一、引言
我国外商投资企业法“三足鼎立”的格局，是改革开放的阶段性产物，有其历史原因。但在全面深化改革以及我国商事法制更新的大背景之下，此种状态已逐渐显现出不适应性与非妥当性。商务部于2015年公布外国投资法草案征求意见稿(下称外资法草案或草案)，[1]揭开了三十余年来外资法****变革的序幕。草案废止现行外资三法(《中外合资经营企业法》《中外合作经营企业法》《外资企业法》)的逐案审批制，不再规定企业组织事项，同时却又新设许多强制规定，因而陷入结构性矛盾。草案诸多具体条文所反映出来的问题，可以归结为在自治与管制之间的进退失据。草案公布以来，其中的负面清单模式，已被2016年外资三法和《台湾同胞投资保护法》修正案所吸收(2016年修法仅完成此条局部修正)，但更多事项的修改，迄今尚无进展。本文以外资法草案为样本，提出对管制进行控制的一般标准，进而探究不同管制模式(行为管制与主体管制)、法律定位(私法与公法)对自治与管制关系的深层次影响。
二、外资法草案的结构性矛盾
废止外资三法确立的逐案审批制度，代之以准入前国民待遇加负面清单管理模式的外资准入管理制度，无疑是外资法草案的****亮点。逐案审批制不仅造成外资促进与管理上的低效率，并且在私法上引发复杂问题。中外合资经营企业合营各方、中外合作经营企业合作各方签订的协议、合同须报主管部门审批。依相关规定，此类合同属于《合同法》第44条第2款所指的批准生效合同，经主管部门批准始得生效(如2001年《中外合资经营企业法实施条例》第14条、1995年《中外合作经营企业法实施细则》第11条第1句)。由此引发的问题是：在批准之前，一方当事人不办理或不协助办理批准手续的，应负何种责任？最高人民法院先采缔约过失责任说(《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第8条)，后又在外商投资企业纠纷领域中改采违约责任说(《最高人民法院关于审理外商投资企业纠纷案件若干问题的规定(一)》第1条第2款)。后一解释将报批义务条款定性为独立于整个合同而先行生效的条款，这固然便于当事人自行规划商业风险、更有利于约束不报批一方，但却由此制造了“部分生效合同”之合同法异象，激发理论与实务上的诸多争议，[2]且愈演愈烈，至今未歇。未来的外资法如能将合同批准制度根本废除，自有釜底抽薪之效，并且有望引发对整个批准生效制度的通盘检讨，[3]以彻底解决批准生效合同的制度困境[4]与法理障碍。[5]
逐案审批制的取消，契合深化改革、放松管制的立场，增进合同自由与营业自由，值得充分肯定。但这仅仅是外资法草案的一面。另一面是，草案的规定新设了诸多管制，其广度与强度远甚于现行法。
其一，扩大管制对象范围。首先，外资三法及其实施条例、实施细则所管制的对象仅限于设立境内企业及外商投资企业的股权类权利转让，外资法草案所称的外国投资则扩及取得境内企业股权类权益(并购)、一年期以上融资(中长期融资)、取得自然资源勘探开发或基础设施建设运营特许权、取得不动产权利以及通过合同、信托等方式控制境内企业或持有境内企业权益(第15条)。外资所涉后五种行为，现行法律、行政法规并未特别管制，系草案新创。其次，以法律形式将禁止和限制投资目录制度覆盖至一切外商投资企业。外资三法中仅《外资企业法》提及国家禁止或限制外资设立企业的行业，并授权国务院加以规定(第3条第2款)。《中外合资经营企业法》与《中外合作经营企业法》均无此规定，但国务院分别在两法的实施条例(第3条第2款)、实施细则(第2条)中自我授权(效力存疑)，将外商投资目录规定一体适用于三资企业。外资法草案将使之合法化。再次，草案将外国投资者的定义扩展至受外国主体控制的境内企业(第11条第2款)，也将把当前实务中流行的VIE架构一律作为外资处理。
其二，新增义务与责任。除废除逐案审批制度外，外资法草案全文中最具实质意义的规定即为国家安全审查制度与信息报告制度。前者的现行依据为国务院办公厅发布的其他规范性文件(《关于建立外国投资者并购境内企业安全审查制度的通知》)，后者纯属新创。两者均以行政法律责任为后盾，草案甚至一反我国立法常规，对违反信息报告义务的行为课以刑事责任，开部门法规定犯罪刑罚之先河。
纵观整部草案，主要内容可分三类：增进自治的规定；强化管制的规定；关于投资促进、投资保护和投诉协调处理的规定。前两类规定已如前述，而第三类规定或者属于空文、虚文，或者仅为其他法律规定的重复，有近于无。第六章“投资促进”全为政策宣示条款，不具有法律规范意义，有无此类规定，皆不影响投资促进工作的开展。本章所谓国际投资促进机构并非国家机关，其设立与活动本就不依赖于法律授权。第七章“投资保护”中，第111条关于征收的规定，征收对象为“外国投资”，只因草案极大扩充外国投资的定义，反而使可征收对象大量增加(现行外资法规定的征收对象仅为中外合资经营企业与外资企业《中外合资经营企业法》第2条第3款《、外资企业法》第5条)，实际上弱化了投资保护；第112条至第114条系现有规定的重复；第115条规定国家公布与外国投资有关的法律法规和司法判决，并允许外国投资者、外国投资企业依法参与立法程序，此乃一体适用于国民和非国民的规定，并无特殊意义；第116条“知识产权保护”、第117条“商协会”、第118条“纠纷解决”，均属理所当然，乃是全无适用价值的具文。第八章“投诉协调处理”规定的投诉协调处理中心并无实权，形同虚设。单从条文数量观之，第三、四、五章均为管制规定，第九章“监督检查”、第十章“法律责任”系三、四、五章的配套规定，五章条文总计107条，占全部170个条文的63%。鉴于促进、保护、协调类规定无足轻重，整部法律的结构性失衡更是显而易见，称之为一部外资管制法，亦不为过。
相比于现行法，外资法草案既做减法，又做加法，但一减一增却不能简单划上等号。现行的逐案审批制是一种事前批准模式，尽管批准属于行政裁量行为，行政法规仍对此设有一定限制，即限定了不批准的情形：对于设立外商投资企业的申请，有损害中国主权、违反法律、造成环境污染、危害国家安全等情形之一的，不予批准(《中外合资经营企业法实施条例》第4条《、中外合作经营企业法实施细则》第9条《、外资企业法实施细则》第5条，三者规定互不一致)。外资法草案所采国家安全审查制度则是一种随时审查，主管机关可在任何阶段发起审查，一旦认定已经或可能危害国家安全，即应责令不得实施或终止外国投资，或采取转让相关资产、股权等措施(第71条)。此种全程管控的力度并不亚于事前审批。更具威力的是，对国家安全审查决定不得提起行政复议和行政诉讼(第73条)，此与现行的审批截然相反(行政许可决定受制于行政复议和行政诉讼)。可以说，外资法草案去除了一种恣意的程序，新增了一种更加恣意的程序。
如果说大多数普通企业尚不足以触发国家安全审查，则所有外资一体承受的信息报告义务必然产生普遍性的管制效应，此为现行法上所无。在现行的审批制下，外商投资企业仅在设立、股权转让、注册资本增减、经营期限延长等少数环节须经审批，作为审批过程的附属工作，可能涉及信息披露问题，但并不存在全程、全面的信息报告义务，更不存在因不披露而承受处罚的风险(不提供审批机关要求的信息可能导致不批准，此不同于遭受行政处罚)。
总体而言，并不能断言，取消事前逐案审批制而代之以全程的国家安全审查制度和信息报告制度，就比现行法更有利于“扩大开放、促进外资”。实际效果可能恰恰相反。草案虽然明文采取国民待遇原则，但仅仅是在准入管理上予以部分落实，对外国投资特设国家安全审查制度与信息报告制度，形成了国民待遇的另一种例外。
三、对管制的双重控制
(一)自治与管制的一般关系
私法自治是民法的基本原则，据此原则，私人依其意思自主形成法律关系，不受国家干预，除非其法律行为损害公序良俗。同时，私法自治内在地包含了平等的要求，因为只有在平等主体之间才可能自由地订立合同或实施其他法律行为。平等也意味着国家应当平等对待一切私人。民法称自然人而不称公民或国民，其概念背后蕴藏理念：国籍不影响民事法律地位、不影响民事权利与自由的保护。由此可见，国际法上的国民待遇原则，乃是民法上自治、平等原则的反映，落实国民待遇，不仅是国际法上的要求，而且是实施本国民法的要求。
现代法治国家，奉行私法优位主义，[6]公法之目的，在于保障私权及自由。自治与管制，构成原则与例外的关系。法理上有“例外应作严格解释”之原理，例外之设定，亦应受有严格控制。国家无论以法律、法规、规章或其他规范性文件设定管制，均属于创设例外，应受严格控制，不得任性立法。除规范性文件的制定本身应遵循法定程序外，对管制的控制可分为实体与程序控制，各有两大标准：实体控制方面，有目的正当性标准与手段适当性标准；程序控制方面，有全程评价标准与事后复审标准。
目的正当性标准，意谓管制目的须为保护权利、自由或维护公序良俗。[7]为特定行业、群体、部门、机构的利益设定管制，均不属于正当目的。
手段适当性标准，包括两层含义：必要性与适度性。手段的必要性，意指具体的管制手段，须为实现正当的管制目的所必需。手段的适度性，意指管制手段应为对相对人权利或自由限制最小的措施，管制所附的法律责任或其他制裁应与被管制行为的危害性相适应。[8]手段适当性标准乃为防止公权力“好心办坏事”所必需，目的正当不足以为不择手段提供理由。此项标准，同我国实证法规定相符：《立法法》对规章设有适当性要求，[9]《行政处罚法》第4条第2款、《行政强制法》第5条对具体行政行为设有适当性原则。
全程评价标准，要求事前对管制的合目的性及潜在影响进行评价，事后对管制的实施效果与实施效率进行评价。对于实施不当的管制，应予及时修正；对于设定不当的管制，应予及时废止。管制是对自发秩序和自由状态的干涉，如同建设项目实施前须作环境影响评价一样，管制影响评价是必不可少的程序。20世纪七八十年代以来国际上日益重视管制影响评价，对于深受管制之苦的经济体而言，更应将管制影响评价贯穿于管制设定与实施的全过程。这一标准也与我国实证法规定吻合：《行政许可法》明文规定了行政许可的定期评价制度(第20条第1款)与适时评价制度(第20条第2款)；2015年新修的《立法法》增设非强制性的法律草案评估制度(第39条)和立法后评估制度(第63条)。事后复审标准，意指无论以法律、法规、抽象行政行为或具体行政行为形式设定或实施的管制，均应受制于复审程序。为确保公正性与独立性，此种复审应由另一系统的国家机关为之。例如，行政机关所为管制，不服者应可诉诸司法审查；下位法所设管制违反上位法者，异议者应可诉诸司法审查或独立的法制审查机构。[10]
(二) 外资法草案对管制控制标准的背离
1. 外国投资范围
草案将融资行为纳入本法，从法学学术角度而言值得商榷。融资以借贷为典型，与投资大相径庭。前者还本付息，后者自负盈亏。将二者混一，不仅使本法名不符实，而且欠缺正当目的。
将取得自然资源勘探开发特许权和基础设施建设运营特许权纳入本法，在学理性上存在类似缺陷。对此类行为适用国家安全审查制度与信息报告制度，全无必要。此类特许权须经行政许可取得，而行政机关在作出许可决定过程中，于法定范围内有裁量权，仅当申请人的申请符合法定条件、标准时，始应准予行政许可(《行政许可法》第38条第1款)。危害国家安全的申请，必然不符合法定条件，不可能取得许可(若隐瞒危害国家安全的情形以骗取许可，应予撤销，《行政许可法》第69条第2款)。因此，对此类行为不应重复进行国家安全审查。同时，行政许可的实施和结果，原则上应当公开(《行政许可法》第5条第2款)，行政许可信息应由许可机关与其他行政机关共享(《行政许可法》第33条)，行政机关应实现与其他有关行政机关的计算机档案系统互联，核查被许可人从事行政许可事项活动的情况(《行政许可法》第61条第3款)。据此，信息报告制度亦属多余，并且是将行政机关依《行政许可法》所负义务转嫁于被许可人，显属不当。
取得不动产权利，并不必然是投资行为。例如购买厂房自用、购买住宅自用，均与投资无关。将此类行为纳入本法适用范围，****意义无非在于对此适用国家安全审查制度与信息报告制度。但取得不动产权利一般无关国家安全，信息功能已由不动产登记制度提供。将取得不动产权利的行为纳入本法，法理与政策上均不具有正当理由。
2. 国家安全审查
国家安全属于公共秩序范畴，设置国家安全审查制度具有目的正当性。草案第四章规定的****问题在于缺失程序正当性。安全审查决定不说明理由，不符合本法的透明度目标。更严重者是行政复议和行政诉讼的豁免。国家安全审查决定既属影响相对人权益的具体行政行为，即无任何理由超然于行政复议与行政诉讼之外。《行政复议法》未豁免任何具体行政行为。《行政诉讼法》排除于受案范围之外的四种行为(第13条)，或非行政行为(第1项、第3项)，或为抽象行政行为(第2项)，或为法律规定由行政机关最终裁决的行政行为(第4项)。此所谓由行政机关最终裁决的行政行为，在我国现行法上其实并不存在。法律提及最终裁决的仅有两种行为：对国务院部门或省级政府的具体行政行为不服，向作出该行为的国务院部门或省级政府申请行政复议，对该行政复议决定不服，可向国务院申请裁决，国务院作出最终裁决(《行政复议法》第14条)；根据国务院或省级政府对行政区划的勘定、调整或征收土地的决定，省级政府确认土地等自然资源所有权或使用权的行政复议决定(《行政复议法》第30条第2款)。在前一情形，该条明定对行政复议决定不服的，可选择提起行政诉讼；在后一情形，条文仅规定对确权决定的行政复议决定为最终裁决，并未禁止不服确权决定的当事人选择行政诉讼且《土地管理法》明定当事人不服人民政府对土地所有权和使用权争议处理决定的，可向法院起诉(第16条第3款)。外资法草案的此种豁免规定，与现行法之间形成体系违反，无正当理由可言。即便国家安全所涉事项可能涉密，这也不是免于行政复议和行政诉讼的理由。行政诉讼案件涉及国家秘密的，其后果为不公开审理(《行政诉讼法》第54条第1款)，并非不受案的理由。对于反间谍工作中作出的行政处罚决定、行政强制措施决定，《反间谍法》(取代1993年《国家安全法》)也明文允许申请行政复议及提起行政诉讼(第35条)。
关于违反国家安全审查规定的法律责任(第146条)，违反过罚相当原则。本条第1项所指情况与第147条相似，第2项所指情况与第145条第2款相似，违法程度显著轻于第144条、第145条第1款所指行为，依据过罚相当原则，应调整至第147条、第145条第2款规定的处罚。
3. 信息报告
草案建立信息报告制度，目的在于全面掌握全国外国投资情况和外国投资企业运营状况，为制定完善相关法律法规政策、促进和引导外国投资提供依据(第75条，2015年1月19日《关于〈中华人民共和国外国投资法草案征求意见稿〉的说明》)。此种目的主要是为了国家机关的管理便利，为此设定管制，在正当性上已然存疑；至于为了“促进和引导外国投资”便要对外国投资者和外国投资企业强加信息报告义务且不吝以刑罚相威慑，更有强词夺理之嫌。法律欲促进、引导某类行为，必辅之以税收优惠、补贴、奖励、豁免或其他有利后果，并无以法律制裁威慑之理，否则就不是促进、引导而是规制、惩罚。
退一步言，即使目的正当，信息报告制度也非一种必要的手段。现行《统计法》已为国家调查、统计、掌握各类企业和其他主体的信息提供充分手段，无须额外创设所谓信息报告制度。实际上，现行外资法早已规定外商投资企业按照《统计法》提供统计资料，[11]此类规定应用良好，并无改弦易辙之必要。草案本章规定要求外国投资者和外商投资企业报告的信息事无巨细，网罗无遗，实为将依法由国家机关负担的统计职责转嫁给相对人，架空了《统计法》等法律的制度安排，破坏了《统计法》等法律的规范意旨，[12]颠倒了行政机关与相对人的关系，是一种卸责、扩权的制度，与外资法草案及其《说明》本身宣示的立法目的也背道而驰。在此制度之下，外资主管部门(即本草案起草者)无需履行任何法定统计职责，只需坐待外国投资者与外国投资企业主动报送信息上门，而后进行“汇总、归纳”(第97条)即可完成任务，倘若相对人不从、报告不实，即以法律责任大棒制裁之，考虑欠妥。
信息报告制度的具体规则，亦反映出该项制度的重大缺陷。其一，与其他法律相抵触或重复。第81条关于股票投资报告的规定、第87条与第89条中关于企业基本信息报告的规定、第89条第2款第4项关于外国投资权益抵押或质押信息报告的规定，与《证券法》《公司法》《合伙企业法》《物权法》等法律规定的信息披露或公示制度抵触或重复。其二，基本法理上的缺陷。外国投资权益的出租，并不属于变更，却也被要求提交变更报告(第89条第2款第4项)；外国投资如为融资，则所谓外国投资权益即为合同债权，债权转让根本不应有法定报告义务。其三，干涉经营者的经营自主权，且人为制造侵害商业秘密的重大风险。年度报告须包含“上一年度外国投资企业经营状况信息，包括行业领域、主要产品或服务、进出口、用工情况、纳税、研发等；上一年度外国投资企业与外国投资者及其关联方开展的投资和进出口贸易情况等”(第92条第1款第4、6项)。上述信息涉及商业秘密，要求报告，实属无理。尽管草案规定涉及商业秘密的信息不予公开(第84条)，但主管部门及其人员却可掌握此类信息并予利用。况且，商业秘密的认定属于私法事项，非行政机关工作人员之所长(反不正当竞争法执法部门除外)，草案规定由行政机关认定商业秘密并决定是否公开，既不合理，又不可行。鉴于商业秘密侵权行为的隐蔽性、举证困难性以及权利状态的不可复原性(一旦被侵权行为人公开即不可能恢复原状)，草案规定徒增侵权风险，而未提供(也无法提供)任何有效的防治措施。就此而言，草案对相关行业的影响远甚于现行法。其四，对违反信息报告义务的行为课以刑事责任，有违刑法原则与刑事政策。罪不可滥设，刑不可滥用。
4. 共通问题
外资法草案各项新管制存在一个共通问题：事前评价不足。
草案《说明》言简意陋，并未交代详细的立法理由。目前并无任何公开资料显示，起草部门已充分论证过现行法的缺陷以及新设管制的必要性。为何应将仅调整企业设立类投资的外商投资企业三法扩容为无所不包的外国投资法？国务院办公厅文件确立的外资并购国家安全审查制度实效如何、升级为法律规定的条件是否已成熟？从无到有发明信息报告制度有何宪法行政法上的依据、对外国投资乃至国民经济可能产生何种后果？对于此类事涉全局的重大问题未作公开回应，即欲大面积以新换旧，立法准备，未免仓促。
此外，草案规定由国务院制定外国投资的特别管理措施目录(负面清单)，但并未设定任何控制机制。如何防止负面清单设定时出现“管制俘获”、如何保障利益相关者在目录制定过程中充分参与、如何设计定期评估修正机制(落日条款)以适时调整目录、如何防止或避免不应列入的产业被列入负面清单？草案对此类关键问题未置一辞，无法避免负面清单制度流于任意。
四、管制转型与法律定位
(一) 从主体管制到行为管制
外资法草案另一自相矛盾之处在于，一方面设定额外管制，另一方面又给予片面优待。最显著的例证为第150条第1项：“外国投资者、外国投资企业逾期不履行外国投资主管部门作出的行政处罚决定的，外国投资主管部门可以采取以下措施：(一)到期不缴纳罚款的，每日按罚款数额的万分之五加处罚款。”本条摘自《行政处罚法》第51条，但将加处罚款额从后者规定的每日百分之三改为每日万分之五。将加处罚款额骤减至六十分之一，意欲何为？同受行政处罚，竟因内资外资之别而有此悬殊待遇，毫无理由。
外资法律待遇的以上种种忽紧忽松、畸轻畸重，其实已折射出一种管制模式的深层次弊端。从内资与外资，从民企与国企，此种管制模式随处可见。这是一种“主体管制”模式：管制设定的出发点，是主体的某种身份或资格，仅因主体身份或资格之不同，即给予差别化的法律待遇；至于主体实施何种行为，则不在此种管制的考虑范围之内。 主体管制模式在我国改革开放过程中长期存在，遍布各个领域。农民与城市居民，公有制企业与非公有制企业，事业单位与民办非企业单位，各种本应在私法上平等对待、一体保护的自然人、法人，被管制者人为设定身份、划出三六九等，从法律与政策上区别对待。甚至本身作为价值中立工具的民事权利，也因权利主体的身份差异而被作出不同处理，例如物权法上的国家所有权、集体所有权与私人所有权。行政审批制度下对实施特定行为设定资格限制，亦属主体管制模式的一种类型。主体管制模式归因于多种历史和现实因素，但具有若干共同的弊病：抑制自治，扭曲市场，限制竞争，催生腐败，诱发规避。主体管制意味着对某一类主体保障自由或赋予特权、对另一类主体则限制权利或增加义务，从而背离自治与平等原则；区别主体身份而给予不同的市场进入机会或资源配置条件，必然形成对自生自发市场过程的不当干预，减少竞争者数量、固化国家垄断，进而造成消费者福利损失(此处是指广义上的消费者，包括非营利事业服务的消费者)；差别待遇是公权力干预的结果，劣势身份的主体为谋求公权力庇护或减轻管制后果而贿赂，优势身份的主体则贿买管制者以巩固既得地位或追求更多特权；身份转变、“换个马甲”即可获取管制套利，自然更容易诱发形形色色的规避行为(诸如私人承包集体企业、民办基金会挂靠国营基金会)，形成广阔的监管灰色地带，又因此类地带中缺乏明晰的产权规则与契约规则，此间发生的大量纠纷难以获得公正透明的解决方案(法院几乎总是陷入两难困境：既不能完全承认真实利益安排，又不宜只顾名义权利状态而驳回实际利益归属方的诉求)，且极易引发背信违约的道德风险和机会主义行为。外资法当然也不例外。所不同的是，民企相对于国企、民办非企业单位相对于事业单位处于一边倒的劣势地位，而国家对于外资的态度更为复杂纠结：既要吸引，遂有外企独享的优惠税率；又要管控，故有外商投资产业指导目录，设VIE架构以规避管制的现象也就应运而生。而今，内外企业税制虽已统一，双重态度仍然在外资法草案中四处呈现。
能够符合自治平等之私法原则与平等保护、正当程序之公法原则者，应属行为管制模式。在此模式下，法律所调整所关注者，乃主体之行为，而非主体之身份；无论何种身份的主体，凡其行为侵害他人权利、损害公序良俗者，一体承担私法或公法责任，凡其行为不损他人无害公益者，一体受法律承认或保护。主体管制模式，身份社会之遗迹；行为管制模式，契约社会之真谛。改新约以来，以外资法而论，限制、禁止类外商投资产业的逐步减少(比较历次修订的《外商投资产业指导目录》)，即为明证。
从行为管制模式的视角观之，并非应取消外资进入的一切限制，只是禁止、限制外资进入的标准应基于投资行为本身而确定。现行法列为禁止类和限制类的大多数外商投资项目，[13]即便对于内资，也应属禁止或限制范畴，因为此类项目不论何人投资，均具有同等或类似的危害性。对外资设置特别管制，最重要的理由莫过于国家安全，但即便是刑法上的危害国家安全罪，所适用主体也不分内外，属于典型的行为管制模式。
至于那些对公共利益不具有直接、明显危害性的行业，禁止、限制外资进入的政策实际上早已失败。VIE架构的广泛运用，足以证明许多管制规定并不能彻底禁绝有效率的交易，而只是徒增交易成本而已；另一方面，违反或规避此类管制规定，其实并未产生管制者所预想的弊害，反而在夹缝中创造了经济活力，为改革开放增加了契机。
主管部门未必不知主体管制模式之弊。例如，多年来对VIE架构的流行保持沉默，足见主管部门并未全力落实现行管制，关键原因无非在于VIE架构虽有规避禁止投资产业目录之嫌，但确实有益于我国相关产业的发展。此次外资法草案废止逐案审批制、取消企业组织形式规定而使内外资企业法并轨，[14]亦为向行为管制方向迈出的重要步骤。信息报告制度似乎也定位于事中事后的行为监管，但因内资企业并无相应制度，兼因信息报告制度本身欠缺正当性，草案反而陷入了主体管制的新泥淖。党的十八届三中全会提出“统一内外资法律法规”，正是行为管制模式的要求，草案距此目标，不止一步之遥。
(二) 私法本位抑或公法本位
外资法草案在自治与管制之间举措失当，除可归因于管制模式不妥外，还可归因于法律定位不清。现行的外资三法属于私法范畴，主要内容为关于企业设立、出资、组织形式与组织机构、运营、解散等企业法事项的规定，系《公司法》《合伙企业法》的特别法。外资三法中虽有少数关于税收、工会、外汇等事项的规定，但基本上属于引致规范或纯属其他相关法律规定的重述，缺乏独立的规范意义。外资三法的实施条例、实施细则情形类似。[15]既将外资三法全盘废弃，外资法草案顿失重心：企业法特别规定既已废止，所余者只能是公法规范。关于投资促进等方面的政策宣示型条文其实并不属于法律规范，真正具有适用价值者唯有管制规定。如果此种版本的外资法草案获得通过，将意味着中国的外资法从私法本位向公法本位的重大转向。[16]职是之故，现今用私法机制处理的问题，未来将用公法机制处理；当下私法上的概念和规则工具，未来将变异为公法概念和规则工具。此类变化，将会对外资实践乃至市场经济产生深刻影响。
1. 规避行为
现行外资法对外资的管制规定主要集中于企业事项审批制与外商投资产业限制与禁止目录。合资公司、企业注册资本增减等事项如未报批，其后果为不生效；投资项目违反限制或禁止目录而获审批的，其后果为上级审批机关撤销备案文件，其合同、章程无效，企业登记机关不予注册登记，海关不予办理进出口手续(《指导外商投资方向规定》第13条)。《指导外商投资方向规定》第13条虽提及骗取项目批准者依法追究法律责任，但具体承担何种法律责任，关于外资的法律、行政法规并无规定。虽无积极制裁，但交易者也不可能甘冒被撤销项目的风险而违反强制规定，因此实务中更多地是以信托、协议控制等方式规避强制规定，广受关注的VIE架构即为典型例证。对于此种规避行为，现行法律、行政法规未规定责任，但不排除规避行为因被法院认定“以合法形式掩盖非法目的”(《合同法》第52条第3项)而无效之后果。换言之，现行法主要以私法机制处理规避行为(又称脱法行为)。外资法草案改采公法机制：外国投资者、外国投资企业以代持、信托、多层次再投资、租赁、承包、融资安排、协议控制、境外交易或其他任何方式规避本法规定，在禁止实施目录列明的领域投资、未经许可在限制实施目录列明的领域投资或违反本法规定的信息报告义务的，分别依照相关规定进行处罚(第149条)。从私法机制到公法机制的切换，蕴含了一系列重要变化。
其一，被动裁判变为主动制裁。民事诉讼实行不告不理原则，即便规避行为大量存在，如无有利害关系的当事人起诉，法院也不可能主动确认合同无效。[17]行政处罚则相反，无论是否有人举报，处罚机关均应查处。
其二，事后认定变为事前禁绝。私法上的强制与公法上的强制具有实质区别。当事人的行为违反私法上的强制，其结果一般是不能发生当事人意欲的法律后果(当事人不可诉诸法院保护)，并非当事人事实上绝对不得实施该行为。[18]公法上的强制大多意在绝对禁止当事人实施某种行为。
其三，个案处置变为成片打击。法院判决无论是否确认脱法合同无效，皆限于个案。第149条课以行政处罚的对象则及于一切规避行为。
其四，弹性规范变为刚性管制。正因为民事司法的被动性、谦抑性、个案性、事后性，国家不作主动干预，即使案发，亦可对某些脱法行为作较为弹性的处理，认定有效无效时，得斟酌系争行为之成本收益，考量社会经济情势，作细致适切的判定，即便个案处理不当或不适应经济社会变迁，亦可于其他案件中另作决断。相反，行政处罚既已框定，行政机关即应积极执法(否则构成不作为)，对各类脱法行为概予查处，仅于处罚幅度上略有裁量权而已，在违法与否的大关节上则不能不作一刀切的处理。而且，草案第149条规定比《合同法》第52条第3项规定更少判断余地：后者所称“非法目的”至少有两种解释可能性，一种是指违反任何法规范之目的，一种是仅指违背法律、行政法规强制性规定之目的，考虑到第52条第3项与第5项的体系一致性，后种解释更为可取，据此，VIE协议之类的脱法合同未必无效，因为现行的外商投资产业目录并非行政法规；草案第149条则将规避行为一网打尽，管制射程显著大于私法规定。
私法机制与公法机制的上述差异，足可表明私法机制更适于回应外资法领域的规避行为。以VIE协议为例，迄今尚无以VIE协议违法为由作出的行政处罚决定或认定VIE协议无效的法院判决(与之接近者唯有涉及金融管理规定的华懋金融服务有限公司诉中国中小企业投资有限公司案)。外国资本、技术、管理经验等经由VIE架构进入国内，确实带动了互联网等国内产业的蓬勃发展，产生显著的经济社会效益，这不能不成为管制者慎于干涉的主因之一。此种谨慎稳妥立场，只有在现行的私法主导机制下始有可能，一旦草案第149条式的规定得以通过，再无权衡取舍、灵活变通之余地。放眼长远，付出的代价尚不止于此：法律规避正是法律进化发展并适应社会变迁的必要途径，[19]禁绝规避行为，也就丧失了缓和不当管制之弊端、促使世人不断反思既有法制合理性、谋求变革改进的良机。
2. 实际控制
关于外国投资者的定义，现行外资法采国籍标准，外资法草案改采实际控制标准。何谓控制？草案采用极为含糊的定义，其间充斥“间接”“重大影响”“决定性影响”等模糊标准(第18条)。我国法上的“实际控制人”概念，系2005年《公司法》首创，意指“虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”(现为第216条第3项)。公司法的定义虽然也相当模糊，但因私法公法的功能分野，同一概念却可发生大相径庭的法律后果。
在公司法上，实际控制人概念是作为一种事后救济工具而被使用的。《公司法》提及实际控制人的条文有二(定义条款除外)，即第16条第2、3款[20]与第21条。[21]前者实为后者的特别规定，因为未经股东会决议的担保并非无效，[22]则违反本款的后果即为实际控制人应就公司所受损失承担赔偿责任(否则本条将不存在违反后果、沦为空文，显非立法本意，也违背“法律条文应作有效之解释”的解释原则)。由此两条规定可见，法律对实际控制人作一模糊定义，其妙用恰恰在于有助于防治控制人规避股东身份、巧借其他身份而损害公司利益。尽管定义宽泛，却不致因此妨碍行为自由、对民事主体造成不合理的束缚和风险，因为实际控制人依第21条所负义务，乃是消极义务——只需不实施利用其关联关系损害公司利益之行为，即不致引发法律责任。
然而，一旦实际控制人概念被公法规范挪用，作为保障自治之工具[23]的私法概念，即异化为实行管制的工具。依据外资法草案相关规定，境内企业因受外国主体控制而成为外国投资者(第11条第2款)，境外交易导致境内企业的实际控制权向外国投资者转移的，视同外国投资者在中国境内投资(第15条第2款)，因而进入准入管理、国家安全审查、信息报告制度的管制范围；同时，实际控制人本身信息，亦属应予报告的信息(第87、89、92、93条)。以上管制规定及附属的法律责任，必将陷民事主体于困境：以上义务均属积极义务，不履行者应负法律责任，但相关主体并不能确知究竟自己是否属于实际控制人、[24]是否负有此类义务，因而势将面临不测之风险。实际控制标准，作为事后裁判标准、作为消极义务之要件，尚不致发生不当后果，作为事前管制标准、作为积极义务之要件，则必然因其不可预测性而过度抑制行为自由。
五、结语
一个能够充分保障私法自治、恰当处理自治与管制之关系的法律体系，必定贯彻“平等进入、平等保护、平等管制”的立场，一部法律亦然。外资法草案废止逐案审批制度、使外商投资企业的私法规则与内资企业法合流，是向平等进入立场回归的重要一步。加强投资保护虽为外资法草案的原则之一，但就实际制度来看，不尽如人意。照抄现行条文，照搬内资企业的相关规定，自然谈不上“加强”保护。然而，此种照搬照抄并非坏事，反而是真正落实了国民待遇，守住了平等保护的立场(行政处罚的宽待则是例外)。草案****的问题出在管制方面，加上定义含糊、外延过宽的受管制外国投资范围，使得本已因取消逐案审批制而被矫正的国民待遇之天平再度失衡。欲“统一内外资法律法规”，更需要有所不为；只有当外资法在法律原则与规则上真正融入内资法之时，上述目标方可实现。
【注释】
[1]参见商务部网站http://tfs.mofcom.gov.cn/article/as/201501/20150100871010.shtml ，2017年12月10日访问。
[2] 汤文平：《批准生效合同报批义务之违反、请求权方法与评价法学》，载《法学研究》2014年第1期；刘贵祥：《论行政审批与合同效力——以外商投资企业股权转让为线索》，载《中国法学》2011年第2期；吴光荣：《行政审批对合同效力的影响：理论与实践》，载《法学家》2013年第1期。
[3] 现行法上的批准生效合同，尚有探矿权、采矿权转让合同等。放松管制的趋势也体现于其他合同类型，例如中外合作勘查矿产资源合同，从登记制改为备案制(对比1987年《矿产资源勘查区块登记管理暂行办法》第29条与1998年制定、2014年修订的《矿产资源勘查区块登记管理办法》第38条)。
[4] 废除批准生效制度，是解决问题的根本出路。不再将批准作为合同生效要件，不妨碍实现管制目的。合同虽已于成立时起生效，但特定行为若未经批准仍不得实施，合同因而无法履行，此时应依法申请批准的一方或双方当事人即负有办理申请手续的义务，违反申请批准义务将构成违约，义务人应负违约责任。
[5] 由行政机关决定合同效力，违背民法原理，且容易滋生腐败及其他弊病。从长远看，应取消行政机关对合同效力与履行的干预。
[6] 梁慧星：《民法总论》(第4版)，法律出版社2011年版，第35页。
[7] 实证法依据，如《行政许可法》第11条规定：“设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。”
[8] 为各国公法所公认的比例原则，即反映了适度性要求。
[9] 第96条规定，“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章有下列情形之一的，由有关机关依照本法第九十七条规定的权限予以改变或者撤销：……(四)规章的规定被认为不适当，应当予以改变或者撤销的；……”本条虽仅提及规章，但法律、法规及其他规范性文件也应受制于同一要求。
[10] 尽管现行法尚止于“复审不上法”的阶段，但从演进过程观之，随着其他规范性文件的附带审查制度在《行政复议法》(1999年)《行政诉讼法》(2014年修正)上的逐步确立，建立由独立机关对更高层级法规范进行复审的制度，应为将来不可更易的立法大势。 [11]《中外合资经营企业法实施条例》第58条规定：“合营企业应当依照《中华人民共和国统计法》及中国利用外资统计制度的规定，提供统计资料，报送统计报表。”《外资企业法实施细则》第47条规定相同。
[11] 另一个例证是，草案信息报告制度中未规定主管部门有任何义务或责任，而功能类似的《统计法》明文规定了统计机关的责任(第38条等)。
[12] 例如2002年国务院《指导外商投资方向规定》第7条列举的几种禁止类项目：危害国家安全或者损害社会公共利益的；对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源的；危害军事设施安全和使用效能的。第6条列举的几种限制类项目：技术水平落后的；不利于节约资源和改善生态环境的；从事国家规定实行保护性开采的特定矿种勘探、开采的。
[13] 在此方面，草案尚有不彻底之处：第151条规定，外国投资企业违反本法规定的，工商行政管理部门可吊销其营业执照。且不论本条不分轻重一律课以吊销执照的最严厉处罚，业已违反过罚相当原则，并抵触《公司法》等企业法规定(依后者，吊销执照以情节严重或重大违法行为为要件)，作为一部不涉及企业法事项的法律，外资法也不应设定吊销执照之类与企业主体资格相关的处罚。
[14] 《中外合资经营企业法实施条例》《外资企业法实施细则》各有五章涉及税务、外汇管理、财务会计、职工、工会(前者为第9至13章，后者为第7至11章)，多属引致规定或重复规定。《中外合作经营企业法实施细则》更为干脆，几乎纯属企业法规范，仅于附则第56条一笔带过：“本实施细则未规定的事项，包括合作企业的财务、会计、审计、外汇、税务、劳动管理、工会等，适用有关法律、行政法规的规定。”
[15] 现行外资三法中虽有若干审批规定，但尚不足以改变其企业法(私法)的基本定位，正如旧公司法规定股份公司设立须经批准，但不影响其私法属性。
[16] 民法理论上虽谓无效法律行为当然无效，不待任何人主张，法院应依职权宣告无效，且任何人均可主张无效，但依民事诉讼法，如无人起诉，法院不可能依职权干预，且原告须为与本案有直接利害关系者(《民事诉讼法》第119条第1项)。
[17] 此为两大法系共通立场。在英美法上，违反公共政策的合同无强制执行效力。E. Allan Farnsworth, Contracts §5.1(4th ed.2004).德国法上，违反法律和违反善良风俗的法律行为无效，而这并不妨碍当事人将该法律行为当作有效行为来对待(例如履行武器交易行为)，但不得以法律的强制力来实现此类行为。[德]迪特尔•梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第372～373页。
[18] 法制史上许多重要的制度创新，恰恰源于规避行为，信托制度即为适例。
[19] 第16条第2款规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。”第3款规定：“前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。”
[20] 第21条规定：“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。” [21] 本条旨在保护公司利益，应属管理性强制规定(保护公共利益的规定方属效力性强制规定，违者无效)。裁判实务亦多认为本条为管理性强制规定，最高法院公报刊载的最新案例，尤值注意。招商银行股份有限公司大连东港支行与大连振邦氟涂料股份有限公司、大连振邦集团有限公司借款合同纠纷再审案，最高人民法院(2012)民提字第156号民事判决书，载《最高人民法院公报》2015年第2期。其他案例，如芜湖银润融资担保有限公司诉张祥芬等民间借贷纠纷案，安徽省高级人民法院(2014)皖民一终字第00020号民事判决书；中国信达资产管理股份有限公司深圳市分公司与江西省翠林山庄有限公司承兑协议纠纷上诉案，广东省高级人民法院(2012)粤高法民二终字第25号民事判决书；株洲政成电子科技有限公司与吴文华等民间借贷纠纷上诉案，湖南省高级人民法院(2014)湘高法民一终字第4号民事判决书。 [22] 第16、21条可视作公司法的默认规则，即补充公司章程之不备的条款，法律假定当事人会约定此类条款。关于公司章程的合同性质及公司法的任意性，参见Frank H. Easterbrook & Daniel R. Fischel, The Economic Structure of Corporate Law, ch.1(1991)。
[23] 草案所称实际控制人包括“通过合同、信托等方式能够对该企业的经营、财务、人事或技术等施加决定性影响的”人(第18条第3项)。则与该企业订立技术许可合同、因而能对该企业的技术施加决定性影响的许可人，是否属于实际控制人？