在交易社会中,由于债权无排他性规则的存在,所以极可能出现出卖人就某种目的将特定物同时或顺次与数买受人成立买卖合同的现象,此即双重买卖。对于双重买卖,各国民法一般无专门规定,只是在其牵涉到民法中的各种具体规定时,判例和学说才对其特殊性作出解释。我国在长期的计划经济体制下,视一物数卖为投机行为,因此,无论是在立法还是学理上,都对其持否定态度。然而,我国在确立社会主义市场经济体制以后,对于双重买卖,我们不得不作重新认识,这对新的合同观念的建立,意义颇大。同时,随着观念的改变,对于关涉双重买卖的一些具体合同制度,我们也应作出相应的改进。本文就双重买卖进行探讨的目的即在此。
 
    一、双重买卖:合同自由原则的体现
 
    合同权利系基于当事人自由意思表示而成立的权利,作为债权的一种,当然无排他性。因此,具有同一内容、同一目的的数合同权利不妨对同一债务人存在。究竟满足哪一合同权利,应由债务人的自由意思决定,对于未能满足的合同权利是否构成合同责任的问题,不因数人对同一债务人同时享有同一内容的合同权利,致使其中某些合同关系致于无效。双重买卖既为数买受人对同一出卖人享有同一目的的合同权利,显然也适用这种规则。由于双重买卖为数买受人就某一特定物与出卖人成立数个买卖合同,因此,出卖人仅能满足其中一个合同权利,对于未能满足的合同权利,必定产生违约问题。于是,对于双重买卖究竟应持何种态度,就会因各国合同制度对违约的理解不同而有本质区别。“在西方社会中,绝大多数商业合同的当事人的主要目的在于获取利润。在这种情况下,受害人的利益几乎都可以通过损害赔偿而得以实现。”（1）英国法进一步认为,“问题不在于诺言应被强制遵守,而在于使为诺言提供对价的受诺人在违约后不受到损害。”（2）由此可见,在西方国家,合同义务并不一定要实际履行,对于双重买卖,即使债务人只能满足其中一个债权人的合同权利,法律也不对债务人的具体履行行为予以干涉,这其实是合同自由原则的体现。（3）
 
    尤值一提的是,在西方经济分析法学派看来,履行合同应导致最有效地利用财物。如果履行合同不如违反合同更有效益,那么法律就不应鼓励履行合同,而应鼓励“高效益违约”。当然,效益违约理论是以违约方能得到受害人的有关信息为前提的,因为违约方须承担损害赔偿责任。而在实际上,违约方未必能知道他若违约将给受害人造成多大损失,即使能得到必要的 信息,也可能付出高昂的代价。因此,法律上只要建立有效的损害赔偿制度,就能抑制“非效益”违约情形的发生,而不必以强行法的方式干预市场主体的利益决策行为,这是私法自治原则在市场经济中的要求。这种要求反映在双重买卖上,即出卖人可依效益违约理论满足一个买受人的合同权利,而对其他受让人承担损害赔偿责任。
 
    然而,在社会主义国家计划经济时期,情况却完全不同。“企业缔结的契约义务用赔偿损害的办法来履行,是不能使这些企业满足的,因为它们的目的不是盈利。契约必须以实物履行,因为关系到计划的执行”,其“违约处罚条款不是损害赔偿的契约上的估计,而是一种比履行内容还要多的不公开宣布的处罚”“, 在不履行契约承担的义务的场合,有时可以宣布纪律上的甚至刑事的制裁”。（4）这种强调实际履行原则的契约观念反映在双重买卖上,自然是对其持一种否定态度。如我国《农副产品购销合同条例》第17 条第1 项规定:“如因违约自销或因套取超购价款而不履行合同时,应向需方偿付不履行合同部分货款总值5 %～25 %的违约金,⋯⋯。违约自销多得的收入,应由工商行政管理部门没收,上缴中央财政。”甚至,对于私有财产,由于个人所有制这一概念“表明它应只用于按照客体的用途满足所有人的需要,而不得从中谋取收入或以投机为目的”, （5）所以,对这些财产进行双重买卖也是应予否定的。
 
    按照实际履行原则,合同当事人被剥夺了协商变更或解除合同的权利和在发生违约时通过赔偿金的支付以解除合同的权利,势必严重束缚合同当事人的自主性和积极性,并妨碍资源的效益配置。（6）实际履行还与市场不发达和物资短缺有关“, 在一个物质资料极为丰富的社会中,合同的实际履行原则将丧失其大部分重要意义。因为在合同债务人违约时,债权人能够及时从市场上获取自己所需的产品,即通过保护性购买来满足自己的需要。反之,在产品匮乏、物质资料长期供应不足的社会中,通过实际履行原则,可以保证国家计划的实现和满足人民的基本生活需要。”（7）因此,在我国计划经济时期,强调实际履行原则,并相应地否定双重买卖,是有其重要意义的。然而,我国“计划制度的改革和经营者自由权的扩大,极大地提高了社会生产力,过去曾经长期存在的商品供不应求现象已被消灭。一个多渠道、少环节、购销两旺、空前繁荣的社会主义市场已形成,除少数商品如能源、三大材仍供不应求外,大多数生产资料和日用消费品均能满足供应,按照经济学家的说法,已由卖方市场发展为买方市场。”（8）这样,经济体制改革所带来的经济生活的根本性变化,要求法律保障合同当事人在遵守法律的前提下享有广泛的合同自由权利,这之中当然包括出卖人在遵守强行法并承担损害赔偿责任的前提下,自由为数重买卖的权利。质而言之,承认双重买卖的存在,就是承认社会资源应首先通过市场自发地得到最优化的配置,而国家不应对这种市场调节方式进行直接的干预。
 
    二、双重买卖和交易安全
 
    基于债之关系而生的物权变动,在大陆法各国民法实践中,历有不同的立法主义。（9）依“纯粹意思主义”的法国民法规定,买受人因买卖契约的有效成立,即取得标的物之所有权(《法国民法典》第711 条) 。此立法主义将物权变动效果仅系于债权行为的意思表示,既排除了物权合意,又排除了交付(登记) 行为,使得“物权变动欠缺一项足由外界辩识的表征,对交易安全甚为妨害。”（10）因此,《法国民法典》第1141 条又规定,如果出卖人将标的物再让与善意第三人,而该第三人先于前买受人占有标的物时,则前买受人不受保护。换言之,买受人自取得标的物占有之时起,始享有完全物权之保护。有鉴于此,台湾学者王泽鉴先生认为,基于债之关系而生的物权变动,应考虑维护交易安全这一基本要件,宜采意思主义与交付原则之混合制度“, 使物权变动具有外部之表征,以达公示之原则。”（11）
 
    意思主义与交付原则的混合制度,对于双重买卖意义甚大。在双重买卖中,由于出卖人就同一特定物订立数个买卖合同,故不论其向谁为履行,都会致使其他买受人权利不能得到保护,这就涉及到交易中的安全问题。为解决这一问题,就必须建立一有效法律制度,使物权变动具有外部表征,以达交易安全之目的,交付登记制度正合此目的。换言之,在双重买卖中,只要坚持交付(登记) 为标的物所有权移转的生效要件,就能保证交易上的安全。（12）所以,对于第二买受人而言,不论其是否为善意,只要出卖人先向他为交付,则应视为标的物所有权已经移转;即使为恶意,也不致使所为交付(或登记) 归于无效。由此可见,那种认为承认双重买卖可能对交易安全保护不周的观点有失偏颇。对此问题,我国一些学者从问题的另一角度指出:“特定物所有权从交付时起移转,使权利享有确定、表现明显,倒是防止一物数卖、投机取巧的有效方法。”（13）其意显然是指,在以交付为物权变动要件的前提下,双重买卖和交易安全并不矛盾,而且交付制度是防止一物数卖的有效方式。
 
    我国《民法通则》第72 条规定:“按照合同或者其他合法方式取得财产的,财产所有权从财产交付时起转移,法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”此外,我国《城市私有房屋管理条例》规定私有房屋所有权转移应进行登记,我国《土地管理法》规定改变土地的所有权或者使用权应办理土地权属变更登记。由此可见,我国对物权变动“, 以交付或登记为生效要件,在立法主义上采取意思主义与交付主义之结合。”（14）于是,对于双重买卖,我们认为,我国既然以交付或登记为物权变动的外部表征,那么就不会发生交易混乱现象,反而能“以虚像替代实像,俾资保护权利之取得者。”（15）
 
    三、双重买卖和公序良俗原则
 
    在实践中,双重买卖的后买受人往往在先买受人尚未取得标的物所有权的情况下,出于恶意而促使出卖人和自己订立买卖合同。因此,一些国家或地区在其司法实践中,都对后买受人与出卖人的此种恶意行为是否违反公序良俗原则,表示极大的关注。
 
    对于双重买卖,各国考虑公序良俗原则的目的即在于对后一买卖合同的效力应作如何评价。民事法律行为的生效要件一般包括行为能力原则、意思表示自愿真实原则、行为内容合法原则和不违反公共利益原则(即不违反公序良俗原则) 四方面内容。对于前三个要件,由于具有一定的确定性,因此在双重买卖中运用并不困难,一般来看,双重买卖中的数个买卖合同往往是符合前三个要件的,这才使得各国都集中考虑公序良俗问题。
 
    参照外国的判例,在双重买卖中,只要后买受人出于积极行为(包括以损害前受让人为目的的行为) ,促使出卖人决意为双重买卖,就应认为是违反自由交易原则,非法律所应保护而违反公序良俗原则,这将导致后一合同的无效。但在现实中,后买受人既明知有前买卖合同的存在,而仍与出卖人再次订立买卖合同的,几乎没有不是乘先买受人尚未取得所有权,或多或少以积极行为为之的,但如果采外国判例作法,则后买受人恶意订立买卖合同的,十之八九将为无效。然而,合同基于缔约双方当事人自由意思而成立,债权并无排他性,因此,具有同一内容的数合同不妨同时存在,并不仅因数合同成立的先后或债权人在缔约时是恶意还是善意,导致其中某些合同无效,这其实是合同自由原则的体现。况且,内容同一的数买卖合同同时存在既为法律所许可,则交易社会正是信其非违法而为之。基于此种观念,双重买卖应解释为已被作为行为准则而构成公序良俗的一部分,若不加考虑地认为违反公序良俗原则,势必引起交易纷乱,破坏债权无排他性原则。当然,如果事实是后买受人系意图报复而订立买卖合同,则其真意得解释为订立买卖合同系以损害先买受人为主要目的,可认定其为权利滥用,为各国民法所禁止,应属无效。这一结果和我国《民法通则》第58 条第4 项规定相合。但此乃违反法律强行性或禁止性规定所致,尚无必要适用公序良俗原则。因为公序良俗原则的作用,在于弥补强行性或禁止性规定的不足,以禁止现行法未作禁止规定的事项。（16）
 
    四、双重买卖和侵权行为
 
    我国有学者认为,在双重买卖中,第二买受人明知某一标的物已存在着买卖关系,仍与出卖人就此标的物订立买卖合同,虽妨害了第一买受人的债权实现,但第二买受人基于其订立合同的自由权,有权缔结合同,因此,此种行为有正当理由,不能视为侵害他人债权的行为。（17）台湾学者孙森焱也认为,双重买卖中之前买受人的“权益之遭受损害既系承认双重买卖之法制下所致,则出卖人为实现合法之契约内容,将标的物所有权移转后买受人,原则上仍应认为合法。自无构成侵权行为之余地。”（18）
 
    诚然,双重买卖应为法律所许可而具有合法性,因此,原则上不存在侵权行为问题。但在实务中,如果墨守成规,过于维护抽象之合法性,则可能遭遇例外的具体情节而发生阻碍,对个别事件不利于平衡当事人间的具体权益。例如,在上一问题中,我们就认为,如果后一买受人以损害先买受人为目的,则构成权利滥用。而权利不得滥用原则本就为诚信原则之反面禁止性规定, （19）违反此项规定即为非法。因此,在此种情形下,后一买受人构成侵权行为,即“滥用权利已对他人造成损害的,行为人承担侵权行为的民事责任。”（20）
 
    总之,对于双重买卖,只有在自由竞争的原则下才能承认其合法性,若已逾越自由竞争的范围,而有反社会、反伦理性情事,则应按其情节认为具有违法性,从而可据此认定其是否构成侵权行为。当然,对后一买受人的行为是否构成侵害债权,应在要件方面严加把握,即后一买受人在主观上必须有损害之故意(如该买受人就其买受并无利益或与第一买受人利益相权衡利益极小) ,且其行为在客观上已造成对前一买受人债权的损害(主要表现为前一买受人的债 权不能执行) 的才构成侵害债权。同时,在因果关系方面,宜采必然因果关系说。应指出的是,依上述规则,于个别场合认定后一买受人的行为构成对前一买受人债权的侵害,须承担侵权责任,将是防止交易主体利用双重买卖的合法性从事投机活动的有效方式。这对市场经济中资源的最优化配置将起着积极的作用。
 
    五、双重买卖和给付不能
 
    双重买卖有同时的双重买卖和先后的双重买卖两种情形。在前一情形中,数个买卖合同得有效同时成立,出卖人对一方为履行,则对于其他买受人为嗣后给付不能而承担违约责任。而后一情形中,问题就较为复杂。尤其是在出卖人将标的物出卖于甲并为移转(交付或登记)后,又将标的物出卖于乙的情况下,出卖人(已无处分权) 对乙构成的自始给付不能是合同无效的原因,还是合同责任的构成要件呢? 亦即出卖人和乙所订立合同为无效还是出卖人应对乙承担违约责任? 对此问题必须予以考察。
 
    我国学者认为,自始履行不能(包括客观不能和主观不能) 已经决定了成立合同的目的不能达到,并欠缺有效要件,硬要拟制地使其有效,于理不通;只有令合同无效,才顺理成章。因此,自始履行不能不是合同责任的构成要件,而是合同无效的原因。不过,此种情况下,合同无效指不发生履行的效力,并非不发生任何效力,缔约上过失责任就是此种合同无效导致的法律后果。（21）依此理论,在双重买卖中,如果出卖人将标的物出卖于甲并为移转后,又将标的物出卖于乙,则第二个买卖合同因自始给付不能而无效,此时出卖人负缔约过失责任,即对乙负信赖利益赔偿责任。
 
    然而,德国法系的学说却认为,当事人双方意思表示趋于一致时,合同即告成立,为贯彻私法自治原则,应尽量承认其效力。尤其在因债务人的个人原因造成自始不能履行(主观不能)时,更应如此,因为债务人尚有履行之可能。而且,从逻辑观点看,合同若以客观不能之给付为标的,其仍可有效。只是在此种情形下,由于给付在缔约时即为任何人所不能,合同自始失其目的,失其意义,失其客体,故使之不发生任何效力。（22）而“法国民法之所以以出卖他人权利之契约无效,主要是因其对买卖标的物所有权之移转,采意思主义,认为因契约之成立,所有权即移转于买受人之故。”（23） 由此可见,我国在物权变动方面既采意思主义和交付主义之混合制度,则不应将自始主观履行不能视为合同无效的原因。而我国学者坚持履行不能为合同无效的原因的观点,显然忽视了自始主观不能情况下债务人犹可履行这一客观事实。
 
    其实,最高人民法院对自始给付不能已作出过司法解释。在《关于在审理经济合同纠纷案件中具体适用〈经济合同法〉的若干问题的解答》中,最高人民法院指出:“订立经济合同的当事人应当具有与其经营范围和经营规模相适应的自有资金和履行合同、承担责任的能力”“, 对于无实际履约能力的工商企业所签订的经济合同,应当确认为无效合同。”其理由是:“有些工商企业虽经工商行政管理部门核准登记,取得了营业执照,但是明知自己没有履约能力,仍与其他单位签订经济合同,其行为具有欺诈性质。《经济合同法》第七条第一款第二项规定,采取欺诈、胁迫等手段所签订的合同,为无效合同。”此解释显有牵强之嫌,因为正如前述,在自始主观履行不能情况下,债务人尚有履行之可能,而对此种情况不加考虑地认为债务人有欺诈之故意,似为不妥。于是,可能正是基于此种原因,最高人民法院接着又指出:“有些工商企业,签订的经济合同虽然超出了自有资金或者已有的货源,但在合同规定的履行期内通过正当渠道可以筹集到履行合同所需要的资金,或者经过努力,可以落实履行合同所需要的货源的,则可认定为有效合同。”自立法政策而言,这是对无实际履约能力的工商企业签订的经济合同无效之规则的限制解释,它部分承认以自始主观不能之给付为标的合同应当认定有效的观点。然而,此解释尚有不足之处,即未能有效区分自始客观不能和自始主观不能两种情形,从而对自始主观履行不能的合同未能作出划一的处理结果:一部分此类合同经债务人努力而可以落实履行合同所需的货源的,可认定为有效合同;另一部分合同则可能因债务人虽努力但仍不能落实货源而导致无效。
 
    至此,我们认为,我国的合同立法应借鉴德国法系各国民法的作法,仅规定自始客观履行不能为合同无效的原因。这一规则反映在双重买卖中,就是在出卖人已将标的物出卖于甲并为移转后,又将其出卖于乙的情况下,应认定第二个买卖合同有效,因为自始主观履行不能仅为合同责任的构成要件。
 
    六、双重买卖与撤销权的行使
 
    撤销权是债的保全制度的一种,其构成要件为:客观上,债务人须有危害债权的行为;主观上,须有债务人和受益人的恶意。在双重买卖中,先买受人的债权将因后一买卖的存在及履行而陷于履行不能,显然受有损害;出卖人订立双重买卖时,对此情形当然了解,而后买受人若为恶意,则对上述情事也属明知。因此,有学者主张,此种情况下,“先买受人所受损害虽系对于买卖标的物之特定债权,且出卖人纵未陷于无资力,对于后买卖并非不得行使撤销诉权以保全其债权。”（24）
 
    纵观各国判例和学说,笔者认为,在双重买卖中,如果出卖人与甲订立买卖合同后,又与乙订立买卖合同并为履行,而出卖人尚有赔偿因不履行所生损害的资力时,应解释甲不得行使撤销权。
 
    七、双重买卖中出卖人的责任
 
    双重买卖有同时买卖和先后的双重买卖两种情形。在这两种情形中,出卖人之责任各不相同,须分别考察。1. 同时买卖。出卖人就同一物,与甲、乙两人同时订立买卖合同,此时标的物如为出卖人所有,则在一般债法理论上,出卖人对甲、乙均负有移转所有权的义务。但正如前述,债权无排他性,债务人可依自由意志决定向谁履行,因此,出卖人对一方履行后,则对他方构成履行不能,须承担损害赔偿责任。同时,此种情况下,由于数个买卖合同为同时成立,所以债权人无行使撤销权之余地。2. 先后的双重买卖。出卖人与第一买受人甲订立买卖合同后,又与第二买受人乙订立同样的买卖合同时,则与前述情形相同,出卖人对甲、乙二人均负履行的义务。此时,出卖人如对一方履行,则对他方为履行不能,他方得请求因债务不履行之损害赔偿,也可无须催告而迳行解除合同。 
 
 
 
    注释:
  （1）[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984 年版,第286～287 页。
 
  （2）[法]勒内·达维德:《当代主要法律体系》,漆竹生译,上海译文出版社1984 年版,第278 页。
 
  （3）《中华人民共和国合同法》立法方案中提出了“效益”的指导思想。
 
  （4）梁慧星:《关于实际履行原则的研究》,《法学研究》1987 年第2 期,第41 页。
 
  （5）梁慧星:《关于实际履行原则的研究》,《法学研究》1987 年第2 期,第44 页。
 
  （6）“物权合意主义”已遭批评,故本文不作讨论。参见董安生:《民事法律行为》,中国人民大学出版社1994 年版;梁慧星:《我国民法是否承认物权行为》,《法学研究》1989 年第6 期。
 
  （7）转引自崔建远:《合同责任研究》,吉林大学出版社1992 年版,第176 页。
 
  （8）[法]勒内·达维德:《英国法和法国法》,东方法律书局1980 年版,第126 页。
 
  （9）参见郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(下),台湾五南图书出版公司1984 年版,第1006 页。
 
  （10）王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册) ,台湾三民书局1980 年版,第290 页。
 
  （11）王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册) ,台湾三民书局1980 年版,第290～291 页。
 
  （12）参见刘得宽:《民法上对于交易安全之保护》,载《民法诸问题与新展望》,台湾三民书局1980 年版,第249 页。
 
  （13）钱明星:《物权法原理》,北京大学出版社1994 年版,第61 页。
 
  （14）梁慧星:《民法学说判例与立法研究》,中国政法大学出版社1993 年版,第127 页。
 
  （15）参见刘得宽:《民法上对于交易安全之保护》,载《民法诸问题与新展望》,台湾三民书局1980 年版,第249 页。
 
  （16）参见梁慧星:《市场经济与公序良俗原则》,载梁慧星主编:《民商法论丛》(第1 卷) ,法律出版社1994 年版,第52页。
 
  （17）参见王利明主编:《民法·侵权行为法》,中国人民大学出版社1993 年版,第259 页。
 
  （18）郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(下) ,台湾五南图书出版公司1984 年版,第1008 页。
 
  （19）徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992 年版,第93 页。
 
  （20）徐国栋:《民法基本原则解释》,中国政法大学出版社1992 年版,第97 页。
 
  （21）参见佟柔主编:《中国民法》,法律出版社1990 年版,第363 页。
 
  （22）参见王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册) ,台湾三民书局1980 年版,第420 页。
 
  （23）王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第一册),台湾三民书局1980 年版,第430 页。
 
  （24）郑玉波主编:《民法债编论文选辑》(下) ,台湾五南图书出版公司1984 年版,第1007～1008 页。
  
    作者系中南财经政法大学教授
 
 
    出处:《法商研究》1996