、由短期性权利发展为长期性权利。但在土地承包经营权的效力不断增强、法律对它的保护不断强化的过程中，土地承包经营权的身份性因素虽然受到一定抑制或有一定程度的淡化，却并没有被消除和隔绝，这其中的背景和原因，值得我们认真分析。
第一，发挥土地对农民的生存保障功能。中国人地关系高度紧张，土地仍然首先作为中国农民的最基本的生存资料。
[5]（P37）有学者将家庭承包制下的土地经营对于农民的意义归结为四个方面：其一是收入功能，即农民通过土地经营获取收益；其二是就业功能，即农民通过土地经营尽量实现充分就业；其三是预期功能，即特定土地地块的承包经营是农民投资行为的反映；其四是风险保障功能，即土地经营为农民提供生存和发展的基本保障。由于中国的社会保障制度不可能在短时期覆盖农村社区和农民群体，在相当长的时期内，还没有条件将社会保障从土地中剥离出来，土地经营仍要承担农民的最基本生活保障。换言之，保障功能将长期依附于土地经营。
[6]土地承包经营权是农民抗御风险的最后一道屏障。
[7]（P114）
第二，履行国家与农民之间的政治契约。孙宪忠先生认为，解放战争主要是依靠经过土改发动起来的农民打胜的，土地所有权归于农民与农民积极参与解放战争是一种严肃的“政治契约”；从人民公社时期农民个人的地权被彻底剥夺，到现在农民重新获得土地承包经营权，是中国共产党人有意识地“与民立约”，重新建立政治契约的结果。因此，土地承包经营制度具有与民立约的政治含义，其在法律上得以确立，为我国农民地权制度确立了法律基础和政治基础。
[8]（P448-482）
第三，农民在土地权利上的公平追求。有学者从文化传统角度考察，认为集体土地的均田承包是农民的平均主义和公平意识的体现。平均主义——社区成员拥有平等的土地获取权，仍是农民的基本价值观，这种价值观并没有因市场化的改革而消退。农民的平均主义意识，要求所有社区成员都应有相同的机会获得土地并从土地中获得收益。可以说，本集体成员平等地享有承包本集体土地的权利，正是一种中国历史上长期存在的农民平均主义思想的延续。（注：Kung，James K. S.，“Equal Entitlement versus Tenure Security under a Regime of Collective Property Rights：Peasants’ Preference for Institutions in Post-Reform Chinese Agriculture”，Journal of Comparative Economics 21，2：82-111，August 1995.转引自赵阳著：《共有与私用——中国农地制度产权制度的经济学分析》，生活·读书·新知三联书店，2007年7月第1版第43页。）
第四，成员共有集体土地并享有成员权。成员权被广泛用来解释农户取得土地承包经营权的根据。有学者认为，成员权是每个集体成员对村庄集体土地所享有的平等的所有权。
[9]承包经营权人所享有的权利与集体组织成员所享有的成员权是密切联系在一起的，农村集体经济组织内部的成员都可以以户为单位承包集体的土地，这是一种根据成员权所应当享有的不得被任何人剥夺的权利。
[10]（P460）在成员权的理论之下，隶属于特定农村集体经济组织的农民基于其成员身份，天然地享有承包本集体经济组织的土地的权利，而且人人获得的承包土地的份额应该均等，不应该存在有人多得或者少得。
第五，发挥家庭的生产和保障功能。经济学的研究认为，农户内部利益一致，成员之间是利他的，不存在机会主义行为；农户成员之间的经济关系和人际关系相互交织，农户从事生产和经营具有独特的激励和监督机制。农户具有内部交易费用低、劳动成本低和适用性强等优势，同时还通过保持相对较高的土地产出率和较低的劳动生产率，为每个农村劳动力提供了就业机会。在农村缺乏统一的失业保障和福利保障的情况下，为社会提供了一种缓解隐性失业和季节性失业的就业保障机制和福利保障机制，实现了公平与效率的统一，维护了农村社会和整个国家的安定。
[11]（P38-50）
三、身份制约下的土地承包经营权的困境
经过第一、二轮的承包，目前全国范围内土地由农户承包经营的比例达到94. 2%，而集体统一经营的比例较低，平均只有4. 3%。
[12]可见，土地承包经营权已经成为关涉广大农民福祉的财产权。但是，受制于农村集体经济组织成员身份的制约，土地承包经营权在实际的运行中已经呈现出多方面的矛盾和困境，这体现在以下方面：
第一，权利稳定与权利平等的冲突。实践表明，土地承包经营权一直受到欠缺稳定性的困扰，地权稳定与地权平等的冲突成为家庭承包经营制度实施中的突出问题。频繁的承包地调整现象，可以说自家庭承包制确立之初到现在，就一直在农村集体经济组织内部存在着。第二轮承包以来，全国平均有12. 5%的行政村进行过承包地调整，其中浙江、内蒙古等地调整土地的比例更是分别高达45. 5%和36. 1%。
[12]（P24-25）
应该看到，党的关于农村工作的一系列文件和《土地管理法》、《农村土地承包法》以及《物权法》等法律一直都强调要维持家庭承包的长期稳定。但是，正如学者们所指出的那样，农民的公平愿望是决定土地调整的关键因素（注：Kung，JamesK. S.，“Equal Entitlement versus Tenure Security under a Regime of Collective Property Rights：Peasants’ Preference for Institutions in Post-Reform Chinese Agriculture”，Journal of Comparative Economics 21，2：82-111，August 1995.转引自赵阳著：《共有与私用——中国农地制度产权制度的经济学分析》，生活·读书·新知三联书店，2007年7月第1版第43页。）；土地调整****的原因来自本集体经济组织范围内的人口增减，其次才是使资源配置更为合理以及其他诸多因素。
[6]只要法律仍然固守承包地人人有份、通过平均分配取得的原则，土地与人口之间的矛盾必然造成土地调整的压力。农村集体经济组织内新增的人口，作为集体成员提出调整或者分配土地的要求有其合法性和平等性基础；发包方如果在承包期内不调整承包地，在集体预留的机动地不能满足新增人口的需要的情况下，新增人口的土地承包权难以实现，由此造成集体成员在地权取得上的不公平。彻底杜绝土地调整现象于中国这样人地关系十分严峻以及有着农地集体所有、家庭经营基本制度安排的国度，可能是一个十分漫长的过程。
[6]也正是看到了地权稳定与地权平等之间的冲突，一些学者主张，土地承包期限以不超过20年为宜
[13]；即使在30年承包期内，也应该允许土地调整，在土地承包经营权存续期间内，发包人可以经承包人请求，并经集体经济组织内部大多数农民同意，定期、适时、小规模调整土地，但尚有机动地可供调配时则不得调整土地。
[1]
稳定性、可预见性是财产权实现其价值和资源优化配置的基础。承包地的频繁调整，导致土地权利的不稳定，使农户对土地难有长期的投入，土地流转难以充分展开又使土地细碎化，土地的规模经营和集约经营受到制约。在现有的有成员身份即有权承包、成员人人平等取得土地承包经营权的制度安排下，长期土地使用权与经常性土地调整带来的地权不稳定之间的矛盾难以消除。
第二，权利固化与人口流动和身份变动的冲突。在中国的现行法律下，土地承包经营权被固化在具有本集体经济组织成员身份的农户和农户成员身上，而农户或者农户家庭成员丧失本集体经济组织成员身份，将导致其已经取得的土地承包经营权的丧失。随着农村社会经济的发展，农村人口的流动和非农就业的增加将更为普遍，在农户与农户之间、不同农村集体经济组织之间、以及农村集体经济组织与非农村集体经济组织之间，人口的流动以及随之发生的人口的身份的变动是必然发生的情形。现有制度构建下的土地承包经营权的固化，必然与权利主体的流动及其身份变动产生难以协调的冲突。
现实中最典型的情形是，因婚姻等原因而流动的农村妇女的土地承包权益难以得到保障。因婚姻等原因在两个以上的农村集体经济组织之间流动的农村妇女，在迁出地的承包地往往因其丧失该集体经济组织成员身份而被收回，而在迁入地则因该集体经济组织没有剩余的土地可供承包而难以获得承包地。在既定土地资源制约下，流动的农村妇女的加入，往往意味着可能要缩减其他主体的利益，由此使她们成为利益分配中两个团体之间不受其他利害人欢迎的主体，激烈的利益冲突导致流动妇女的利益追求难以得到其他集体成员的支持。虽然《农村土地承包法》第30条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”但实际中，这个规定难以得到落实。
[14]如何保护流动人群的土地利益是现实中亟待解决的难题，而农村妇女又因婚嫁使其成为此制度缺陷的主要利益受损者。
[15]
财产权的基本特性在于其具有财产价值，在于其可与权利人的人格、身份相分离，并可自由转让、流通。土地承包经营权的身份制约，导致权利不能与主体的身份相分离、不能随主体的流动而流动，同时制约着权利本身的流转和权利主体的流动。在现行法律下，土地承包经营权不仅不能成为农户进城和向非农产业转移的资本，相反却使农民为要成为市民而必须付出的代价。从这个意义上讲，现有的土地承包经营权制度固化了权利与身份之间的关联，强化了农民与土地的联系，对于土地资源的合理利用、农民实现非农就业和向城镇迁移的自由也会起到严重的阻抑作用。
第三，土地利用效率与生存保障功能的冲突。土地承包经营权，不仅仅是一种土地用益物权，更被视为农民的生存保障权，由此法律对权利人流转和处分土地承包经营权进行了种种限制。随着农民生存状况的改善和农村经济社会条件的变化，现有土地承包经营权制度所努力兼顾的土地利用与保障农民生存目标之间的冲突也逐步显现，而且越来越难以调和。
土地承包经营权在取得上的人人平等所导致的地权稳定与调整的冲突，这本身就会对土地利用效率产生严重的不利影响。而人人有份、按户承包的必然结果是土地的分割和细碎化。从生存保障角度看，承包农户只能获得极其有限的少量的承包地，农民不论怎样精耕细作，以这些土地的产出难以实现富裕和小康，所以承包地对农民的所谓保障是极其有限的。从土地的利用角度看，承包地被细碎化，给土地的集约经营和规模经营造成障碍，限制或者禁止农户处分其土地承包经营权，也使土地的交换价值难以充分实现。由于土地承包经营权不能资本化，农户难以以土地承包经营权为资本向城市和第三产业转移，从而也制约了农民的生存和发展。
现有法律在促进土地利用效率与保障农民生存之间的矛盾，不仅使土地承包经营权的财产价值难以充分实现，也很可能使农民陷入“有财产而无资本”或者“财产无法资本化”的境地。这种封闭性的制度设计实际上强化了农民职业的身份性，不利于农村劳动力的解放和农民个性人格的自由发展。
[16]随着农村经济社会情况的进一步发展变化，特别是农民向第二、三产业转移的步伐的加快，现有制度上的这种土地利用与土地权利限制之间的冲突会更为突出，迫切需要法律作出有力的应对。
四、切割身份与权利的关联，实现土地承包经营权的长久化
基于土地由集体成员共有和保障农民生存等多重理念，土地承包经营权被赋予了浓厚的身份色彩，身份制约构成了土地承包经营权的鲜明特征。应该承认，相比于计划经济时代的集体耕作制，家庭承包经营制度具有明显的效率优势，此项制度的推行使农民的温饱问题和人口的吃饭问题得以解决就是明证。但是，实际运行中存在的地权稳定与地权平等之间、权利固化与人口流动之间、土地利用与土地保障之间的一系列矛盾表明，身份制约已经构成了土地承包经营权制度的发展障碍，在条件成熟的情况下，应该果断地切割成员身份与土地承包经营权的关联，为土地承包经营权的长久稳定和进一步完善奠定基础。
在《物权法》制定过程中，诸多学者提出了改造或者革新既有的土地承包经营权制度的主张，其中最为引人注目的有两种思路：一是以梁慧星教授为代表的学者所提出的将土地承包经营权改造为农地使用权的思路
[17]（P512-513），另一种是以杨立新教授为代表的学者所提出的借鉴其他国家或地区的永佃权制度改造我国的土地承包经营权制度的思路。
[18]前一种思路的核心是，取消均田承包，由集体经济组织完全采取市场化的手段向有能力从事农业生产经营的人或者组织发包土地，集体内部的成员或者农户只是竞争的参与者并有机会获得土地承包经营权或者农地使用权；而后者的要点在于，在对本集体经济组织的成员或者农户一次性平均分配土地后，承包方长期性或者永久性地享有承包地的承包经营权。
从克服现有土地承包经营权的身份局限角度看，这两种思路都能达到切割成员身份与土地承包经营权的关联的效果，不过笔者更倾向于后一种思路。因为在前一种思路下，农村集体经济组织或者集体所有权的行使人重新获得了统一经营集体土地的权利，而集体统一经营农业的效率本身就是令人怀疑的。既有的经验和研究表明，集体经营难说具有比家庭经营更高的土地利用效率。从保障农民的生存出发，集体所有基础上的土地均分机制从根本上解决了历史上土地私有制无法解决的人人有饭吃的生存保障问题，而以均分机制为基础的家庭经营则彻底消除了传统集体所有制长期面临的团队生产中的激励机制问题，而这正是农村经济体制改革成功的要旨所在。
[19]正是从这个角度看，农地使用权的主张在中国现阶段的情况下，难说具有充足的合理性。
《物权法》虽然没有能够完成对土地承包经营权制度的改造和革新，但明确了土地承包经营权的物权属性并且规定“承包期届满，由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”。《中共中央关于推进农村改革发展若干重大问题的决定》进一步指出，“赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权，现有土地承包关系要保持稳定并长久不变”。因此，以《物权法》的规定为基础，遵循中央的决定精神，稳固土地承包关系，将土地承包经营权的期限长久化、甚至永久化，应该成为土地承包经营权的发展方向。
毋庸讳言的是，长期以来就有不少论者担心，土地承包经营权长久化或者永久化之后，成员身份与土地承包经营权的关联被切割，将可能导致农民丧失生存保障、土地被兼并集中、农民出现两极分化等严重社会问题。
[20]从维护社会稳定和农民利益出发，尽管这种担心还没有得到验证，但我们还不能说这种担心是多余的。不过，笔者在此想指出的是，经过30年的发展，农民解决了温饱问题，农民的就业渠道和收入来源已经多元化，适合于农民的社会保障体制正在逐步建立，农民生存条件的改善和生存空间的拓展，为切割成员身份和土地承包经营权的关联提供了现实基础。
党的十七届三中全会决议指出，“我国总体上已进入以工促农、以城带乡的发展阶段，进入加快改造传统农业、走中国特色农业现代化道路的关键时刻，进入着力破除城乡二元结构、形成城乡经济社会发展一体化新格局的重要时期”。“加快形成城乡经济社会发展一体化新格局作为根本要求”，是我国推进农村改革发展的目标任务。2005年一项涉及212. 73万农村劳动力的调查显示，从就业结构看，每个村的劳动力中，务农的劳动力平均只有52. 43%，在本地从事非农业的劳动力占21. 06%，外出打工的占26. 51%；转入非农产业的全部农村劳动力中，已经有接近40%的属于常年在外从事非农产业。1985年，农业收入和非农业收入占农民人均纯收入的比重分别为66%和34%；到2000年，农业收入的比重第一次下降到50%以下；到2005年，农业收入与非农业收入的比重进一步演变为45%和55%。
[12]（P28、30、54）
上述事实表明，与改革前的情况相比，农民对农村集体经济组织和集体土地的依赖程度已经大大降低。多数农民的生存和发展已经主要不是依靠经营自己的承包地。随着适于农民的社会保障体制的逐步建立和完善，特别是农村城镇化、现代化和农业产业化的进一步推进，将有更多的农民摆脱对土地的依赖，农民也更期望土地承包经营权成为他们追求富裕幸福生活的资本，而不仅仅是生存的基本保障。在第二轮承包期满后，将既有的定期承包改为一次性永久承包，从而切割身份与土地承包经营权的关联，实现土地承包经营权的长久化，是赋予农民更加充分而有保障的土地承包经营权、实现土地承包关系稳定和长久化的可行之举。
注释:
作者简介：周应江（1967-），男，安徽宿松人，中华女子学院法律系副教授，法学博士，研究方向：民商法、人权法。
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