旅游者作为消费者，其权益的保护随着旅游经济的迅速发展而日益受到全球特别是欧盟的重视，意大利作为欧盟重要成员国，它在对旅游消费者权益保护上体现出与欧盟的一致性。与传统的合同类型相比，包价旅游合同的特点是旅游营业人为旅游者提供一系列精心组织的旅游服务（包括但不限于景点、食宿、交通，导游等项目），旅游者给付相应对价，其合同的根本目的在于旅游者通过旅游合同获得精神上的愉悦和享受，而如果因为旅游营业人及其辅助人的原因旅游者没有获得愉悦和享受，则造成时间的无益度过即非财产上损害（danno non -patrimoniale）。在意大利通说认为，包价旅游合同非财产上损害是指： “旅游者因未完全享受到包价旅游所提供的娱乐和（或）休闲的机会而受到的损害被称为非财产性的损害。”[1]无论是从制度层面还是司法实践层面，意大利对包价旅游合同中的非财产上损害的赔偿也如其他欧盟国家一样正在经历一个从无到有，从不完善到完善的过程。

    一、制度和理论层面的发展和完善

    旅游合同作为一种非典型性合同，在欧盟颁布有关旅游消费者权益保护的指令之前，意大利保护旅游消费者权益的法规主要是 1970 年 4 月23 日在比利时布鲁塞尔签订的《布鲁塞尔旅行契约国际公约》（以下简称《公约》）和 1942 年《意大利民法典》（以下简称《民法典》）。《公约》是第一部专门针对旅游合同的国际性规则，并对签约国具有约束效力，这一公约出台的背景是全球经济一体化中不断增长的跨国旅游经济现象，它需要一个统一的框架体系来协调单个国家的不同法律，即“仔细研究布鲁塞尔公约的准则可以注意到很长一段时间里旅行合同缺乏一个专门的法律来确立起唯一的旅游合同结构。”[2]意大利作为《公约》的签约国之一，于1977 年12 月27 日制定第 1084 号法律来履行公约内容，并于 1979 年 10月 4 日开始颁布实施。《公约》不仅对一系列重要的概念给出定义，如区分包价旅游合同和居间旅游合同，而且首次对旅游营业人的责任和义务做了系统化的说明，其中第 13 条尤其引人注目：“旅游营业人应当对其全部或部分不按照合同或本公约要求履行承担的组织义务而给旅游者造成的任何损失或损害负责，但能够证明尽到了一个勤勉旅游营业人义务的除外。”这就为旅游消费者可以就时间的无益度过要求非财产上损害赔偿提供了可能性，但和其他大陆法系国家一样，意大利民法通说认为非财产上损害在合同之诉中不予支持，因为《民法典》第 2059 条规定“非财产上损害应当仅在法律规定的情况下才能获得赔偿。”而在《民法典》中对非财产性的损害赔偿来自于：“因任何故意或者过失给他人造成的不法行为”，[3]即通常意义上的侵权行为，因此意大利对以旅游时间无益度过提出非财产上损害赔偿的合同之诉持否定态度。此外，意大利政府对《公约》的第 40 条做了保留，即公约只适用于在合同签订国或旅游出发国以外的国家全部或部分履行的国际旅游合同，这样使得《公约》可以适用的范围非常有限。

    欧盟一体化的进程自始至终体现了现代民法的趋势--加强对消费者权益的保护，这一精神在欧盟颁布的一系列条例与指令中表现的尤为明显，这些条例和指令旨在对欧盟成员国的法律进行指导和协调，目的是使得各成员国相关法律与指令相一致，从而完成欧盟法律制度的一体化。1990 年 6 月 13 日欧盟颁布了针对旅游消费者权益保护的一揽子旅游指令--n． 90/314/EEC（onpackage travel， package holidays and packagetours），这一指令旨在消除成员国提供一揽子旅游服务时因国内立法和该领域实践存在的差异而产生的障碍，从而对整个旅游消费者共同体的利益进行保护。指令的第 5 条特别明确地指出：

    “关于因合同不履行或者不正确履行而给消费者造成的损害，成员国应采取必要的措施来确保组织者和（或）零售商对此承担责任……”，这一条中的“损害”（the damage）可理解为包含造成的任何损害，即财产损害和非财产上损害。随后，意大利在1995 年 3 月 17 日颁布了第 111 号法律--关于旅行、假期以及全部包含在内的旅游（i viaggi，levacanze ed i circuiti “tutto compreso”）--来贯彻和执行第 90/314/EEC 指令，其中第 15 条为旅游者因被毁坏的假期（la vacanza rovinata）而提出非财产上损害赔偿提供了依据： “旅游组织者应当对在包价旅游中因其部分或者全部没有履行义务而给旅游者造成的任何损失承担赔偿责任。”因为这是旅游者因不能充分享受包价旅游这一作为娱乐和（或）休息的机会而遭受的损害（il dan-no），这一损害不涉及旅游者的身体损害但无论如何是对人的心理健康产生重要影响，因此不能被表达为经济损害，同时虽然这种损害很接近于精神损害，但我们无法从《民法典》第 2059 条寻求办案的依据，而需要从意大利 1977 年的第1084 号法律中的第 13 条和第 15 条以及 1995 年的第 111 号等法律中的相关条文规定中寻找答案，它们无一不体现出旅游组织者应当对“给旅游者造成的任何（di qualunque）损失”承担赔偿责任的信息，这一精神同样体现在 2005 年意大利颁布实施的第 206 号《消费者法典》中，在第五部分单独列出一章对旅游服务做出了详细的规定，特别是第 95 条规定了旅游营业人对除了人身伤害之外的其他损害承担赔偿责任。

    随着这些法律的陆续出台，传统的非财产上损害赔偿不能够在合同之诉中请求的障碍逐渐受到理论界的质疑并在实践中获得突破。许多意大利法学家尝试着进一步评价被毁坏的假期所造成损害的属性，认识到作为一种特殊的利益形式即非财产上损害不应当受到《民法典》第 2059 条的限制，也可在合同之诉中追求这种非财产上损害赔偿，“在包价旅游这种全部都包的旅游类型中，非财产性利益应当包含在合同的应有之意中，所以如果这种利益遭到损害就应当获得赔偿。”[4]此外，《民法典》的第 1174 条所调整的合同关系表达的是全部的利益，其中也应当包含非财产性的利益。即“给付的债的标的应当具有经济价值，还应当与包括非财产性利益在内的债权人的利益相一致。”从这一条文可以推出合同同样也可以具有非财产性的特征。近来，在意大利进行的对国内赔偿体系的反思过程中，被毁坏的假期的损害已经被公认为是存在的，并且确立了这种损害不是身体伤害，而是一种“个人的损害（dan-no alla persona）”。此外，从另外一个角度来看，意大利的第111/1995 号法律中的第15 条和第16条是对欧盟第 90/314 号指令中第 5 条的适用，因此，应当在欧盟这个更广阔的环境下对第 111/1995 号国内法律中的规定加以解释，即对被毁坏的假期所造成损害给予赔偿恰恰可求助于欧盟付诸实施的相关指令中的准则以及欧盟法院的相关解释。

    正是在这一系列的学说和实践的发展中，意大利在 2011 年 3 月 23 日迎来了它的第 79 号法律--《旅游法典》（Codice del turismo），这一法典已经于 2011 年 6 月 21 日开始生效实施。正是这一法典的第 47 条明确地为旅游合同中的非财产上损害获得赔偿提供了依据，“如果没有履行或没有正确履行构成包价旅游标的的给付不具有《民法典》第 1455 条所规定的重要性，旅游者除了能够单独要求合同的解除之外还能够就因假期时间的无益度过和失去机会的无法重复所造成的相关损害要求赔偿。”正是因为这种损害来源于被毁坏的假期所造成的压力与不适，旅游者没有充分的享受作为休闲和娱乐途径的旅行，与他们在签订旅游合同时的期望相违背。例如，如果一个旅游者决定去旅游的原因是要提高身体或心理的潜能，消除现代高强度生活产生的紧张情绪并且借此提高整体生活的质量从而有能力重新融入到日常的社会、家庭和工作中去，能够以一个更轻松的状态来处理负面的事物，于是将旅游过程作为解决问题的途径，在这种情况下旅游成为治疗的一部分，如果因为旅游被毁坏，使得之前的压力不仅没有减轻反而更加重了，旅游者可以就此提出损害赔偿的要求。在全包式的包价旅游合同中，旅游消费者与旅游营业人签订合同的目的就是为了休闲和娱乐，所以这一内容在合同谈判时就已经构成了合同条款应当具有的含义，即旅游营业人或旅游组织者在订立合同时默认确保旅游者充分享受旅行，所以对这一约定的违反也即构成合同上的违约，可就此损害提出违约赔偿之诉。

    二、司法实践中对相关法律的适用与突破

    欧盟一体化过程很重要的一部分就是调整各成员国在同一领域不同的法律制度，目前正在进行的债法改革就是在欧盟颁布的相关指令基础上形成的。与传统的大陆法系国家一样，意大利也遵循着这样一条原则，即法官被要求严格按照法律的规定审判，判决不能随意改变法律的规定。但成文法典的弊端在现代社会越发的明显，即成文法无法适应越来越快速发展的社会经济生活，一些新型的法律关系无法在现有的法律规定中找到解决的依据，为了弥补这方面的缺陷，欧盟法院首先在具体案件中对相关的指令和法律做出解释，其做出的判决对各成员国的法院具有指导意义，成员国的法院可以据此进行审判活动。

    意大利法院在这一趋势下也出现了很多具有重大创造性的判决，在创新原则的支持下，它们彻底改变了对于民法典某些条款的解释，从而扩张或修改了某些特定规则的传统使用规则。……通过强化某些过去基本不被法院承认的一般性原则的方式，迎合了个人及其他弱势群体（消费者、劳动者或与公共行政机关相对立的个人）更广泛的权益保护需求。[5]旅游消费者的权益能够获得了更加充分的保护，也得益于欧盟法院在这一领域具有指导意义的典型判例，包价旅游合同中被毁坏的假期的非财产上损害赔偿首先是欧盟法院在2002 年 3 月 12 日 n.C-168 /00 案件中确立起来的。

    （一）基本案情

    一个奥地利家庭购买了一个全包式的包价旅游去土耳其度假。在启程 8 天后，由于吃了由俱乐部提供的食物，这对夫妇的女儿出现了感染沙门氏菌的症状，于是余下的 6 天假期里夫妇两人将全部的时间和精力用来照顾发着高烧生病的女儿。在这对夫妇向旅游营业人投诉无果后，他们作为女儿的代理人向法院提出诉讼，请求就遭受到的损害获得赔偿。

    本案的一审法院支持了对食物污染造成损害的赔偿请求，但拒绝了原告就旅游中享受的丧失造成的非财产性的损害而提出赔偿的要求，因为法院认为奥地利的法律中没有规定这种类型的损害赔偿。

    在上诉法院中，法院发现在对 90/314 EEC指令适用的时候会导致对国内法不同的解释方法--是依据指令中法条的规定还是指令本身真正的目的。因为上诉法院没有在指令的第 5 条中找到因违反和不正确履行包价旅游合同引起的非财产上损害可以请求赔偿的精确和明了的指示，于是，上诉法院将这一问题提交给欧盟法院来请求给予确认对第 90/314 EEC 号指令中第 5 条的解释能否包含非财产上损害赔偿。

    （二）法院判决的意义

    欧盟法院的判决指出，在对第 90/314 EEC号指令第 5 条进行解释时要考虑到欧盟法律体系中所追求的客观和公正原则，第 90/314 EEC 号指令旨在消除各成员国在这一领域相关法律的不同规定，从而避免市场混乱，提供更加自由的竞争环境来保证一个统一的消费者保护体系。从这一点出发，第 5 条需要成员国采取措施来保证包价旅游合同的组织者和销售者正确地履行合同义务，并对因违反合同造成旅游者的损失承担责任。

    关于非财产上损害，欧盟法律关注到旅游享受的丧失对于购买了包价旅游的旅游者的重要性，所以建议各成员国依据第 5 条第 2 款第 4 段的相关规定给予旅游者除了人身损害赔偿之外的其他损害赔偿。所以最终欧盟法院裁决依据了第90 /314 EEC 号指令中第 5 条，要求其必须被解释为给予旅游者就因违反包价旅游合同或没有适当履行合同服务而造成的非财产上损害请求赔偿的权利。

    欧盟法院的判决可谓意义重大。首先，在意大利的法律体系中，由于缺乏国际的和欧盟的相关法律，现有的欧盟第 90/314 EEC 号指令对旅游合同中的非财产性损失赔偿的规定很不明确，导致在适用国内法律时会出现歧义，欧盟法院的解释和判例对此做出了非常好的指导，在旅游者非财产上损害赔偿方面获得的统一，更有利于整个欧盟体系内部对旅游消费者的保护; 其次，在司法实践领域，也为意大利法院处理相似案例提供了判例和法条依据，在之后的意大利法院中，逐渐出现了一系列的对旅游者非财产上损害赔偿的支持性案例，从而形成了对传统法律规定和法学理论的发展与突破。

    在意大利的传统法学理论中，非财产上损害一般被限制在因非法行为造成的损害中，因此只能在刑事案件中依据刑事法律去请求赔偿，违约之诉中是不可以提出非财产上损害赔偿要求的，认为这种非财产上损害不同于身体上的损害，因为它在合同订立时无法预见，其出发点是维护合同的公平性和经济自由性。但旅游合同作为一种新型的合同类型，合同所提供的不是单一的合同服务，如住宿、交通、餐饮等等，而是这些服务的有机组合，提供的相关旅游服务在于使得旅游者在观光、娱乐、休闲等活动中满足休闲和娱乐的需求，根本目的是身心的愉悦，所以如果合同的目的不能达到就可以被看作是一种对存在性利益（In-teresse Esistenziale）的损害。在一系列有关旅游者非财产上损害赔偿案件中，在欧盟法院判例指导之下，意大利最高法院在对待旅游营业人的非财产上损害赔偿问题上做了一些新的尝试，比如通过对《民法典》进行扩张解释或者引用宪法原则以消除成文法与实际案件情况的冲突，成为了这一领域的经典案例。

    案例一： 确立对“法律利益”进行充分损害赔偿的原则

    近年来意大利最高法院在一些判决中逐步确认了从法律上承认个人权利，从而加强了对整个消费者群体权益的保护，即从生命、家庭、社会等方面提供更广泛的保护，认为每个人都是一个利益体，这种利益通过某种生活目标得以实现，所以这种生活目标需要法律给予保护，而享乐的损害赔偿正是这一观念的延伸，这应当是一种可以获得充分赔偿的损害类型。意大利最高法院通过2008 年 11 月 11 日第 26972 号判决确立了给予没有经济内容的“存在性利益”（Interesse Esistenzia-le）保护的原则，认为非财产上损害是一个总体性的概念，“存在性损害”（Danno Esistenziale）属于一种非典型性的非财产上损害，因此当这种非财产上损害是由于包价旅游合同未履行或未正确履行而引起的，对于它的赔偿就无法求助于《民法典》第 2059 条的规定，而应当从宪法中个人权利不可侵犯的原则中寻找答案，因为宪法遵循对价原则以及对个性和尊严等价值给予充分发展的保护，这一观念已经可以在以往的判例中看到踪迹。在这些判决中，法院认为非财产上损害赔偿不仅在有法律明确规定的情况下可以获得赔偿，如《民法典》2059 条的规定，而且应当在与宪法所保护的个人利益或者价值相违背的情况下，也可以获得赔偿即使这种损害不直接涉及经济价值。从这一点出发，意大利宪法法院最终通过其 2003 年第 233 号的判决，对这一问题确立了明确的原则：这种非财产上损害在任何的人类活动中都可能存在，这种损害不同于生物学上的身体损害，它更多的是一种内在心理上的和感情上的损害，尽管这种损害不是由非法行为直接造成，但因为是对宪法所保护的利益的侵害，所以无论这种损害是直接的还是间接的，包括精神或称为非财产上损害都应当的得到充分完全的赔偿。最终，意大利法院通过在判决中将宪法原则性的规定转化为一般民法原则的方法给予合同关系更灵活的调整。

    案例二： 对包价旅游合同中的非财产上损害赔偿的最终确立

    无论是意大利学术界的一些理论将通常情况下不适用合同领域的责任扩展到合同的履行中，还是意大利司法界通过对原有的价值取向和法律原则进行创造性的运用，毫无疑问都促使了新的保护消费者权益的法律的出台，这其中的 2011 年《旅游法典》尤其引人注目，它为旅游消费者权益提供了更全面和明确的保护，它的第 47 条明确了可以就被毁坏的假期的损害提出赔偿。这无疑为司法实践提供了法律上的依据，在这样的环境中，最高法院在 2012 年 5 月 11 日的第 7256 号判决[6]中确立了对被毁坏的假期损害可请求非财产性的损害赔偿。下面就让我们来透过此案例了解意大利司法界在此问题上的最新发展。

    案情介绍： M.Z.和 A.B.夫妇两人参加了K.旅行社和E.旅行社在2003年7月组织的蜜月旅行，夫妇控告因为作为旅游组织者的E.旅行社和作为旅游营业人的K.旅游社在旅途中没有提供相应的旅游服务，导致在旅游目的地 PolinesiaFrancese 举办的婚礼无益度过，向法院提出要E.旅行社和K.旅游社对包含被毁坏的假期的非财产上损害在内的所有损失承担赔偿。最高法院最终判决被告E.旅行社和K.旅游社共同向夫妇两人赔偿总计为697欧元。

    判决理由： 最高法院在第三部分对给予非财产上损害赔偿这样解释： 最高法院首先肯定了一审法院对包价旅游合同中的非财产上损害予以确认是基于对没有履行特殊的服务而导致的非财产上损害的权衡计算; 同时，由于《民法典》第 2059条没有对被毁坏的假期损失给予保护，因为它仅对因非法行为引起的精神伤害给予保护，这一点也明确地规定在《刑法典》第 185 条中，但是一个快乐旅行所包含的利益特别是一次蜜月旅行中的利益应当受到《宪法》第 32 条和第 2 条原则的保护，这种损害包含不适、不便、失望、担心和一切例如生活的质量、健康等可以构想的权利以及对涉及宪法所保护权利的严重侵犯。包价旅游合同中的因假期受损造成的非财产上损害，从严格意义上来说是对旅游者充分享受包价旅游权益的损害，使旅游者丧失了可以娱乐和休闲的机会，而这种权益因在《民法典》现有的条文中无法获得依据，从而需要转向从民法的一般原则或宪法原则中寻找法律来源，而《宪法》的第 2 条对基本人权保护的原则、第 32 条对健康权保护的原则以及欧盟共同体对于人的基本权利保护的精神都被意大利法院作为法律渊源加以引用，而目前整个欧盟体系进行的债法改革，其出发点就是强调对消费者的特别保护，意大利法院对包价旅游合同中的非财产上损害赔偿的支持也可以看作是对这一指导精神的贯彻执行。基于整个现代法律体系日益增长的对旅行活动的重视以及无论是从法学理论界还是司法实践界对此传达出的价值标准，都促使对 1995 年第 111 号法律的第 13、14 条中“对因合同的不履行或不适当履行造成的损害即除人身伤害之外的损害”包含非财产上损害的解释，从而为旅游消费者就包价旅游合同中的非财产上损害提出赔偿请求扫清了障碍。当然，2011 年《旅游法典》第 47 条为本案提供了最好的法律依据，因为本案中的蜜月旅行恰恰就是条文中所保护的“失去机会的无法重复”，即蜜月旅行的独一无二性和不可重复性，这便引出另外一个我们需要关注的问题--如何去确定包价旅游合同中非财产上损害的数额。

    三、关于包价旅游合同中非财产上损害的确定问题

    现在包价旅游合同中非财产上损害的赔偿已经在意大利获得学术界和司法界的支持，但问题的讨论仍未停止，既然非财产上损害具有无形性的特点，那么对它的确定就显得尤其困难，特别是在缺乏相关法律规定的情况下，其中尤以两个问题引人注目：

    （一）如何才能构成包价旅游合同中的“被毁坏”的标准

    这一毁坏暗含的意思为这种对旅游合同的不履行或不正确履行损害了旅游合同所达成的利益，这种损害要足够严重以至导致旅游者产生失望、痛苦和不适等，从而使得旅游合同的目的不能达到，即构成所谓的“被破坏”的假期。如果依据《宪法》第 2 条的规定，不同宪法权利损害具有不同的特点，怎样给这些不同类型提供一个量化的标准就显得尤为重要，在 2012 年 5 月 11 日的第7256 号判决中法院认为应当超过一个“最低的忍耐门槛”（una soglia minima di tollerabilità），这一门槛的设定需要根据具体的法律条文的含义和法院根据具体案件情况进行解释，要考虑到可以达到对宪法基本权利造成损害，比如每个人都不可避免地需要忍受因处在与他人共同的生活环境而引起的轻微打扰与不适，因此，应将这些人与人之间的联系作为考虑因素来衡量。作为旅游合同中的权益损害，根据目前的法律规定和司法实践的指示，必须要将合同的公平、团结、诚实信用和相互尊重等重要原则作为首要考虑的因素，在对“最低的忍耐门槛”的确定上，旅游者的目的可以说是衡量的重要标准，因为正是旅游者的目的决定了整个假期和所有为了实现合同目所提供的各种活动和服务的性质。另外一个就是要区分因合同的违反而伴随的困难与被完全毁坏的假期所造成的严格意义上的心理不适，其标准仍然可以依据是否没有达到合同所包含的目的。

    （二）如何确定对被毁坏的假期所造成损害的赔偿数额

    在确立非财产上损害的赔偿数额上，有两个因素应当考虑进来： 经济损失和由被毁坏的假期中的失望与痛苦引起的精神损害。直接的经济损失依据旅游者所购买的旅游产品的价格来确定比较容易，但如果因为没有提供服务或提供的劣质服务或其他问题而导致旅游受损，旅游者无法完全享受旅游而遭受的损失就很难确定，因为几乎没有可能来量化旅游者没有享受假期造成的多大程度上的痛苦与失望，就需要考虑到多种因素，并可将《民法典》第 1226 条所规定的内容作为判案的依据，即如果不能准确的证明损失的精确总额，那么法官可以通过公正的估价进行确定。在上面的判例中，就提到了受损的旅行是旅游消费者的一次蜜月旅行，这对于旅游者来说意义重大，具有唯一性和不可重复性，在计算旅游的损失时，就要将此独特性考虑进来，类似的还有对于意大利人非常重要的节日，如圣诞节等。如果在这些重要的时间段内组织的家庭式假期遭受毁坏，就要作为一种特殊的类型进行计算，因为它们有共同的特点： 特殊的纪念意义和不可挽回性。也许英美法系的相关做法可以借鉴，如 David Cairns 先生在 GW Atkins Ltd． v． Scotty 一案中指出的： “在许多情形下，法官在确定损失赔偿--例如对于伤痛、痛苦、娱乐性活动或种种便利的丧失的赔偿--计算数额时，没有其他办法，只能凭借他的常识来指导他。”即法官们对任何非财产上损害赔偿金的估算所运用的方法，也许只能是 DavidCairns 先生所说的常识 （commonsense）或者波斯纳法官所说的“实践理性（Practical Ｒeason）”，[7]从另一个角度来看，如果确定的标准完全由法官来自由确定也可能会造成对加害人责任的无限扩大，从而同样违背合同的公平原则，因此法官在计算具体数额时应当将合同的对价作为参照物，在英国法院的判例中，因假期的“泡汤”所遭受的精神痛苦，违约的被告应负损害赔偿责任，其赔偿的金额可高达契约金的两倍。[8]

    从 1970 年 4 月 23 日各成员国在比利时签订《公约》到 2011 年意大利《旅游法典》的颁布实施，这一历程整整走过了 40 多年，这期间从大的环境来说，处于二战后全球经济的快速发展，也是欧盟这个世界上最重要的政治经济共同体一体化推行的过程，意大利作为欧盟创始成员国，在各方面特别是法律制度上受到了深远的影响。包价旅游合同的非财产上损害，实质上是传统的大陆法系能否就合同之诉请求非财产上损害赔偿的之争的具体体现，德国、法国和我国台湾地区等已经在立法中对此有明确的规定，意大利法律体系受德国法的影响，起初对违约之诉请求非财产上损害持否定态度，但随后欧盟体系陆续颁布一系列的法令和旨在加强对消费者保护的债法改革运动推动了意大利的国内法律体系的变革，体现在包价旅游合同的非财产上损害赔偿这一问题上，就是陆续将欧盟指令纳入到本国的法律体系，出台了一系列调整包价旅游合同的法律，理论界和司法界也对在旅游合同之诉中请求非财产上损害赔偿给予支持，意大利对包价旅游合同中的非财产上损害赔偿已经不再拘泥于法律的刻板规定，而是通过从宪法原则和民法一般原则中寻找法律依据，旨在为了更好地满足日益增长的多元化的社会生活的需要，更好地在欧盟体系中不同成员国的法律中融合发展，提高整个欧盟公民的生活质量和对个人权益的充分保护。

    四、对我国立法建设的启示

    伴随着世界范围内的消费者权益保护运动的发展，欧盟体系内已经开始了消费者保护的一体化进程，我国在与世界接轨的同时，也应日益重视对消费者权益的保护，特别是在当前消费者作为弱势群体本身，就更需要法律对其权益的维护。由于缺乏调整旅游经济中旅游者与旅游营业人关系的法律，导致在现实中屡屡发生旅游营业人侵犯旅游者的权益，旅游者因没有明确的法律依据而无从追索赔偿的情况。从根本上说，我国目前空缺对旅游消费者保护的基本法律，《民法总则》和《消费者权益保护法》中的原则性规定在实际运用中又显得力不从心，针对这一情况，借鉴欧盟国家的相关立法和实践，笔者提出以下几方面建议供思考：

    （一）理论空间

    面对日益出现的新的合同类型，是坚持对违约责任与侵权责任进行严格区分，使得部分非财产上损害无法获得赔偿; 还是随着社会实际发展，灵活地运用法律，去实现合同的根本--平衡合同双方的利益得失，从而实现对消费合同中作为弱势一方的消费者的保护，笔者倾向于支持后者。欧盟在保护消费者权益方面没有刻板地划分违约责任还是侵权责任，而是注重对消费者权益的全面保护原则，这其实也是对合同法所倡导的公平原则的体现。我国学者王利民教授认为，在通常情况下，违约责任中的履行利益不包括精神损害赔偿，因为在基于合同发生的交易中，所有类型的价值都通过价金等因素被转化成为经济价值体现出来，所以即使合同对债权人具有精神意义，也在合同的对价中体现出来（如对于某物超出一般的出价等），所以，履行利益的通常表现形式是财产利益，对履行利益的损害，也通常体现为对（预期）财产利益的损害。在这种意义上说，在违约损害赔偿中，很难包括精神损害的内容。[9]笔者同意这一观点是针对“通常意义”的合同，是否同样适用旅游合同，值得商榷。首先，我们来分析在旅游合同中所要达到的最终的预期目的是通过住宿、交通、餐饮等一系列活动组合而获得精神上的愉悦，可以说精神享受不仅是订立合同时可以预见的，而且是合同应有之利益; 其次，旅游合同的对价是路途中各种费用的总和，当精神享受的旅游合同目的受到损害时，就不可仅以合同的对价为限给予损害赔偿，如果侵权责任已经无法给予合同守约方完全的保护，那么我们就需要寻求其他的方式，即将某些特殊类型的合同如旅游合同作为例外情形来对待之，“原则上是不允许在违约之诉中请求非财产的损害赔偿的，但例外地在违约责任与侵权责任竞合场合以及在一些以通常的观念可以预期到容易引发非财产上损害的特定类型的合同场合，允许债权人请求非财产损害赔偿。对于所谓依通常观念可预期到的容易引发非财产损害赔偿的特定类型的合同，可以归由判例学说加以发展与类型化。”。[10]如果这种赔偿不能通过侵权责任获得，那么就应当规定在违约责任当中。

    （二）立法规制

    纵观大陆法系的许多国家正是在编订自己的民法典时将旅游合同加入其中的，就是理论和实践发展的结果，目前正值我国的民法典制定之时，中国民法典立法研究课题组起草的《中国民法典： 合同编条文建议稿》（总则）的第 81 条就规定： “当事人一方违约给对方造成损失的，对方有权请求赔偿，但依当事人的特别约定或者以法律规定可免责的除外。可获取赔偿的损失除现实的财产损失外，还可包括： （一）非财产损失; （二）合理地将要发生的未来损失。”就是对理论界要求将非财产上损害赔偿纳入到违约责任中的体现。德国就是在 1979 年修正其民法典时，特别对旅游合同中非财产上损害赔偿做出了规定。同时应当看到，我国现有的有关法律条文中，也似乎留给了违反包价旅游合同可以要求精神损害赔偿的空间，如《民法通则》第 111 条规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”同时，《合同法》第 112 条规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取其他措施后对方还有其他损失的，应当赔偿损失”。《合同法》第 113 条规定： “当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”。第 113 条被认为是完全赔偿的原则---即赔偿合同守约方遭受的全部损失，不仅包括直接损失还包括可得利益的损失。因此有的学者就认为应该对其中的“赔偿损失”作扩大解释，认为“可解释为精神损害赔偿”。[10]将这一解释应用到旅游合同中，则“可得利益”应理解为通过对旅游合同的履行，旅游者获得的精神上的愉悦和满足，如上文所谈意大利最高法院将其称为“存在性损害”并在违约责任中加以确认，都是贯彻对合同进行完全赔偿的体现。

    将非财产上损害纳入到合同责任中可以说是我国合同责任方面的重大进步，同时也顺应了世界上在这一问题上的整体趋势。意大利的立法模式值得我们借鉴，即可以通过消费者权益保护法或是出台专门的旅游法来确认旅游者可以通过违约责任来获得对非财产上损害的赔偿，从而逐步完善对旅游消费者权益的保护。

    （三）司法实践

    司法实践推动了立法的进步，当前对旅游合同中非财产上损害赔偿做出规定的国家无不是在大量司法案例中探索后最终形成法条，但在立法确认后却出现了一个新的难题---即如何认定违反旅游合同造成了法律意义上的精神损害和对它进行赔偿的标准，多数国家没有对这方面做出具体的规定，在实践中也主要依靠法官的自由裁量权来判断，这无疑会带来很大的差异。这也是由包价旅游合同中非财产上损害的特点决定的，合同的类型和损害的程度不同，赔偿的衡量标准也会不同。我国目前也出现了很多这样的案例和诉求，法官判决案件的依据和结果千差万别，即使法官在判决结果中给予了非财产上损害赔偿，但理由却多是“雾里看花”并几乎都伴有人格利益的损害。

    害怕增加交易风险的担心和判决的混乱局面并非我们裹足不前的理由，相反应促使我们在处理此类问题时更好地调节合同双方的利益，即承认在例外情况下，以精神上满足为目的的合同，如与婚礼、葬礼、旅游等事务相关的合同造成非违约方精神损害的，可适用精神损害赔偿。[12]在这个前提下，主要应当去考虑如何给旅游合同中非财产上损害设立“门槛”，虽然不同当事人对此会有不同感受，但起决定因素的程度上的严重性应以普通人的忍耐限度作为参照并造成严重损害，这种严重性可以用“独一无二”、“特殊纪念意义”等标准来衡量，如上文中提到的“蜜月旅行”的毁坏，重要节日的家庭成员旅行等，应将其与旅行中轻微的不适区别开来，从而防止将非财产上损害赔偿扩大化。

【注释】

[1]Ezio Guerinnoni． Il Danno Da Vacanza Ｒovinata[M]． Casa Editrice La Tribuna，2003：448．
[2]La Torre． Il contratto di viaggio“tutto compre-so”[M]． in Giust． Civ． ，1996： 27．
[3]《意大利民法典》第 2043 条。
[4]V． C． Amato． Il danno non patrimoniale da con －tratto[C]∥． G． Ponzanelli，Pado － va． Il nuovodanno non patrimoniale． 2004： 152 －153．
[5]Salvatore Vitale． 意大利判例与学说在民法典实施中的作用[C]∥． 张礼洪，高富平． 民法法典化、解法典化和反法典化． 北京： 中国政法大学出版社，2008：320．
[6]Cassazione_viaggi_di_nozze． pdf[EB/OL]． ht-tp： / / www． leggioggi． it / wp － content / uploads /2012 /05．
[7][美]波斯纳． 法理学问题[M]． 苏力，译． 北京： 中国政法大学出版社，1994．
[8]王泽鉴． 民法学说与判例研究[M]． 北京： 中国政法大学出版社，2005：126．
[9]王利明． 侵权责任法与合同法的界分---以侵权责任法的扩张为视野[J]． 中国法学，2011，（3）．
[10]韩世远． 非财产上损害与合同责任[J]． 法学，1998，（6）．
[11]叶金强． 论违约导致的精神损害赔偿[C]∥．王利明． 民商法理论争议问题--精神损害赔偿． 北京： 中国人民大学出版社，2004：297．
[12]马特，李昊． 英美合同法导论[M]． 北京： 对外经济贸易大学出版社，2009：223．