一、问题的缘起

罗马法是世界共同的法律，各国在不同程度上无不受到罗马法的影响。然依据通说，大陆法系国家乃是罗马法的真正继受者。其基本的论据是：作为罗马法集大成之作的查士丁尼法典分别为法、德等诸多国家民法典的编纂提供了范式，[i]并由此使大陆法系诸国具有了共同的特征：即高度的逻辑性、抽象性和体系化。正因如此，罗马法高度的系统化特性往往被认为是罗马法区别于其他国家尤其是英美法诸国最为显明的标志。然而，在笔者阅读一些法学文献的过程中，却发现这些文献对于罗马法所表现出来的特征有不同的认识，即罗马法在其形成和发展的过程中与英美法有着更明显的相似性。著名的比较法学家K·茨威格特和H·克茨在其著述中较为清晰地表达了这种看法：“十分相似的控告方式，使古罗马和英国的法律实务者都更多地注意诉讼类型，而不注重实体权利，他们更感兴趣的是那些可以归属到不同诉讼或令状的具体事实，而不是以某种合理的方式为基础将实体法精制成一个体系。所以，罗马法和中世纪英格兰普通法都被‘程序的思考’所主宰着；在这两种制度中，实体法规则的形成晚于持续性规则，实体法‘隐蔽于持续法的缝隙之中’ [梅因《早期的法律和习惯》1889第389页]。尽管这两种制度相隔上千年，它们的历史发展在其他许多方面也有相似之处。”[ii]哈耶克在其《自由秩序原理》中也表达了类似的立场。他认为，“……第一个充分发展的私法体系，与普通法的发展过程极为相似；此一私法体系的精神与此后的《查士丁尼法典》大异其趣，但不无遗憾的是，决定欧洲大陆法律思想的却是后者。”[iii]英国法学家巴里·尼古拉斯也持相近的意见：“历史上，无论对于罗马法还是普通法来说，制定法在私法发展方面所起的作用都是比较小的。”[iv]这些观点与我们惯常的认识未尽一致，也提醒我们在研究的过程中必须对罗马法做更为全面和切合历史的理解，不能将代表着体系化最高成就的《民法大全》看作罗马法本身或罗马法的全部，还必须把关注的视角投向罗马法生长、演进的历史轨迹，对罗马法所表现出来的基本特征进行认真考察分析。唯有如此，我们才能不误读历史、真正揭示出最能体现罗马法精神实质、最能反映罗马法个性的东西。本文将通过对罗马法形成过程中基本状况的考察，对罗马法在法典化之前的一些特性作粗浅的分析，期望藉此说明罗马法中与我们通常的认识不同的另一面。

二、从其发展过程看形成中之罗马法的开放性及其灵活性

（一）罗马法的发展过程及其法律发展状况的简要评析

关于罗马法的分期，中外学者认识不一。本文在论述时所采的是四分法，即将罗马法的演化过程分为王政时期（公元前753年——前510年）、共和国时期（公元前510年——前27年）、帝政前期（公元前27年——公元284年）和帝政后期（公元284年——565年）四个阶段，[v]并循此脉络对罗马法演化过程中的概况作简要梳理，继而在这种大背景下重点考察罗马法在形成过程中的基本特征。

在第一个阶段，即王政时期，法律渊源较为单一，主要为习惯法。罗马法还处于“幼年时代”（德国罗马史学家G·胡果语）。私法不发达，尚不具有成文化的法典形式。此一时期，对法律的解释为僧侣所垄断。

殆至共和国时代，罗马法发展甚为活跃，法律渊源亦趋于多元。一方面出现了第一部成文法典《十二表法》，该法主要吸收了古罗马早期的习惯法，是一部采诸法合体体例的成文法律，其中含有家长权、继承和监护、所有权和占有，土地和房屋（相邻关系）、私犯等大量民事实体法的内容；另一方面各种大会的立法及长官谕令则成为法律的主要渊源。在这些大会中，贵族大会很少立法，只办理少数遗嘱、收养事务；地区大会仅通过十分次要的法律；军伍大会和平民会议在共和国时期的立法中扮演的角色较为重要，但其侧重点不同，前者通过的法律(lex)是政治性的，属于公法方面的居多，而后者则主要颁布私法意义上的、适用于全民范围的法律，一些重要的民事立法诸如取消平民与贵族通婚限制的《卡奴利亚法》、私犯法、限制赠与的《辛西亚法》、《法尔西地亚法》等都是平民会议制定的。在长官谕令中，执政官的谕令多属于政治性的，只有大法官的谕令构成罗马私法的重要渊源。正是通过这些谕令，“罗马的大法官，在共和国时期按照商品经济发展的需要，不断纠正市民法的缺陷，补充其不足，这对促进罗马法的发展，使之后来成为世界性的法律，起了直接的决定作用。”[vi]与此同时，这一阶段，法学家的解答，也成为罗马法间接的法律渊源，与裁判官的谕令一道共同推动着罗马法的蓬勃发展。

帝政时代前期，伴随着罗马经济的繁荣和疆域的扩大，罗马法进入“法学昌明时期”。就其法律渊源来看，除了极少数的习惯法及地区大会、元老院的决议外，皇帝的敕令成为重要的法律形式。其具体形式又可分为敕谕（即皇帝对全国居民发布的通令）、敕裁（皇帝对他所受理的案件的裁决）、敕答（即皇帝对人民和官吏提出的法律问题的答复）和敕训（皇帝对下属个别官吏的训令）。与此同时，长官谕令仍是法律的重要组成部分，但是由于皇帝权力的日益扩大，高级官吏就不敢像共和国时期那样随便变通法律了，因此大法官的谕令未有太大发展。及至哈德良皇帝时，法学家优利安努斯受命把历代大法官、市政官等的谕令整理、编纂起来，并经元老院批准通过，供法官一体遵行。从此，谕令便固定起来，所有法官必须循此办案，不得更改和创新。未经皇帝同意，不许增删和变通。至此，裁判官通过告示创制法律的历史使命即告终止。[vii]此外，此一时期，法学家众多，且形成不同学派展开友好而又激烈地争鸣，大大推动了罗马法和罗马法学的发展。在这些法学家中，较为出类拔萃的是“五大法学家”，即盖尤斯、帕比尼安、乌尔比安、保罗、莫德斯体努斯。法学家的解答在法律的发展过程中仍然是十分活跃的因素。其中，那些被皇帝授予公开解答权的法学家所作的解答，还对法官判案具有直接的法律拘束力。

帝政后期是罗马法衰落的时期。在这一阶段，由于皇帝独揽大权，“议会的立法、元老院的决议、长官的谕令已成为历史的陈迹；至于习惯，虽保持着创造新的规范的作用，但君士坦丁皇帝已命令取消其变更成文法的效力；因此，皇帝的敕令几乎成为唯一的法律渊源。”[viii]法学思想的发展已较为薄弱，法和法学不受重视，法学家的解答效力只有在皇帝的许可下方可产生约束力。与此同时，罗马法律制度没有太多的新发展，法典的编纂却极为繁盛。先后出现了《格莱哥里亚努斯法典》、《赫尔摩格尼亚努斯法典》、《特奥多西亚努斯法典》、《特奥多里克谕令》、《巴西尔法律全书》等多部法典，但最具代表性的还是《民法大全》。这些法典是千年罗马法发展精华的汇萃，直接影响了后世大陆法系的法律发展。尤其是《民法大全》（由《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》和《新律》构成）为大陆法系诸国民法典的编纂提供了权威的蓝本和示范。

（二）形成过程中罗马法的基本特征：开放性与灵活性

综合考察上述的内容，我们可以发现：形成过程中的罗马法，与法典化后的罗马法相比，具有一些截然不同的特征。笔者在此将其归纳为两个方面，即开放性与灵活性。以下，笔者就这两个特征作进一步地说明。

1、罗马法在形成过程中的开放性

所谓开放性，意指罗马法不是一个高度体系化的法律，构成私法意义上的罗马法内容的不是单纯的一部法典，而是成文法和习惯法以及裁判官法等多种形式；不像后期的《民法大全》那样完全是一个极度自我封闭的规范体系。

在王政时代至帝政后期一千余年的发展过程中，伴随着罗马国家的兴衰更替，罗马法经历了由内容简单、形式单一到内容丰富、形式多元再到法典化的变化。考察罗马法形成的过程尤其是公元前最后150年这段历史时期（其可谓罗马法发展最为活跃、繁盛的时期，有人称之为“罗马法最伟大的形成时期” [ix]），我们可以看到，罗马法在发展的过程中有其十分开放的一面：从法律渊源角度分析，罗马法呈现多元化的格局，既包括习惯法，又包括军伍大会、平民大会等会议的立法以及后来的元老院决议等制定法，还包括能够迅速因应现实社会发展的裁判官法。法学家针对相关法律问题的种种解答也成为罗马法直接或间接的法律渊源。所有这些，共同为罗马法体系的最终形成准备了无限丰富的原料和素材。正因为有了每一种法律形式的涓涓细流，才汇成了罗马法这条宽广博大、奔流不息的历史长河，历千年不止，至今仍能听到其汹涌澎湃的涛声。当我们今日讨论中国民法典编纂问题的时候，一定要从罗马法形成过程的每一步中去找寻法典发展的历史踪迹，而不可仅仅陶醉于对既有各国民法典内容的摘取和引进。再从形成法律的主体而言，罗马法的创制主体也具有多样化的特性。既有军伍大会、地区大会、平民大会及元老院等立法机构，又有裁判官等长官，还有包括被授予“公开解答权”的法学家在内的诸多法学家。这一特征与受民法大全直接影响的后世大陆法系以立法机关作为唯一（或主导性）立法主体的方式是截然不同的。此外，就法律的创制方式看，既有对习惯的认可，又有制定成文法的模式，同时还在一定范围内维持着“法官造法”的模式，法学家解释法律也成为法律得以形成的途径。

2、罗马法在形成过程中的灵活性

此处所谓的灵活性，乃是说，其法律创制机制具有较强的伸展性，确保了罗马法能够较为迅捷地反映现实生活的需要。适用法律时不拘泥于固有、确定的法律规范本身，而是直接面向现实生活，不断地创设新的规则。正如有学者指出的那样，“罗马法的发展基本上不是按立法程序制定的，也不是君主个人独裁意志的结果，而主要是凭借裁判官的审判实践和法学家的理论活动，在改造和继承旧有的法律规范的基础上而逐渐发展起来的”。[x]正是由于这种灵活的机制使得罗马法随社会生活的变化而不断丰富和更新。以下，笔者拟就对保障罗马法灵活性起重大作用的两个方面做一点粗陋的分析。

（1）法官造法。

最初，罗马大法官审理案件，完全处于被动地位，仅是机械地按照法律的规定办理。然而随着《布艾体亚法》的颁布，大法官被授予自行决定诉讼程式的权力，大法官就有了指挥诉讼过程的主动权力。从而，使法官在某种程度上获得了法律创制权，可以根据实际需要和“公平”、“正义”对《十二表法》及其他法律进行解释、补充和纠正。虽然“裁判官法不能直接改变或者变通市民法，……，裁判官没有立法的权力。……（而是）通过适时地提供更加有效的救济手段来支持市民法。”[xi]具体言之，即是，“大法官依据其职权给予或不给予诉讼当事人以诉权、抗辩权或准予恢复原状等，使合法而不合理的权利丧失其法律上的保障，而使合理不合法的关系获得事实上的保护，如同合法的权利一样，达到‘法官造法’的效果。”[xii]就其效力而言，大法官谕令的效力在一定程度上还超过了法律。正是这种法律创制模式，为后世罗马法典的编纂提供了鲜活而丰富的素材；同时，也正是这种法律创制模式，确保罗马法在高度法典化之前保持着旺盛的生命力。

（2）法学家意见

法学家意见在罗马法的发展过程中始终起着十分重要的作用。和早期祭司垄断法律知识的状况不同，自共和国时期的公元前307年，执政官克老鸠斯·崔库斯的秘书甫拉维斯利用职务上的便利，相继把诉讼方面的程序和进行诉讼的日期表公之于众，受到了人们的欢迎。法律由秘密转向公开。公元前254年，平民出身的大祭司科伦卡尼斯进一步公开传授法律。随着法律的普及，研究法律的人日益增多，除了祭司，其他人也可以解答法律问题，出现许多的法学家。他们除进行法律解释、办案和撰写书面法律文书外，还对于他接受咨询的问题提出各种法律解决方案。法学家的解答虽无法律拘束力，但由于他们在法学上的造诣和声望，司法人员一般都要向他们请教，并采纳他们的意见。所以，法学家的解答，虽不是直接的，却是间接的法律渊源。[xiii]罗马的法学家和大法官一样，都对罗马法的发展起了重大的作用。

帝政时代伊始，社会发达，经济繁荣，法学研究亦蔚然成风。法学家们热衷于培养学生、演习法律，并著书立说。及至奥古斯都（Augustus,公元前27—公元14年在位），则开始明确授予某些有名望的法学家以“公开解答权”（jus publice respondendi），使他们的解答对各个具体案件发生拘束力。获得公开解答权的法学家，以书面方式解答民众和下级官吏的法律问题，并加盖私章表示负责。“他们的解答，仅对有关案件有拘束力，法官办案应加以应用。在理论上，所作解答对其他同类案件，法官并没有遵循的义务，但由于解答者对法学有较深的造诣，又是出于皇帝的授权，因而具有较高的权威性，故实际上对其他同类案件也多被引用。”[xiv] 而未获授权者，仍有解答咨询和相关法律问题的权利，但其解答无法律约束力。与此同时，为了协调各解答之间的效力关系，哈德良皇帝还规定了处理相互间矛盾解答时的效力原则及顺序。

可见，在罗马法形成的过程中，法学家意见的作用可谓是举足轻重，罗马法所以在长期保持着新鲜的活力，并最终成为世界上独树一帜的法律体系，法学家的意见功不可没。只是在帝政后期，随着社会经济的凋敝，法学逐渐沦为末技。已有的法学家的意见虽然仍为法官引为“定纷止争”的依据，但法学家对于罗马法的发展再不可能具有创新的意义。这无疑也是罗马法活力逐步减退、发展渐趋势微的一个显明标志。

（三）罗马法开放性和灵活性特征的消失：罗马法封闭体系的形成及其对后世的影响

如前所述，在罗马法形成的过程中，具有较为明显的开放性和灵活性特征。但是，当我们把目光投向帝政中后期的社会之中，对罗马法的变化进行考察时，我们将发现，罗马法的开放性和灵活性逐渐丧失：随着皇帝权力的日趋扩大，国家的立法越来越受到皇帝的制约，地区大会及元老院的立法权力先后被剥夺，最终演化为皇帝自己直接立法。在罗马法形成中扮演重要角色的裁判官法也随着哈德良皇帝时期谕令编纂工作的实施而逐渐退出历史舞台。帝政后期，随着经济的停滞和社会的衰落，在罗马法形成中一直是十分活跃因素的法学家意见也失去了创新的必要社会基础。法官办案，“只要机械地计算赞成某说的多少，而不必探究哪种意见对本案更为恰当。法学衰落，于斯为甚。”[xv]罗马法律制度迅速发展的生动景象已不复存在。整理夕日的辉煌开始成为人们乐之不疲的追求。法典的编纂成为社会的时尚。它一方面对于记录罗马法的精华、整理人类已有的伟大智慧起着重要作用，但另一方面则更使罗马法成为封闭的法典。以《优士丁尼法典》为例，在优士丁尼编纂完前三部法典（即《法典》、《学说汇纂》、《法学阶梯》）后，他下令废止所有未编纂的法规，并规定此后人们除了引用三部法典和新颁布的敕令外，不得再引用其他的学说或者条文。否则，将被追究刑事责任。这种企图通过几部法典包容变化万千社会生活的作法很难对现实做出妥当的安排，必将导致法律制度的停滞不前，使法律的不断创新成为不可能。

而罗马法复兴后，继受罗马法，以《民法大全》为蓝本的各个国家则无疑是在封闭法典的基础上创设自己国家的民法典的。传统大陆法系的很多立法者和法学家往往把罗马法的封闭性及其编纂结构当作罗马法的精髓，而对其在形成过程中的开放性和灵活性特性未能给予充分的关注。即使他们在立法过程中对以高度体系化、确定化为特征之法典的不足已经开始有所觉察和反思，但也多是仅仅把目光集中在从法典的体系内寻求解决的方案和办法，期望通过立法的完善和改进来达到适应现实社会变化的目的，而没有看到作为现代大陆法系肇始的罗马法在其形成和发展的过程中本身就是具有较强开放性和灵活性的运行机制。

三、罗马法形成中的开放性和灵活性对我国民法典编纂的启示

伴随着市场经济的推行和不断发展，中国从20世纪90年代开始进入民事立法的高峰。历史的脚步尚未跨过新世纪的门槛，我国立法机关即于1998年3月委托国内民法学者、专家，成立了民法起草工作小组，负责民法典编纂和草案的准备工作。由此拉开了新时期我国民法典编纂的序幕，也开启了中国学者尤其是民法学者讨论和研究民法典问题的高潮。在这样一种背景之下，研究罗马法形成过程中的特性，正确认识罗马法所具有的开放性和灵活性的一面，对于我们看待法典的功能、设计法典的立法体例和结构、正确处理民法典与其他法律以及法官自由裁量权的关系都具有十分重要的启发意义。

首先，透过罗马法的发展历史，我们可以看到，正是由于罗马法的开放与灵活才使得其自身不断地得以生长，而不至于凋零或枯萎。法典化为罗马法律的逻辑化和体系化以及消除法律规范之间的混乱和抵牾提供了合理的方法，但是离开了罗马法自身开放、灵活的运行机制，罗马法典化的过程只能成为罗马法逐步失去创新能力、走向僵化的必然之途。罗马法由胜而衰的历史变迁即是这方面的有力例证。罗马法的法典化（系统化）本身并不是罗马法的真正魅力所在，我们只有透过历史看到其形成过程中的开放与灵活的特性才能深谙罗马法的真谛。在我国制定民法典的过程中，一方面应当看到建立具有高度逻辑性和抽象性的法典能够使我国的民事法律制度更加和谐和科学的同时，一定要注意确保我国民法在法典化的同时仍旧具有鲜活的创造力。唯有这样，才能在对此前已有制度进行有益整理的基础上，使我国的民法不断适应高歌猛进的社会生活。

其次，在我国进行民法典体例编排和结构设计的过程中应当确保民法的开放性。民法典应是一个自足的体系，即通过法典内部原则和制度的配合和协调，可以达到顺畅运行的目的。但是，民法典不应当成为封闭的体系。我国在进行民法典设计的过程中，必须要坚持这一点。目前，我国市场经济还在培育和完善的过程中，人们的民事权利也在不断地丰富和发展，民法典的制定应当对现实中不断创新的权利和制度预留足够的空间，而不能因法典化阻遏现实生活的发展。否则，民法典的编纂“可能具有一定的学理价值，但其对社会生活的实际作用则是相当有限的”。[xvi]

再次，我们对于罗马法开放性及灵活性的分析有助于我们正确处理民法典与其他民事法律以及法官自由裁量权的关系。首先，在罗马法的形成和发展过程中，各种法律相互促进、共同发展，确保了罗马法的丰富性和适应性。我国的民事立法也应保持这种多元发展的关系，既要处理好民法典与其他民事实体法（包括其他部门法中的民法规范以及民事习惯）的关系，又须处理好民法典与仲裁法、诉讼法等民事程序法之间的关系。这样，既不至于造成民法体系本身的过分膨胀，又能确保整个民法系统在维持基本制度和总体结构稳定的前提下，对活跃的现实关系做出及时的调整，同时形成实体法与程序法的联动，使民法规则切实发挥其规范民事主体、保护和增进人民私权的作用。其次，罗马法的裁判官法是其开放性和灵活性的一个重要保障机制。在我国民法法典化的过程中，也须注意解决民法典与法官自由裁量权之间的关系问题。传统大陆法系国家尽可能限制法官裁判自由的理念和英美法国家允许法官造法的理念为我们提供了两种不同的思路。在我国进行民法编纂的进路，和英美法法官造法的模式有着较大的不相容性，但这并非意味着法官不应具有适度的自由裁量权。罗马法形成过程中，裁判官充分发挥自由裁量权，对案件处理方法进行不断创新，一直是最为活跃的因素。两大法系的相互融合也证明了在大陆法系背景下扩大法官自由裁量权的必然性和可能性。但是我们需要进一步思考的是，我们应当通过何种方式来保证法官能够发挥法官的自由裁量权，是通过民法典的抽象化或借助民事原则使法官获得更大的自由，还是给予法官造法的权力？假如允许法官造法，造法的范围应限制在何处？又该采取怎样的措施来限制法官过大的自由裁量权？所有这些，无疑都是我国制定民法典过程中需要认真思索和解决的重大问题。

 

注释：

 

 

 

[i] “在该法系中，无论是过去还是现在，优士丁尼的《民法大全》的全部或部分内容都当作属地法，或至少被当作直接的具有最高效力的强制力，或者指从这一法系派生而出的其他法系。” 参见艾伦·沃森 著 李静冰 姚新华 译 《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1997年版，第5页。

[ii] K·茨威格特、H·克茨：《比较法总论》，法律出版社2003年版，第279页。此外，以上所引艾伦·沃森著也有类似看法。

[iii]参见哈耶克：《自由秩序原理》，生活·读书·新知三联书店2003年8月版，第209页。

[iv] 巴里·尼古拉斯著 黄风译：《罗马法概论》，法律出版社2002年3月版，第14—15页。

[v] 此分类参考了周楠先生在其《罗马法原论》中的分类标准，详见该著，商务印书馆1996年版，第24页。

[vi] 参见前引周楠书，第44页。

[vii] 同上书，第53页

[viii] 参见前引周楠书，第62页。

[ix] 前引巴里·尼古拉斯书，第32页。

[x] 参见吴汉东：《罗马法的传播与法律科学的繁荣》，《法商研究》（中南政法学院学报）1994年第6期，第74页。

[xi] 前引巴里·尼古拉斯书，第25页。

[xii] 参见前引周楠书，第42-43页。

[xiii] 参引周楠书，第44页。

[xiv]周楠《罗马法原论》54页

[xv]周楠《罗马法原论》54页

[xvi] 杨振山：《民法典民法典制定中的几个重大问题》，《政法论坛》2003年第1期，第17页。