从立法者“关于《中华人民共和国民法总则(草案)》的说明”[1]来看，我国民法典编纂的任务，“是对现行民事法律规范进行系统整合”，而《民法总则》则以“民法通则为基础，采取‘提取公因式’的办法，将民事法律制度中具有普遍适用性和引领性的规定写入”而成。遵循此立法思路，其第七章关于“代理”的规定，系在重述现行法(《民法通则》《合同法》以及相关司法解释规定)的基础上，对代理制度进行整合、修改与完善的成果。

　　在立法过程中，有学者认为，代理系私法自治的补充和扩张，本质上属于法律行为制度的组成部分；从代理规则的属性、结构、比较法等方面来看，代理作为法律行为实施的特殊规则，不具有独立成章的意义和必要。故此，应将其作为法律行为制度中的一部分予以规定。[2]此种批评过于追求体系的形式意义，其实《民法总则》第161条已明确代理的适用范围为民事法律行为，在此限定和参照指引(即授权行为和代理行为本身在此指引下应适用法律行为的一般规则)下，就代理异于法律行为的特殊规则单独成章并无不妥，只不过其具体规则的设计，仍须贯彻私法自治精神。有鉴于此，本文拟以私法自治之贯彻为主线，选择以本人(被代理人)名义实施行为和代理权这两个代理的基本构成要素，针对《民法总则》关于代理的一些规定，在重述既有立法、司法实践和学理的意义上展开评述。
　　

一、避繁就简：直接代理、间接代理与显名主义之立法结构

　　通说认为，我国现行法上的代理已突破大陆法系传统民法理论，采用了包括直接代理和间接代理的广义代理概念。在《民法总则》制定之初，关于如何对待《合同法》上的间接代理，立法结构的设计上有两个相互竞争的建议方案。第一个方案是，将现行《民法通则》规定的直接代理制度，与《合同法》上的间接代理制度加以整合，在《民法总则》代理一章中设立三节，分别规定并涵盖直接代理与间接代理的代理一般规则、直接代理和间接代理，以制定既符合中国发展现代化市场经济，特别是发展国际经济贸易的要求，并与国际公约和惯例接轨的代理法。第二个方案是，《民法总则》应仅仅规定直接代理，作为代理制度的一般规则；将间接代理设置在民法典分则合同编，作为代理法的特别规则仅适用于商事领域。[3]历次“草案”似乎采纳的是第二个方案，其第七章主要规定直接代理，但以一个条文规定间接代理的定义，而将间接代理制度作为特别制度，保留在《合同法》(编)。但伴随着《民法总则》的通过，规定所谓间接代理的唯一条文毫无征兆地悄然退场，是否昭示第三方案的诞生？

　　此争议之实质，应该在于未厘清直接代理与间接代理、显名代理(披露本人之代理)和隐名代理(未披露本人的代理)以及二个区分标准之间的关系。

　　(一)直接代理、间接代理与“以本人名义”之关系梳理
　

　在大陆法系，直接代理与间接代理之区分标准，在于代理人行为后果的归属问题，即一个人的行为(代理行为)所产生的法律后果是否可以直接归属于另一个人(被代理人)：“直接”意味着代理的效力乃依法当然(ipso iure)发生，不需要由代理人通过一项特别的行为将行为效果转移给被代理人；在间接代理中，法律后果首先是在行为人那里产生的，然后必须通过其他行为(如债权让与、债务承担或免除)将法律后果转移给另一个人(如委托人)。[4]在直接代理中，既然由代理人发出的或者向代理人发出的意思表示的法律后果，直接由被代理人承担，那么，通常只有在行为相对人能识别代理人为代理人，并且知道他真正的对方当事人是谁时，才能要求代理人的行为相对人予以接受。因此，直接代理通常必须公示系“以被代理人名义”，此即所谓的公开原则或显名主义。[5]

　　另一方面，在代理行为的性质这一问题上，现今的通说为代理人行为说，该说被《德国民法典》所采，后为意大利、瑞士等国民法承袭。[6]依此说，代理行为的主体是独立的代理人，亦即代理行为由代理人所实施，但是代理人作出的代理行为法律效果却归属于被代理人。[7]具言之，代理行为并非被代理人所实施的行为，而是代理人以代理权为基础，在实施代理行为时向相对人作出其是代理人的意思表示，法律为尊重代理人的效力意思，所以代理行为的法律效果由被代理人承受。[8]准此，如若代理人虽有代理权，但其并不欲以本人名义实施法律行为，又何必在立法上强使其以自己的名义实施的法律行为直接约束被代理人和第三人？如此规定显然不尊重代理人的效力意思，亦有违背私法自治原则之嫌。
　　

所以，显名代理和隐名代理之分，系依显名与否之标准，将代理人实施的法律行为的法律后果分别与直接代理或间接代理挂钩。一般而言，为在代理制度中尽可能贯彻私法自治原则，在民事领域，欲使代理人的行为发生直接代理的效果，有“以本人名义为意思表示”(显名主义)之要求，这是因为：就代理人的行为相对人而言，显名之要求可使其知晓与谁从事交易，其行为效果将及于何人，从而实现其在为意思表示时选择交易对象的自由；就代理人而言，其是否选择“以被代理人名义”实施法律行为，也属于其意思自治的范围，法律不能仅以委托等基础法律关系的存在，“一刀切”地推定代理人乃“以被代理人名义为法律行为”。相反，在商法领域，对于商行为并不采用显名原则，其根本理由在于商交易的非个人性的情况。[9]易言之，在商事交易中，交易双方对当事人之同一性不感兴趣，对他们而言，谁与之交易，效果及于何人，均无关紧要，于是是否公开被代理人变得并无必要，即使行为人未以他人名义实施法律行为，仍对被代理人产生直接代理的法律效果。当然，这种不重交易相对人之个人特性的行为，在民事领域也经常存在，例如为他人实施行为而暂不披露本人姓名(被代理人之保留)、即时履行的现金交易等等，在这些场合，大陆法系各国都承认显名主义的例外。但即便如此，商法承认对本人或代理人任何一方均可请求的关系，民法中也应解释为只能对本人或代理人中一方的请求。[10]

　　至于显名主义之方式，在代理人明确表明自己乃以本人名义为意思表示时，代理行为的涉他性不会存在任何问题。但通常情况下，人们只能基于事实情形推断出行为系以他人名义完成。[11]我国台湾地区的判例(1981台上字第2160号裁判)更是指出：“虽与第三人为法律行为时，未明示其为代理人；而如相对人按其情形aus den Umstaenden ergeben，应可推知系以本人名义为之者，固难谓不发生代理之效果，即所谓‘隐名代理’。”[12]该判决将“应可推知系以本人名义”所为的法律行为认定为“隐名代理”，有其可疑之处，但由此也不难发现，显名和隐名之区分，并非绝对地以是否明确披露本人为标准，而且在依具体情形推断出行为系以他人名义完成时，也不妨适用直接代理之法律效果。

　　(二)《民法总则》之前既有法对直接代理和间接代理之意义脉络的展开

　　由以上分析可知，在大陆法系，直接代理和间接代理之区分，其实质标准并不在于是否“以本人(被代理人)名义实施法律行为”，而是在于一个人的行为所产生的法律后果是否直接归属于另一个人。但正是因为直接代理在本人和相对人之间依法当然发生直接的约束力，所以为使相对人在关注交易对象的情形能得知与谁从事交易，以真正贯彻私法自治原则，并保护其利益，立法上采显名原则。循此路径，我国学者针对《民法通则》第63条第2款规定的代理人“以被代理人的名义”实施法律行为，在显名原则项下做出了精辟的解释，其内容包括显名原则的意义、显名主义之方式(明示以及依情境能够推知)、显名原则的例外。[13]《合同法》第402条的出台，改变了这种立法结构及其意义脉络，此或为立法者制定《民法总则》时拿捏不定、最终不得已而舍弃相应条文的根本原因。

　　其实，《合同法》第402条表面似与英美法之不披露本人的代理相类，但详究之，“字词”之相近，隐含着“文义”之巨大差异。对于二者的区别，我国已有很多学者作有论述。[14]因而，对《合同法》第402条以及《民法总则》相应条文之规范意义的探讨，应避免硬套英美法系之不披露本人的代理制度，而应立足于我国民事立法的传统和制度语境，也就是在已本土化的大陆法系代理制度之意义脉络中进行解释。我曾撰文指出，从法律规范之构成要素的角度看，《合同法》第402条可被分解为二个事实构成(或曰法律规范描述的事实类型)和一个法律后果。首先，“受托人在委托人授权范围内以自己的名义与第三人订立合同”，这是典型的隐名代理之事实类型。其次，“该合同直接约束委托人和第三人”，此为典型的归属规范之法律后果。也即，该条将受托人的行为所产生的法律后果直接归属于委托人，承认该效力依法当然发生，无需通过其他行为将行为效果转移给被代理人。可见，该条前段所规定的隐名代理，其法律效果转化为末段之直接代理的归属效果，而转化的条件就是该条中段所言“第三人知道存在代理关系”之事实类型。[15]

　　从大陆法系代理制度的意义脉络看，此种情形属于所谓的行为归属，系显名原则的例外，仅适用于第三人不在乎交易相对人是何人的情形。[16]而《合同法》第402条，尤其是如果其被提升到《民法总则》的高度，似乎已不能再将其定位为显名原则的例外，它甚至可能被视为对显名原则的突破或否定。但代理人行为依该规范产生和直接代理相同的归属效果，毕竟以“第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系”为条件，这就意味着第三人在知道被代理人的情况下完全有选择交易对象的自由，因而就第三人而言，此种行为归属符合私法自治的精神，并有利于保护其利益，这也符合显名原则的规范旨趣。甚至，从某种意义上讲，二个事实类型的结合(即代理人以自己名义实施法律行为+第三人知道代理关系的存在)，颇类似于直接代理中“虽未明示其为代理人，但依事实情形亦可推知其以本人名义实施法律行为”这一显名方式，此判断亦可通过该条但书“有确切证据证明该民事法律行为只约束代理人和第三人的除外”得以验证。也就是说，设若第三人纵使知道代理关系的存在，但他或代理人证明自己已明确表示，或依事实情形排除以被代理人名义实施法律行为的，不发生行为归属的效果。因而，若严格地讲，《合同法》第402条本身，只是构成直接代理制度的一种特殊形态；即使它被提升为《民法总则》的规定，也不会为真正意义上的间接代理进入《民法总则》提供管道，从而构成对显名原则的否定。

　　至于《合同法》第403条，依法律规范之构成要素分析，真正属于大陆法上传统的间接代理制度。具体而言，在法律效果上，代理人的行为首先约束的是受托人和第三人，然后必须通过其他行为将法律后果转移给委托人；[17]从其事实要件的构成来看，须受托人以自己名义与第三人订立合同，并且第三人在订立合同时受托人和委托人之间的代理关系，其完全不做显名原则的要求，符合商事交易中交易双方对当事人同一性不感兴趣的常态。

　　(三)对《民法总则》最终文本之体例安排的评述

　　观诸《民法总则》历次草案，我们可以认为，立法者本欲整合既有立法、学理之体例，首先继承《民法通则》第63条第2款之规定，彰显直接代理制度和显名原则，并改造《合同法》第402条，将显名原则之行为归属的例外情形提升为直接代理制度的一种特殊形态，以实现直接代理与所谓隐名代理的对接，在一定程度上适应民商合一的需要；其次，将真正的间接代理(如《合同法》第403条)、行纪、代办货运等，置于民法典分则或商事特别法中。但最终的立法文本展示了一种第三方案，其体例安排大致符合学界的如下见解：《民法总则》仅规定严格意义上的直接代理，适用于民事领域，民法典分则(合同编)则设置间接代理，包括狭义的间接代理、行纪、代办货运等，适用于商事领域。[18]

　　如此设计的代理制度，不仅在外部体系上难以实现代理法的统一，多少有点避繁就简、因应旧体的意味，而且即便其各自回归民法典之总则和合同编，所谓直接代理和间接代理分别适用于民商事领域的设想，也不过是立法者或学者的一厢情愿。当然，从内部体系的角度看，既然《民法通则》及其后的合同立法，已将直接代理、间接代理以及显名主义之间的意义脉络表现出来，那么纵使此种外部体系在民法典的制定中未被调整，其意义脉络也不至于被斩断。只不过在司法实务中，仍须强调《合同法》第402条(以及未来民法典合同编中的相应条文)所规范者乃直接代理的特殊形态，且其亦可适用于民事领域。如此方可保障直接代理和间接代理之具体规则间未被立法穷尽“规划”的协作关系，在本人、代理人和第三人三个面向上融通地贯彻私法自治原则。

　　二、纲举目张：代理权问题的方方面面

　　私法自治原则要求每个人依据自己的意思形成私人间的法律关系，而在代理中，代理人的意思与被代理人的意思事实上无法达成同一性，但代理人的意思表示却对被代理人产生有利或不利的法律效力，故其制度正当性在近代以前频遭质疑。此后，代理制度在世界范围得到普遍承认，究其根本还是在于其对私法自治原则的贯彻已被广泛认同：正是因为代理，个体才可以通过意思自治的方式授权他人为自己制定规则，并以此来规范哪些内容应当在被代理人和相对人之间产生法律效力，从而扩张自己意思自治的范围；即使在法定代理的情形，也是因为被代理人不能基于意思自治实施法律行为，故由立法者衡诸法政策而授予代理权，由有法定职责之人补充被代理人意思能力或行为能力的不足，从而在能力上助其实现私人事务的自治。[19]由此可见，代理关系发生的正当性基础，乃代理权的发生及存续问题。

　　显然，一如《民法通则》，《民法总则》亦以代理权为核心构建了我国的代理制度。例如，其第162条以肯认有权代理之法律效力的方式，确认了代理权作为有效代理行为核心要素的地位；第163条区分委托代理和法定代理而分别对代理人正确行使代理权做出了要求；第164条则规定了滥用代理权的民事责任。在委托代理一节，第165条就意定代理权授予的书面形式做出了规定，第166条和第169条针对共同代理权和复代理权这二种特殊代理权类型做出规定；新设的第168条则规定了代理权之限制(自己代理和双方代理之禁止)，第170条规定的是职务代理之代理权限及相关代理行为的效力问题；第171条和第172条从代理权欠缺的角度，分别规定了狭义无权代理的效力规则和表见代理制度，并针对未被追认的无权代理，符合法理地赋予善意相对人选择请求履行或赔偿损害的权利，明确了损害赔偿的范围为履行利益(第171条第3款)。[20]第三节“代理的终止”其实是关于代理权消灭的规定，除其第173条和第175条继承《民法通则》关于意定代理权和法定代理权之消灭的规定外，《民法总则》第174条采纳最高人民法院《民通意见》第82条的规定，建立了代理权随被代理人死亡而消灭的原则，同时规定了代理权存续的四种例外情形。本文不拟就各条文逐一展开评析，而仅择其要者讨论，以期收纲举目张之效。

　　(一)《民法总则》第165条与代理权范围的确定

　　很明显，《民法总则》第165条关于委托授权书应载明代理事项和权限的规定，源自《民法通则》第65条第2款，而后者的规范意旨或法律后果又似乎经由其第3款得以凸显：如果委托书授权不明，则令被代理人和代理人负连带责任，以保护善意第三人。与此规范意旨相同或相关联者，尚有《民通意见》第81条专门针对复任授权不明(转托不明)所做的规定。但恰恰是这些因授权不明而产生民事责任的规定，颇受学者诟病，甚至被讥为“奇怪的规则”。[21]

　　在意定代理中，代理制度之贯彻私法自治的正当性既然来自本人的授权，则代理权范围的确定对于代理行为效力的认定至为关键。但诚如学者所言，“授权不明”本身不成其为问题，其存在恰恰是要求法官依意思表示解释和举证责任分配规则明确此中“不明”，以认定代理行为究属无权代理抑或有权代理。[22]法官在依意思表示解释规则和证明责任规则阐明代理权之范围后，要么将代理行为认定为有权代理，进而判决由被代理人承受代理行为之后果，此时被代理人对第三人并非承担损害赔偿责任，而代理人之“连带责任”更属无稽之谈；要么确认其为无权代理而适用相应规则，此时若被代理人拒绝追认，则由代理人在第三人请求时，负履行或损害赔偿之责，何来被代理人对第三人承担民事责任？代理人负“连带责任”亦无从谈起。即使是在“授权不明”经解释而被认定为越权或无代理权限，第三人却合理相信其为有权代理的情形，亦可通过表见代理制度保护善意第三人，此时亦发生与有权代理同样的法律效果，系由被代理人向第三人承受所代理之法律行为的后果，而非其他民事责任。[23]

　　由此可知，《民法总则》舍弃《民法通则》第65条第3款的规定，其第169条关于复代理权的规定亦未采用《民通意见》第81条之规定，实有拨乱反正之功效，殊值肯定。但此时似乎又产生另一个问题：在失去“授权不明”之法律后果上的前述关联后，《民法总则》第165条要求授权委托书载明代理权限的规定是否失去其规范意义？而且，仅仅要求书面的授权行为应当具备此等内容，是否意味着采用非书面形式的授权行为反而对其不需要明确？管见以为，该条既然首先明确了授权行为系单方法律行为，[24]那么从法律行为一般成立要件(当事人、意思表示、标的或曰内容)的角度看，其所要求的载明事项，类似于《合同法》第12条规定的合同必备条款，故其规范意义更在于为授权行为的成立提供判断标准。也就是说，按照其规定，授权行为若载明该条所列举的事项，则可以认为其已成立。当然，这也并不意味着，必须所有这些事项均予载明时，授权行为才成立。例如，代理权的期限完全可以依代理事项已完成予以确定，而且，即便其未予载明，在大多数情形下也不会影响授权行为的成立和生效。再如，只要笼统授予代理权限，则尽管存在授权不明的情形，亦可通过意思表示的解释规则阐明之，这并不影响授权行为的成立、生效。一般而言，授权行为中若无必要之点(如代理人的姓名或名称、代理权之授予)的意思表示，则其自然无法成立；但对于非必要之点(如代理权的范围、期限)，未经意思表示的，可以推定授权行为成立。[25]所以，《民法总则》第165条并非毫无必要，只是其缺陷在于仅仅强调了作为书面授权行为成立要件之一的必备内容，而且，这些所谓的必备内容中哪些又是影响授权行为成立的必要之点，也语焉不详，需要在解释论上展开说明。

　　代理权限既然并非授权行为成立的必要之点，那么肯定会存在授权不明的情形。于是，在对代理权限进行解释时，其依据首先应该是授权行为本身，但基础法律关系(如委托合同)中约定的内容也完全可以成为确定授权范围的依据。只不过，设若授权行为和基础法律关系中约定的代理权范围不一致，则基于授权行为的抽象性原则，应以授权行为载明的代理权限为准。这是因为，代理权作为一种资格，其内容仅涵盖“可以”，这一“可以”依抽象性原则独立于仅约束基础法律关系之当事人的内部关系，尽管该内部关系确立了“应该”之义务拘束。易言之，代理人基于授权行为“可以”在代理权限范围内为被代理人有效实施法律行为，即使他依内部的义务规范不“应该”这样做。“可以”意味着代理人实施的法律行为对被代理人产生法律效力，而他对“应该”之义务的违反则导致违约损害赔偿责任。[26]

　　(二)基础法律关系的义务拘束与代理权的滥用

　　《民法总则》第163条沿袭《民法通则》旧制，分别规定委托代理人和法定代理人依委托之约定或法律规定行使代理权的义务。此规定置于代理一章可能在体系化技术上遭致诟病，因为：①在意定代理中，根据授权行为和基础法律关系相分离的原则，代理人履行代理的职责只可能来自约定的基础法律关系，而非授权行为，故其义务的遵守或违反，属于意定之债(如委托、雇佣)所要规范的内容；②在法定代理中，其实也贯彻区分原则，代理权由法律概括授予(《民法总则》第19—23条)，代理人忠实行使代理权的义务亦来自法律的直接规定，其违反导致监护制度中法定后果(如《民法总则》第34条第3款规定的损害赔偿责任、第36条规定的监护资格之撤销)的发生。一言以蔽之，代理人是否按照法定的或约定的职责行使代理权，本来属于法定的或约定的基础法律关系所要规范的内容，它不属于代理制度的范畴。

　　其实，要在代理法中规制代理权之滥用，重心不在滥用行为本身，而是它对代理行为效力的影响问题。一般来说，在代理人滥用代理权时，他只是违反基础法律关系的义务拘束而应承担相应的民事责任，其滥用行为不会影响代理行为本身的效力，此应为《民法总则》第164条第1款的规范宗旨和全部规范含义。但是，在第三人明知或参与代理权之滥用时，代理人依然因违反内部义务须承担相应责任，不过第三人此时会成为规范的重心，亦即他不能利用所谓的分离或区分原则，针对被代理人主张代理行为的效力。这是因为，代理权在法律技术上独立于基础法律关系的义务拘束，实为代理要求代理权具有外部显见性的结果，如此方可保护善意相对人之信赖利益；而在第三人参与代理权之滥用时，基于内部的义务拘束而发生的损害赔偿，并不足以保护被代理人，并且此时的第三人既为恶意，也就不值得再受分离原则所产生的代理权之外部显见性保护。在此意义上，基础法律关系的义务拘束也就属于代理制度，亦即它在代理权滥用的问题上对于代理行为效力的认定具有意义。[27]

　　由此可见，代理权滥用影响代理行为效力的情形有二种：第三人恶意以及第三人和代理人恶意串通。《民法总则》第164条第2款针对第二种情形做出了与《民法通则》第66条第3款完全相同的规定，而后者又恰恰受到学者激烈批评。[28]管见以为，不管是《民法总则》第164条第2款，还是《民法通则》第66条第3款，其所谓的“应当承担连带责任”，系针对代理人与第三人的恶意串通导致代理人违反基础关系之义务拘束，建立的一种独立形态的共同侵权责任。而恶意串通实施的代理行为的效力，虽在该条中并无涉及，但可适用《民法总则》第154条(源自《民法通则》第58条第四项、《合同法》第52条第二项)规定，被径直认定为无效。

　　对于第三人知道或在尽必要注意时应当知道代理权被滥用的情形，从《民法通则》到《合同法》再到《民法总则》，确实全无涉及，故须经由解释甚至法律的续造，方可认定代理行为的效力。德国早期的司法解释允许此种情形下的被代理人依其民法典第826条提出恶意抗辩，但该规则不属于代理法中的解决方案。其后更被肯定的做法是，将代理权的滥用纳入代理法中。易言之，即使其现行法承认代理权独立于代理人的义务拘束，该独立性也受到代理权滥用的限制，即受到代理人义务违反的限制，其前提是第三人知道代理权被滥用，或其滥用依当时情境对相对人而言显而易见。[29]在此情形，第三人已不享有代理权外部显见性之信赖保护；而在代理人，既然第三人都已知道代理权滥用，或此种滥用依当时情境显而易见，那么他更无理由不知自己滥用了代理权，所以不管其有无过错，客观上的代理权滥用足以消灭代理权，代理人实施的行为沦为无权代理。[30]于是，被代理人有权依其意志决定代理行为的效力，其拒绝追认的，则归于无效。

　　(三)授权行为之于表见代理制度的正当性[31]

　　正如前述，代理权的存续系代理效力发生的基础。在法定代理的情形，代理权由法律规定，而且除法律就特定事项要求特别授权外，此种代理权即为一般代理权，故代理人以被代理人名义实施的一切法律行为，对外关系上概为有权代理，[32]此或为表见代理制度不适用于法定代理的根本原因。而在意定代理中，代理权之授予是授权人意思表示的结果，其旨在通过本人的意思自治令代理人取得将法律效果归属于被代理人的权力。所以，本人事前授权乃代理人据此实施法律行为并将后果归属于本人的正当基础(有权代理)，无权代理情形下本人的追认实质上也是一种事后授权，其中莫不体现私法自治精神之贯彻。而在表见代理，貌似代理效力之发生基于信赖责任原则，但在本质上授权行为仍是相对人信赖该意思表示而得向本人主张其受代理行为约束的理由。[33]此故，表见代理之法律效果的发生，也以代理权之授予为根本，只不过信赖责任原则对私法自治做出了适度补充或限制。

　　通观各国关于表见代理制度的法律实践，莫不体现此种法理。在德国，其民法典第170条、第171条第2款和第173条第2款之规定，一般被认为是“代理权存续”型表见代理，亦即在这三种情形，均曾存在有效的授权行为。此外，还有所谓的“授权表见”型表见代理，即纵无授权表示或授权表示无效，只要被代理人已作公告或已交付代理权证书，善意第三人亦可主张表见代理。[34]但即便是此种类型的表见代理，也以授权之外观为基础，也就是说，它仍以本人的意思表示作为信赖的基础。至于前三种类型，更有学者认为，其实代理权根本未曾消灭，故属有权代理，而调和者认为，由于这些条款规定得非常详尽，故有权代理说和表见代理说在法律适用上不会产生什么不同的法律后果。[35]在日本，表见代理被分为四种类型，除所谓的重叠适用型外，授权表象型、越权(但有基本代理权)型和代理权消灭型分别对应于其民法典第109条、第110条和第112条。显然，这些类型也是建立在代理权之授予或授权表示之外观的基础上。有鉴于此，有学者在讨论表见代理的本质时，也认为意定代理权之授予既然有别于委任等内部契约，是定型性、外部性授权(授权行为的无因性)，则越权行为等所谓的表见代理尽管违反内部契约义务，但授权行为本身并无问题，仍然是以代理权为基础的有效代理行为，属于有权代理的范畴。[36]

　　我国通说认为《合同法》第49条真正建立了表见代理制度，但围绕其构成要件之权利外观的认定问题，可谓仁智互见。其中在司法实务界颇有拥趸者的，是王利明教授的见解。依该观点，确定一种权利的外观是否存在，不能仅仅从本人事后否认的表示来确定，关键要从第三人是否相信或者应当相信的角度来考虑。具体判断是否构成权利外观，可以从几个方面加以考量：①特定的场所。也就是说，无权代理行为是否是在本人的场所实施，从而使他人相信无权代理人已经获得本人授权。②无权代理人与本人的关系。③无权代理人是否从事了与其职责相关的行为。④本人对无权代理行为的发生所起的作用。例如，本人是否容忍无权代理人从事的无权代理行为，本人是否在代理权终止后收回代理证书及授权委托书。⑤无权代理人在与相对人缔约时宣称其有代理权的根据，如代理证书、单位印章、单位介绍信、空白合同书，若代理人持有委任状、不动产交易时所用的权利证书、金钱借款关系中的借据，应认为代理人持有之物具有代理权之象征。[37]此说可称之为合理信赖说，而修正者则指出，具体如何判断信赖是否合理，需要面向个案相对人及其所处场景来具体作出判断。法技术上可采理性人标准之判断模式，通过理性人标准的构建、理性人所处场景的重构，进而透过法官认知模式，来判断相应的理性人在所重构的场景中，对个案中呈现的代理权外观会不会产生合理的信赖，从而得出结论。[38]

　　合理信赖说显然已经偏离表见代理制度之规范目的，因为该制度只是以信赖原则适度矫正私法自治之偏差，但其制度基石仍然是授权行为或其外观所赋予的代理权。而仅以特定的场所或无权代理人与本人的关系等，即认定构成代理权授予之外观，不啻为打着合理信赖的幌子，拟制被代理人根本未曾表达的意思，这俨然是对私法自治原则的漠视，进而将全盘否定代理制度本身的正当性。可以说，此理论为表见代理制度在我国司法实务中被滥用的始作俑者，而修正论完全将合理信赖之判断系于所谓的理性人标准之判断模式，并透过法官的认知模式对个案中呈现的代理权外观进行认定，其本质是无限扩大法官的自由裁量权，对贯彻私法自治原则的代理制度具有更大危害性。

　　事实上，《合同法》第49条“超越代理权”“代理权终止”之用语，已经将表见代理的二种常见情形定型化，其指向的其实就是日本法上的越权型和代理权消灭型表见代理。至于“没有代理权”之情形，亦应限定为被代理人曾有授予代理权的表示(尽管实际并未授权)之外表授权。[39]此次《民法总则》第172条对上述《合同法》条文并无任何修改，故其解释适用，亦应贯彻私法自治原则，将代理权之外观限定为本人曾有授权行为或授权之表示的三种类型。[40]如此一来，类型化的授权之外观，本身就意味着是合理信赖的认定标准。易言之，当且仅当存在上述三种情形时，始可认为“相对人有理由相信行为人有代理权”之事实要件已被满足，但相对人恶意(明知或应当知道无代理权或超越代理权)者除外。唯有如此，方可与下文中讨论的本人可归责性一道，对表见代理制度的泛滥适用构筑起防洪堤。

　　三、欲说还休：表见代理制度之整合与重构

　　(一)默示追认与容忍代理之区分与立法整合

　　关于《民法通则》第66条第1款第3句之规定，学界存在拟制或默示追认说与表见代理之特殊类型说二种观点。前者系将本人对已完成之无权代理的不作否认表示视为追认；后者除笼统将该规定作为我国立法已承认表见代理制度之依据者外，更有将其进一步归类为授权表示型表见代理、容忍授权代理者。[41]也有学者将其解释为异于表见代理的容忍代理，系默示授权所致。[42]有说服力的观点认为，在理论和实务中，该规定存在容忍代理和拟制追认二种解释可能性。此说进一步认为，《民法通则》在文义上将二种类型置于一处，在法律构造上难称妥当，应通过立法将容忍代理作为广义表见代理的特殊类型，而将拟制追认改为默示追认，纳入无权代理之追认的一般规则。[43]

　　在梁慧星先生看来，《民法通则》第65条第3款与第66条第1款第3句的立法本意在于使“有过错”的被代理人与代理人承担连带责任，因“未考虑到相对人的催告权，且在本人不作否认表示即视为同意，也难免有对本人保护不周之嫌”，故《合同法》第48条第2款第2句对其做出修正：被代理人在催告后不作表示即视为拒绝追认。[44]其意应该在于，前者已为后者所取代。在最终通过的《民法总则》文本中，《民法通则》的前述规定难觅痕迹，而其第171条第2款第2句的规定显然来自《合同法》的前述规定，其旨趣正好印证梁慧星先生之观点。

　　诚然，因不作否认表示(沉默)而对他人行为负责的规定，与私法自治理念存在冲突，也确有对本人保护不周之嫌。但就无权代理行为引致的责任风险而言，在行为人之外，无论是本人还是相对人，都有加以防止的注意义务，从而需要在私法自治和信赖保护之间寻求适度平衡，[45]所谓默示追认与容忍代理之承认，即以此为目标。而《民法通则》第66条第1款第3句之废除，是否意味着将终止理论和实务上关于拟制追认的解释，并将容忍代理逐出广义表见代理族群？或者站在容忍代理系异于表见代理的一种独立代理形态的立场说，它是否未给容忍代理提供可能的解释空间？

　　依文义，《民法总则》第171条第2款第2句“视为拒绝追认”之规定，只是针对相对人的催告而言，在相对人未为催告的情形，该规定恰恰为默示授权或容忍代理留下解释的空间。卡纳里斯认为，就容忍代理而言，应严格区分二种情形：一是本人的行为表明对行为人有可合理推定的内部授权，或者对第三人有可合理推定的外部授权，此种情形下存在真正的依法律行为授权问题；二是本人明显不愿对行为给予内部授权，但对第三人造成其曾经做出过这种授权的印象，这种情况无法用法律行为理论加以解释，相对人仅得基于有意创设权利外观的表见代理(容忍代理)主张本人负责。[46]结合《民法总则》的相关规定，我们也可以在默示授权或表见代理的问题上，得出以下解释论上的结论。

　　首先，无权代理之追认其实是事后的代理权授予行为，系单方法律行为，故可依法律行为的相关规定认定其效果。《民法总则》第140条第1款规定，行为人可以明示或默示作出意思表示。其中所谓的默示，当指可推知的意思表示，即只在行为间接表达意志、非经推断不能获知表意人目的的情况下存在。例如，《合同法司法解释二》第12条规定：“无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。”“已经开始履行合同义务”之行为被赋予追认的效果，显系依推知的意思表示默示授权的效果。[47]至于单纯的沉默，由于《民法总则》第140条第2款明确规定只有在有法律规定、当事人的约定或者习惯时，沉默才可以被视为意思表示，而《民法总则》又废除了《民法通则》关于不作否认表示(沉默)之追认效果的规定，故依该款规定，难以就单纯的沉默拟制出默示授权。

　　不过，除催告后不作否认表示之情形外，如果本人知晓他人表示为其代理人而不为反对之表示，则应属于卡纳里斯所言的真正之容忍代理，完全可通过解释《民法总则》第172条的规定，将其纳入广义表见代理的范畴。具体而言，该条关于表见代理的规定乃以相对人信赖为基础，必须满足“相对人有理由相信行为人有代理权”的条件，而本人知晓无权代理行为却对此容忍，不为反对表示(即本人之可归责性)，当可构成使相对人“有理由”相信行为人有代理权的具体事实情形，除非相对人明知行为人无代理权或可得而知(此为相对人的善意以及信赖的合理性)。

　　由此可见，《民法总则》对《民法通则》第66条第1款第3句的改造，一方面去除了对本人保护不周之嫌，以及将有过失甚至重大过失或故意的相对人也纳入保护的弊端，另一方面，可经由解释将容忍代理圆润地纳入表见代理制度，真正实现私法自治和信赖保护之间的适度平衡。

　　(二)关于表见代理的构成要件和法律效果

　　前已述及，在《民法通则》出台之后，学者主要围绕我国民事立法上有无创立表见代理制度展开讨论，并在以下两个方面展开延伸讨论：第一，表见代理的构成要件应否包括本人之可归责性(据此可分为单一要件说和双重要件说)；第二，表见代理之三方当事人间权利义务关系的明晰。《合同法》第49条结束了学理上关于表见代理制度有无的争议，但由于该规定较为原则和抽象，致使关于表见代理之构成要件和法律效果的争议并未消除，也导致司法实践失去具体标准，进而造成司法实务上的莫衷一是。

　　1.表见代理条款但书之争与被代理人之可归责性

　　最高人民法院虽然在《合同法司法解释二》中涉及表见代理制度的适用，但其第13条只是规定无权代理人应对被代理人因代理行为而遭受的损失予以赔偿。2009年《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》以及大量的地方司法文件，在表见代理之构成要件是否包括本人之可归责性这一问题上分歧较大，如《北京市高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件若干疑难问题的会议纪要》(京高法发[2014]489号)、《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》(京高法发[2012]245号)、《江苏省高级人民法院审判委员会关于买卖合同纠纷案中当事人行为是否构成表见代理认定问题的纪要》(审判委员会会议纪要[2013]3号)、《江苏省高级人民法院民二庭宏观经济形势变化下的商事司法问题研究》《江苏省高级人民法院关于印发〈关于适用‘中华人民共和国合同法，若干问题的讨论纪要(一)〉的通知》(苏高法审委[2005]16号)、《江苏省高级人民法院民二庭——民商事审判中的若干问题》《广东省高级人民法院民二庭关于民商事审判实践中有关疑难法律问题的解答意见》《山东省高级人民法院关于印发全省民事审判工作会议纪要的通知》(鲁高法[2011]297号)、《浙江省高级人民法院关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》(浙高法[2009]297号)、《上海市高级人民法院关于审理“二手房”买卖案件若干问题的解答》《广东省高级人民法院关于审理几类金融纠纷案件的若干意见》(粤高法发[1999]26号)，等等。通观这些司法文件，可知司法实践中对表见代理的构成在认定上较为混乱，各级法院并无统一标准，甚至是同一地方法院先后出现不同的认定标准。其显例即为江苏省高级法院的上述四份司法文件，其中针对本人之可归责性出现相互矛盾的意见。

　　《民法总则》前三审稿关于表见代理的条文，均在《合同法》第49条的基础上增加了但书的规定。对此，有学者已充分认识到，起草者的本意是认为，如果行为人伪造本人的公章、合同书或者授权委托书等实施无权代理行为，那么本人与代理权外观的形成不具有可归责性，或至少没有“关联性”(即不存在本人因素)，则本人不应为此承担不利后果，相对人也在信赖的合理性上存疑，因此不能成立表见代理。但该学者进一步认为，《民法总则(草案)》(一审稿)第152条之但书是多余的，只能造成法律适用上的混乱，应予删除。因为，将伪造公章、合同书或者授权委托书等情形一概排除在表见代理之外，是一种立法上“一刀切”的做法。事实上，行为人伪造公章的情形仅仅是判断本人因素之有无的客观形势之一，不能由此径行排除表见代理的适用可能，此外需要根据具体情势综合进行考量。比如，行为人未经授权利用所掌握的真实公章制作一份授权委托书，也是“伪造授权委托书”，但显然应有适用表见代理的余地。上述情形究竟可否构成表见代理，应当由法官在实践中综合考量个案相关情势予以判定。[48]

　　此种批评固然有其道理，但该但书被删除的后果也很明显：立法者颇有理据的本意，也会因其“一刀切”的弊端而被一并拋弃。尽管表见代理制度被普遍承认的法理基础在于信赖责任原则，而信赖之保护本可借积极利益之损害赔偿责任达其目标，但各国立法和司法实践仍以外观授权为据，通过对私法自治原则的适度限制来彰显信赖之保护。显而易见，这种责任的发生必须兼顾私法自治原则，亦即只有在代理权授予有一定参与的时候才能得到承认，这也是表见代理之具体情形为何一般均曾经存在有效授权行为(所谓“代理权存续型”表见代理)的原因。正因为如此，表见代理责任发生的前提就应该是，针对“外观”的“对方当事人的信赖”与“本人的可归责性”。就前者而言，必须存在可供保护的样态(前文已述及)，即要求相对人善意无过失；就后者而言，作为归责的要素需要本人对外观的形成有积极的参与，但这种外观归因于本人并不意味着其有过错。[49]所以，尽管《民法总则》三次审议稿的相应条文之但书有“一刀切”之嫌，但它毕竟以适用例外的方式，确认了本人可归责性系表见代理之构成要件。而且，从其表述来看，当可借助法律解释中的同类规则(ejusdem generis)[50]来还原立法者本意：但书列举的数种情形其实都属于不可归责于本人的具体情形，而“法律规定的其他情形”则为概括性用语，故所谓的“其他情形”当限制为不可归责于本人的同类情形。总之，该但书对于未来司法实务统一表见代理的认定标准，防止表见代理制度的滥用，本可有所助益。

　　然而，最终提交给第十二届全国人大五次会议审议的《民法总则》第四次审议稿，删除了表见代理条文中但书的规定。据全国人大代表孙宪忠教授所述，他在审议时指出，《合同法》规定表见代理之后，滥用这一规则的情形愈演愈烈，故《民法总则》第172条删去其限制性条款很有问题。而对立的观点则认为，表见代理的限制问题很复杂，不宜由立法规定，而宜由最高法院司法解释规定。在进行激烈交锋后，上述但书条款最终未被恢复，作为表见代理构成要件的本人之可归责性也随之胎死腹中。

　　管见以为，就法政策而言，上述但书的规范意义不在于限制其列举的数种不可归责于本人的具体情形适用表见代理规则，而在于确立本人可归责性作为表见代理的一项构成要件。在民法教义上，对于某些不可归责于本人的具体情形，即使立法上未予列举，亦可通过解释达成限制表见代理规则之适用的目的，而无需借助本人之可归责性这一表见代理的构成要件。例如，历次草案但书所列举的“伪造他人的公章、合同书或者授权委托书”“被代理人的公章、合同书或者授权委托书等遗失、被盗”等情形，或者属于伪造签名，或者属于并非从签发人处取得的空白文书(和物权法中的所谓占有脱离物性质相类)，即便其使用的是他人真实的公章或签名，也应解释为无权代理人所做出的表示，从而依无权代理的规则由行为人自己承担责任。[51]并且，正如占有脱离物原则上不适用善意取得制度，伪造或违法取得的空白文书，也不应以权利外观之信赖保护为由适用表见代理的规定。有疑问的是，对于那些真正具有授权外观的具体情形，如但书中所说的“行为人特定的职务关系已经终止”，倘若未在立法上明确本人可归责性之一般规则，则解释将失去依据和根本，单凭“相对人有理由相信”之构成要件，难以建立限制表见代理滥用的闸门。而立法者态度犹疑，最终寄希望于最高人民法院通过司法解释解决问题，不免有犹抱琵琶、欲说还休之嫌。殊不知最高人民法院的司法解释已僭越为一种立法行为，其效力亦具有普遍适用性，又如何避免针对具体情形采取“一刀切”的所谓法律适用意见？所以，由立法者在法政策上将本人之可归责性明定为适用表见代理的一般要件，而非列举各种适用例外的具体情形，才是限制表见代理规则滥用的正道。

　　2.仍须解释的表见代理之法律效果

　　《民法总则》第172条一仍循《合同法》第49条之旧，径直规定“代理行为有效”，这就意味着：第一，第三人有权以代理行为当事人地位，请求被代理人承担有权代理之法律后果；第二，第三人主张适用无权代理规则之选择权已被排除，他既不得撤回已生效的意思表示，亦丧失无权代理情形下未获本人追认时以代理人为请求权相对人的机会。对此规定，虽存疑或质疑者不在少数，但其正当性也极为充分：在有权代理的情形，代理行为之相对人的请求权只能针对被代理人，并无其选择自由之说，而表见代理本质为无权代理，令本人承受有权代理之后果已是对相对人的特别保护，实无理由进而赋予其选择自由，从而获得较之有权代理情形更为优越的法律地位。况且，表见代理证明责任负担较之无权代理为重，一方面，在纠纷发生后，第三人依表见代理抑或无权代理提出诉讼请求，自会基于证明责任的分配规则考虑其诉讼策略，另一方面，若其因主张表见代理却无法完成举证，亦会退而寻求适用无权代理规则，所以在此种意义上，第三人的选择自由事实上得以体现。只不过在中国司法实务中，第三人宜结合民事诉讼法的有关规定，在诉讼策略上有所权衡。[52]

　　有疑问者在于，“代理行为有效”之表述，是否意味着表见代理人亦得以该条为据主张表见代理之效果？答案应该是否定的，这是因为表见代理人并非表见代理制度的保护对象，其不得引据该制度为主张。但是，若相对人已为主张，则表见代理人自可为适当的攻击防卫。[53]

　　四、结语

　　在民事法律重述意义上展开的我国民法典编纂工作，就代理制度而言印证了江平先生对《民法总则》成就的判断：继受精准，创新不足。在外部体系上，立法者试图按照形式逻辑的规则，整合既有法中关于代理的规则，以形成代理制度之抽象概念式的体系。此项工作有其成功的一面，但整合、提炼的程度仍有不足。前者如《合同法》第400条关于转委托的规定，被提升为总则中关于复代理的一般规定；后者的显例则如，属于法定或约定之基础法律关系的代理职责之履行，仍然遵循着《民法通则》的体系安排而被置于代理法中。介乎二者之间的当属《合同法》第402条，其归位于民法典合同编，还是被提升为代理法的一般规则，就外部体系的构造逻辑而言，均无不可。