一、问题的提出

　　在代理权缺乏，代理法律行为效果不能归属于本人时，如何在被代理人、代理人、相对人之间分配损失是代理制度中的重要问题之一。似乎没有哪一个民法问题像无权代理人责任一样，令人发出“法律的理智(Verstand)被怜悯和恐惧所包围”[1]的感叹。法律的怜悯体现于，既要保护善意的相对人不因无权代理行为而蒙受过多的损失，又要考虑无权代理人是否同样不应被过分苛责。而更多的恐惧则可能来自于，如何划定无权代理人的责任才能保证既不损害从事代理行为的代理人的积极性，也不使同代理人进行交易的相对人陷入惶恐和不安。在此，恢复“法律的理智”绝非易事。

　　《中华人民共和国民法总则》(以下简称《民法总则》)通过前，《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)和《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)均对无权代理人对相对人责任进行了规定。《民法通则》第66条第1款第1句、第2句和《合同法》第48条第1款分别从法律行为和合同的角度肯定无权代理人行为未经追认不对被代理人发生效力，而由无权代理人向相对人承担责任。但这些规范稍显粗陋，司法实践中，法院不得不对上述条文进行大量解释。这些判决就无权代理人的责任形式问题尚难达成一致，[2]遑论责任范围的统一和责任性质的辨明。[3]

　　《民法总则》第171条第3款对这一问题有所回应。依其规定，无权代理人的责任形式为损害赔偿或履行债务，损害赔偿范围以“被代理人追认时相对人所能获得的利益”为限。至于责任性质的问题，本就属于学说上体系构建的任务，而非立法应当着墨的事项。因此，《民法总则》的施行，似乎可以完全终结前述司法实践的乱象，“法律的理智”随之得以恢复。

　　然而，新规范的制定与适用之间仍然存在着“解释”这一鸿沟。损害赔偿与履行债务以何规定为请求权基础？当事人可以任意选择抑或在不同情形下成立不同责任形式？关于损害赔偿范围，立法者为何犹抱琵琶半遮面，仅规定了上限？其背后究竟是信赖利益、履行利益还是全部损失？这些法律适用中的追问使得经由《民法总则》明晰的无权代理人责任问题再次面临挑战。如何解释《民法总则》第171条第3款，确保立法关于无权代理人问题的“计划的圆满性”得以实现是本文目的之所在。

　　二、“漏洞”的发现——既存解释方法检讨

　　(一)文义解释——无限制的选择之债解释方案

　　对《民法总则》第171条第3款进行文义解释最容易得出的结论是：无论代理人善意与否，只要成立无权代理人责任，善意相对人均可以任意选择损害赔偿或者履行债务的责任形式。立法者的解释方案即为如此。[4]在这种解释方案下，无权代理人的债务成为选择之债，无权代理人需依善意相对人所选择的责任形式完成给付。不过，此种****程度忠实于文义的解释却可能带来“隐藏的漏洞”。

　　有学者基于第171条第3款但书，将相对人请求损害赔偿时的赔偿范围解释为信赖利益，从而指出：当行为人选择履行债务时，获得了完整的履行利益；而在选择损害赔偿，或选择履行债务而无权代理人无法履行时，只得主张信赖利益的损失，同时受到履行利益的限制。并认为，行为人会因其选择不同或行为人的履行能力不同，而获得具有实质差异的赔偿范围，因此立法出现了“隐藏的漏洞”。[5]但笔者认为，这并非该条构成“隐藏的漏洞”之处。首先，在相对人选择履行债务，而无权代理人不具有履行能力时，相对人可依违约责任主张履行利益的赔偿。因此，无权代理人的履行能力并不会影响赔偿范围。其次，当事人主张不同责任形式可以获得不同赔偿效果并不具有可责之处，当事人的选择自由为其承受不同后果提供了正当性基础。

　　真正的漏洞并不存在于该款内部的所谓“冲突”，而存在于该款所处的法体系之中。如果我们将该款规定还原到更为广阔的立法背景内，问题便随之展现。缔约过失责任和无权代理人责任具有相似性，《合同法》第42条对缔约过失责任进行了规定，通说认为，缔约过失责任以先合同义务的违反为要件，且责任人仅负信赖损害的赔偿责任。[6]但在无权代理的场合，依据上述解释方案，即使无权代理人善意无过失也面临相对人或请求履行债务或请求损害赔偿的拘束之中。至此，更为“无辜的”的善意无权代理人何以较先合同义务违反人承担更为严苛的责任？法律的评价何以产生如此矛盾？从能够反映立法者立法目的的资料来看，立法者秉承这一解释的理由在于对善意相对人的保护。[7]但无权代理中的相对人何以比缔约过失中的相对人更值得保护？对于这一问题立法者却语焉未详。事实上，无权代理人责任的产生无论是基于对相对人信赖的保护，还是基于无权代理人就其享有代理权的陈述，都并没有将无权代理中的相对人和缔约过失中的相对人区别对待的正当理由。因此，此种无特别政策考量的“违反计划的不圆满性”已经构成了漏洞。而且该漏洞形成并非归因于规范的缺乏，而是限制的缺乏，因此形成的是“隐藏的漏洞”。但必须明确的是，形成“隐藏的漏洞”的是该条文的此种解释方案，而在未穷尽其他解释可能时，不能认定该条文存有“隐藏的漏洞”。

　　(二)目的性限缩——受限制的选择之债解释方案

　　通常认为，“隐藏的漏洞”需要通过目的性限缩的方式加以填补，学者对此几乎达成共识。[8]此种方案认为履行债务的责任形式应限缩于无权代理人对代理权欠缺知情的情形，而在不知情时，相对人仅得主张损害赔偿，且以被代理人追认时所能获得的利益为限。[9]依据此种方案：在无权代理人就缺乏代理权的事实不知情的场合，并无选择之债成立，善意相对人仅得请求损害赔偿；而在知情的场合，则仍生履行债务与损害赔偿的选择之债。

　　这种解释手段虽然解决了“无辜的”无权代理人不应比有过错的缔约过失责任人更受苛责的问题，但仍然无法说明为何无权代理中的相对人比缔约过失中的相对人受到更多优待的问题，即无权代理中的相对人可以额外选择履行债务的责任形式。更重要的问题在于，目的性限缩以“隐藏的漏洞”存在为前提，然而《民法总则》真的存在“隐藏的漏洞”吗？可能的解释方法已经被穷尽了吗？

　　三、解释的前提——无权代理人责任性质的辨明

　　(一)责任性质应当被优先探讨

　　《民法总则》第171条第3款规定了无权代理人的责任形式和责任范围，解释上，最为直接的问题也是责任形式和责任范围的明晰。就责任形式问题而言，无论是立法中提到的损害赔偿、履行债务的责任形式，还是实践中经常出现的请求支付违约金的责任承担方式，其背后均是责任性质的问题。侵权责任成立可生侵权损害赔偿请求权；缔约过失责任成立则产生信赖利益的赔偿；若为合同关系则会出现履行债务，支付违约金或违约损害赔偿的责任形式；若法律基于其他理由另行为无权代理人确定责任，即成立法律上的特别责任，则责任形式也可由法律具体确定。第171条第3款中的无权代理人责任，究竟属于何者？

　　就赔偿范围而言，第171条第3款仅规定以“被代理人追认时相对人所能获得的利益”为限。但该上限之下，无权代理人究竟应负全部损失、履行利益[10]、信赖利益[11]还是在不同情形分别为信赖利益或履行利益[12]的赔偿责任？其背后同样是对责任性质的追问。

　　明确责任性质的意义不仅体现于责任形式和责任范围的判定，还在于理顺无权代理人责任同侵权责任、违约责任、缔约过失责任等实定法上已经存在的其他责任之间的关系，避免冲突的产生。甚至在具体的责任承担中，责任性质的判断也有意义。例如，若肯定履行债务的责任形式，那么在被代理人尚无法全部履行时，相对人是否可以请求无权代理人履行全部？这一问题的解答依此种履行债务的责任是来自于法律的特别规定还是直接在无权代理人和相对人成立合同而有异。同样地，如果履行债务的责任形式被采纳，那么无权代理人有无直接请求相对人履行合同的权利同样受制于对责

　　任性质的认识。可见，要解释无权代理人对善意相对人责任的系列问题，前提在于对责任性质的判断。

　　(二)一元责任性质理论的反思

　　《民法总则》并未提及无权代理人的责任性质，的确，这也并非立法所应明确的事项，而系学说体系建构的任务，故有必要从学说的角度进行切入。关于无权代理人的责任性质问题，伴随着对代理法律关系认识的变化，学界几易观点。契约当事人说、侵权行为说、缔约过失说、默示担保责任说、法定特别责任说等五种学说都曾成为解释无权代理人责任的手段。[13]

　　对上述几种学说的讨论应当秉承一定的顺序，缔约过失责任说和侵权责任说作为两种独立的责任性质处于平行的地位，而默示担保学说事实上建立在缔约过失责任学说之上，应在缔约过失责任说之后被探讨。至于法律特别责任说，依其性质，只有在其他学说不足以解释时，才有探讨的余地。

　　1.侵权责任说的“阿喀琉斯之踵”

　　侵权责任说的提出早于缔约过失责任说和默示担保责任说。在近代代理观念打破罗马法上传统认识之后，侵权责任说便应运而生。但这种观点在提出之后，旋即遭到批评。其****的软肋在于，侵权责任的成立以过错为要件，在无权代理人为善意无过失的场合，难谓过错存在。而一旦排除善意无过失无权代理人的责任，那么对于相对人的保护是不足的。[14]《民法总则》第171条第3款同样也并未排除无过失的无权代理人的责任。因此，过错的要件问题成了侵权责任说的“阿喀琉斯之踵”。在不对无权代理人的状态进行区分的场合下，由于善意无过失无权代理人的责任不能被涵盖于侵权责任之中，侵权责任说确实难以给出令人信服的答案。

　　2.缔约过失责任说的天然缺陷

　　耶林尝试用缔约过失解释无权代理人的责任[15],[16]我国学者亦有采纳。[17]这一观点敏锐地认识到，无权代理人责任的成立不以过错的存在为必要，因而摒弃了侵权责任说。无权代理人因代理权的欠缺，致使相对人蒙受合同无法生效的损失，这一构造同缔约过失责任具有相似性。然而，缔约过失责任的原理在于：合同当事人的合同交往使得其从单纯的“作为过失领域”进入到“积极的照顾义务领域”。[18]契约是当事人承担积极义务的纽带，非契约当事人无此纽带连结。由于无权代理人不能以自身为当事人进入到合同缔结关系之中，[19]积极义务根本无从发生，缔约过失因此无从谈起。

　　有学者认为，采纳缔约过失说的原因主要是认为其要求较侵权责任低，可以更好地保护相对人。[20]不过即使在法政策上，将保护相对人作为无权代理人责任制度的目的，也似乎无法将责任成立的难易作为无权代理人的责任性质判断的准绳。首先，相对人的保护固然必要，但这不意味着天平将完全倾向于相对人。其次，若单纯以成立标准降低为目的，缔约过失责任似乎也未必是“门槛”最低的责任性质，立法大可规定某一法律上的特别责任，简化所有构成要件，来达成所谓“更低的要求”。

　　3.默示担保责任说中拟制的正当性检讨

　　为了克服缔约过失责任说的缺陷，学者试图找寻无权代理人与相对人之间的合同关系，从而形成了默示担保责任说。[21]该学说经历了两个阶段，在第一阶段，代表人物布赫卡(Buchka)将这种关系建立在对无权代理人的意思表示的解释上。布赫卡认为代理人存有两个意图：一是为本人从事法律行为；二是在该行为对本人不生效力时，则由自己负责。[22]然诚如学者所言，此种解释不仅与代理意旨不符，而且将代理人自己作为当事人的意思包含于将被代理人作为当事人的契约中，也并非妥适。[23]因此，在第二阶段，论者修正了部分观点。温德沙伊德在上述基础上改造默示担保说，肯定原合同系以本人名义为之，转而以附随契约作为无权代理人和相对人的联系纽带。[24]

　　此种学说以拟制的手段，在无权代理人和善意相对人之间架设了作为责任承担“桥梁”的合同，无权代理人责任摇身一变成为合同责任。在《民法总则》第171条第3款肯定履行债务责任形式的前提下，该学说似乎在责任性质的解释上极为有力。然而，即便是在修正后的默示担保责任说中，附随契约的说法同样难与现实相符，让人徒生既然被代理人与相对人的契约都已无效，附随契约又如何产生效力的疑问。况且，上述两个阶段的观点均基于法律的拟制。有学者指出，该种拟制代理人与相对人合同关系的方式，与代理制度的基本目的冲突，不利于保护代理人的利益。[25]否定默示担保责任说更为关键的理由在于，拟制作为一种法学方法必须谨慎小心地加以适用。尤其在当事人意思表示的解释中，拟制所带来的不仅仅是原本并不存在的法律关系的出现，更扭曲了当事人的真实意思。

　　于私法自治而言，此种拟制不在万不得已时，实在难有必要。

　　4.法定特别责任说仅是不得已的选择

　　上述诸多学说在无权代理人责任性质一元的框架内，似乎均难以给出令人满意的解释路径。因此，足以回避各种学说劣势的法定特别责任说[26]随之产生。出于交易保护的目的，代理人声明自己具有代理权成为其承担法定特别责任的基础。[27]这一学说的提出似乎终结了上述争论。法定特别责任说既包容了无权代理人责任不以过错为要件，又缓解了当事人间缺乏合同关系的窘境，因此成德国为通说。[28]

　　法定特别责任具有强大解释力。由于没有哪一种既存的责任性质能够合理解释缺乏合同情形下的履行债务和损害赔偿的责任形式，因而只能创设全新请求权的方式，为无权代理人的责任提供基础。但是，法定特别责任的强大解释力源于其“特别”的性质，源于其无需受到既有法体系的束缚。但就法体系的安定而言，法定特别责任应当是解释中的最后一道防线。若制度在未穷尽既有责任体系的解释路径时，就断言某一责任为法定的特别责任，则法体系的构建终将面临崩塌的危险。

　　(三)责任性质的分裂及其证成

　　回看上述学说其实不难发现：侵权责任说的缺陷仅体现在部分情形中，即无权代理人缺乏过错时；而缔约过失责任说和默示担保责任说的瑕疵则普遍存在于各种情形之中。由于陷入无权代理人责任不以过错为要件的泥淖之中，在对无权代理人责任性质一体把握的情况下，善意无权代理人应当承担责任成为论者否定侵权责任说的利器。既然如此，为何不可考虑将善意无权代理人的责任同非善意无权代理人的责任加以区分呢？

　　1.非善意无权代理人的责任性质

　　无权代理人非善意存有两种可能：一是明知其无代理权；二是过失地不知其无代理权。在明知无代理权的场合，其或积极追求或消极放任相对人因被代理人拒绝追认而遭受损失，就损害的发生具有直接或间接的故意。即使在无权代理人出于为被代理人或相对人谋利的考虑，而与相对人从事法律行为，并认为被代理人会追认该合同时，其也因错误而无根据地相信被代理人会追认而存有过错。既然无权代理人在这两种情形下均具有过错，前述据以否定侵权责任说的根基似乎被动摇，有必要重新检视侵权责任说的合理性。

　　在能否成立侵权责任的问题上，还需考虑侵权责任的构成。无权代理人实施了为他人订立合同的行为，且该行为造成了相对人的损失，无权代理人也具有过错，除损害外的要件似乎已经得到满足。关键的问题在于，相对人遭受的损害是否属于侵权责任所保护的范围。《中华人民共和国侵权责任法》(以下简称《侵权责任法》)并未将其保护的客体局限于绝对权。[29]第2条中的“利益”为非绝对权的损害提供了保护的可能。在无权代理的场合中，相对人的损失主要包括为订约而支出的费用，以及由于合同不能对被代理人发生效力而蒙受的损失。应当承认的是，这些损失均非绝对权遭受侵害或由其引起的损失，属于纯粹经济损失。通说认为纯粹经济损失的保护条件相较于权利而言应该更高。[30]在我国法下，纯粹经济损失究竟在满足何种条件方可受到侵权责任的保护尚无定论。但无论是采纳德国法上的“违背善良风俗故意加损害于他人”标准，抑或通过其他标准加以限制，均应承认这些标准所划定的只是纯粹经济损失赔偿的最小范围或最低程度，而绝非将纯粹经济损失纳入侵权损害赔偿的唯一途径。[31]至少，出于法政策考量的法定纯粹经济损失赔偿就是其他途径之一。

　　直接由法律或司法解释规定的纯粹经济损失赔偿在我国立法中并不鲜见。[32]以专家责任中的会计师事务所的赔偿责任为例，最高人民法院《关于审理涉及会计师事务所在审计业务活动中民事侵权赔偿案件的若干规定》(法释〔2007〕12号)明确将《中华人民共和国注册会计师法》第42条所规定的对利害关系人的责任定性为侵权责任。有学者在考察了我国《侵权责任法》的立法后，也得出了将专家责任作为侵权责任加以规定是更为符合我国实际的做法。[33]而这其中的主要损失是非绝对权侵害及其带来的损失，即纯粹经济损失。

　　在专家责任和无权代理人责任中，责任人均非合同关系的当事人，所以无法从违约责任或缔约过失责任中寻求赔偿的出路。在专家责任中，信赖专家的知识、技能、信息等成为其获得损害赔偿的正当性基础。而在无权代理中，相对人因为信赖无权代理人具有代理权，而同其从事法律行为，并信赖该法律行为的效果能及于本人。非善意无权代理人责任与专家责任高度相似[34], 33〕信赖保护为二者提供了共同的救济基础。在《侵权责任法》一般条款和合同相对性要求严格的我国立法背景下，非善意无权代理人承担侵权责任并无现行法上的障碍。

　　但有论者以侵权损害赔偿范围相较于法定特别责任中的履行利益更小之由，来否定侵权行为说。[35]但这事实上并无根据，因为固有利益的赔偿范围同履行利益的赔偿范围事实上并无直接比较的可能。从抽象的赔偿范围角度上看，履行利益的赔偿是使善意相对人处于如同合同已经被履行的状态，所产生的赔偿范围。这种赔偿范围有时可能小于实际损害，有时亦可能大于实际损害。[36]而且在损害赔偿范围的确定中，抽象的赔偿范围要受到限制。在侵权责任中，赔偿范围受到因果关系的限制，[37]而通说认为履行利益的赔偿要通过可预见性规则进行限制。[38]有学者详细比较了因果关系与可预见性规则对赔偿的限制，得出“相当因果关系说与预见性标准相比，对被害人有利的余地更大，在限定赔偿范围上相当因果关系说会更为宽泛”[39]的结论。准此以言，侵权责任的赔偿可能比履行利益的赔偿更为广泛。因此，单纯从抽象的赔偿范围来看，合同履行利益的赔偿范围较侵权损害赔偿的范围并无明显的优越性。

　　更重要的问题在于，这种论证方式以对相对人的保护为出发点，但在无权代理人责任的制度设计中，并不能简单地认为对相对人赔偿范围越大就是更优的安排。对相对人的损害赔偿范围多寡不应成为判断无权代理人责任性质的依据，恰恰相反，责任性质的判断往往决定着赔偿范围的多寡。

　　2.善意无权代理人的责任性质

　　在无权代理人系善意无过失时，上述支撑侵权责任说的理由因当事人过错的缺乏而难以维系。尤其在纯粹经济损失的赔偿中，若不以过错为要件，显与纯粹经济损失赔偿标准较绝对权遭受侵害较高的认识相矛盾。同时，由于缔约过失责任说和默示担保责任说存在固有的缺陷，所以应当考虑的是法律上的特别责任。但是成立法律上的特别责任一定是立法政策考量的结果，否则，突破体系的特别责任不具有正当性。因此，首先要追问的是：善意无权代理人是否应当向善意相对人承担责任？

　　从比较法上看，德国、瑞士、法国、日本和我国台湾地区，虽在具体责任形式与赔偿范围问题上有所不同，但均承认了善意无权代理人的责任。[40]其背后最重要的理由在于，相较于相对人而言，无权代理人更容易知晓代理权的有无以及范围如何。[41]与此同时，弗卢梅、许布纳、莱普廷等不少学者却主张应当在代理人不可能知悉代理权欠缺之时免除无权代理人的责任。[42]笔者认为，上述论断事实上是将善意无权代理人责任作为一种损失分担手段加以对待。这种手段旨在将代理行为不能生效的损失，在无权代理人和相对人之间进行分配。而如果善意无权代理人不能知悉代理权的欠缺，那么其较相对人而言，就不再具有信息获取上的优势地位，这种损失分担方案因此不再具有正当性，则当然可以得出善意无过失的无权代理人不应承担责任的结论。

　　但善意无权代理人责任可能并不只是一种分配损失的方案。如果法律不要求善意无权代理人承担责任，那么相对人在同代理人进行交易时难免增加疑虑，或尽可能调查代理人之代理权有无瑕疵，或因担心代理权的欠缺而直接放弃与代理人从事交易。前者会增加代理交易的成本，后者则直接打消相对人与代理人从事法律行为的积极性。因此，如果将善意无权代理人责任作为保护相对人信赖以确保代理制度平稳运行的手段，那么其存在的必要性就不可忽视了。若从价值判断的角度肯定了善意代理人的责任，那么如前文所述，善意代理人的责任性质只能是退而求其次的法定特别责任。

　　四、解释的展开——指示适用性规范与请求权创设规范的混合

　　非善意无权代理人的责任性质应属侵权责任，善意无权代理人的责任应属法定特别责任，依据此种结论，应当如何展开《民法总则》第171条第3款的解释呢？由于该款规定了损害赔偿与履行债务两种责任形式，笔者将在下文中依据这两种要素分别展开。

　　(一)第171条第3款中的损害赔偿责任

　　《民法总则》第171条第3款规定善意相对人可以“就其受到的损害请求行为人赔偿”，这是无权代理人责任中的第一种责任形式。从文义上，该款并未对无权代理人的善意与否作出区分，这是否导致其与前述善意与非善意无权代理人承担不同性质责任的认识相互矛盾呢？如果认为171条第3款中的损害赔偿提供的是统一的请求权基础，那么答案显然是肯定的。但是正如无权代理人一元责任性质的认识忽略了责任性质二元的可能，上述解释方案有没有可能忽略了其双重属性呢？

　　1.作为指示适用性规范的损害赔偿责任

　　(1)第171条第3款可以指向非善意无权代理人的侵权责任适用

　　如果非善意无权代理人承担的是侵权责任，那自然就会导致侵权规则的适用，《侵权责任法》第6条将为善意相对人提供请求权基础。那么这一请求权基础与《民法总则》第171条第3款中的损害赔偿责任是何种关系呢？第一种可能是成立请求权的竞合。[43]在这种假设下，《民法总则》第171条第3款被作为独立的请求权基础创设规范，这便回到了本文第二部分的解释方法之中，即便通过目的性限缩的方法也无法完全达成填补“隐藏的漏洞”的目的。第二种可能是，在此种情况下，第171条第3款并没有直接创设请求权基础，而是成为指示适用性规范，[44]该条中的“请求行为人赔偿”，直接指向《侵权责任法》第6条的适用。这种解释方案将《民法总则》第171条第3款还原到法体系之中，而不再将其孤立地作为请求权基础的创设。

　　那么在第二种解释方案下，立法是否还存有“隐藏的漏洞”呢？首先，善意与非善意无权代理人的责任得到了区分。如果相对人主张全部损失的赔偿，那么依据此种解释，其必须证明无权代理人实施无权代理的行为、受有的损害及其因果关系，以及——最重要的——代理人过错，否则会因不能满足侵权责任的成立要件而无法得到支持。其次，侵权责任和缔约过失责任的边界没有受到影响，非善意无权代理人相较于缔约过失责任人也并未获得更优或更劣的处境。因此，目的性限缩并非解释该款的唯一出路，因为在这种方案下，根本就未有“隐藏的漏洞”出现。

　　(2)非善意无权代理人责任的赔偿范围

　　在具体的赔偿范围问题上，非善意无权代理人给善意相对人所带来的是纯粹经济利益损失。依据侵权责任的法理，侵权损害赔偿以全部赔偿为原则，侵权损害赔偿的范围应为固有利益，既包括所受损害又包括所失利益。具体到非善意无权代理人对相对人的侵权责任中，所受损害应当以相对人为订立合同支出的费用为典型，这些费用的赔偿自无疑问，但更为核心的问题是所失利益的赔偿。

　　以无权代理他人签订买卖合同为例，相对人的所失利益可能体现为转售取得的标的物的利润、商品价格下降时另行出售合同标的物的损失、商品价格上涨时另行购买合同标的物的损失、无法购得标的物所带来的停产损失等等。这些所失利益发生的情况不一，形式各异，难以进行穷尽的列举。这些不一而足的所失利益能否获得赔偿在于其是否具有确定性，并受到因果关系的限制。[45]在相对人能够完成该所失利益的确定性和因果关系的证明情况下，这些所失利益应认为可以得到赔偿。

　　(3)以违约金条款限制赔偿范围的正当性质疑

　　原则上讲，如果肯定无权代理人的责任性质并非合同责任，且法律不在无权代理人和相对人之间拟制合同关系的话，无权代理人和相对人之间的合同约定并不能对无权代理人的责任产生影响。但是在我国台湾地区，判例表明如若无权代理的法律行为中约定有违约金条款，且该违约金的性质乃损害赔偿之预估，则得请求的损害赔偿不能超过该违约金。[46]从而在不承认相对人有权请求无权代理人履行合同的情况下，通过对损害赔偿数额限制，将合同内容纳入当事人的法律关系中。此种限制相对人损害赔偿请求权范围的做法是否正当呢？

　　本文认为此种观点值得商榷。因为该合同虽为无权代理人同相对人签订，但是相对人所意图缔约的相对方仍是被代理人，有关于违约金的约定同样无法脱离于这一背景存在。倘若直接换作无权代理人作为合同当事人，相对人便可能不再接受同样的关于违约金的约定。既然否定该合同在相对人和无权代理人之间的效力，便不应再将违约金条款适用到相对人请求损害赔偿范围的判断之上。

　　相对人当然可以就全部损害请求赔偿，而不必受限于本已无效的合同条款。

　　2.作为请求权创设规范的损害赔偿责任

　　(1)第171条第3款可以创设善意无权代理人的法定特别责任

　　前述侵权责任以过错为要件，那么在无权代理人善意的场合，或者相对人无法证明当事人存有过错时，应转向善意无权代理人的法定特别责任。因此，第171条第3款中的“请求行为人赔偿”具有双重属性，即指向侵权责任的指示适用性规范属性和善意无权代理人法定特别责任的请求权创设规范属性。只不过善意无权代理人责任的构成要件仅包括无权代理的成立和相对人的善意，只要善意相对人可以举证，即可要求无权代理人承担损害赔偿责任，此时无权代理人的过错则被排除在外。

　　(2)善意无权代理人的损害赔偿范围

　　责任性质不同，损害赔偿的范围也有所不同。侵权责任可以通过既有规则判断赔偿范围，法定特别责任则不得不通过法律的规定划定赔偿范围。但《民法总则》第171条第3款并未明确赔偿范围，仅限制了赔偿范围的上限，因此仍有必要斟酌善意无权代理人的赔偿范围究竟如何。

　　善意无权代理人的无权代理行为并非出于损害相对人的目的，亦非过失地认为本人一定会追认其认为对本人有益的行为，其只是并不知晓其代理权的授予存有瑕疵，且对该不知晓并没有过失。而反观此时的善意相对人，则可能是具有可归责之处的。无权代理人的代理未能形成表见代理的原因可能有二：一是善意相对人的信赖并非合理；二是虽基于合理的信赖，但该信赖并非本人的原因所造成。[47]在第一种情况下，善意的相对人事实上是不合理地信任了无权代理人的代理权，具有一定的可归责之处。而在第二种情形下，虽然善意相对人并不存有过错，但前已述及，肯定善意无权代理人承担责任的目的在于不增加代理运行的成本，不打消相对人与代理人从事法律行为的积极性，从而确保代理制度之平稳运行。此时使无权代理人承担赔偿责任的目的不在于弥补相对人全部损失，而在于不至破坏相对人与代理人从事法律行为的信心已足。基于无权代理人与善意相对人可归责性的比较，应在尽小的范围内牺牲善意无权代理人的利益。

　　基于此种基本立场，在赔偿范围的确定上，必须遵循两个原则：一是应当寻求因果关系上最为相近的损失，作为赔偿范围的****外延；二是用此种损失是否具有受到赔偿的合理性作为赔偿范围的限制条件。参照缔约过失责任中的相对人可得信赖利益的损害赔偿，善意无权代理人并无先合同义务的违反，可归责性较小。况且，法律上也并无对缔约过失中的相对人给予比无权代理中的相对人更高保护的正当理由。因此，善意无权代理人的赔偿范围应当局限于最为核心的信赖利益。在无权代理合同未被本人追认的场合，善意相对人最为直接的损失是为订立合同而支出的费用，此种损失在因果关系上与无权代理人之行为最为接近。但是，并非订立合同中的所有费用都应当不加限制地纳入赔偿范围。首先，该费用必须为合理费用，以排除不必要费用的赔偿给善意无权代理人带来的不公。其次，该费用应当以履行利益为限，即171条第3款所称的“被代理人追认时相对人所能获得的利益”，以排除将经济上不理性的善意相对人的不当行为转由善意无权代理人承担风险的可能。

　　(二)171条第3款中的履行债务责任

　　171条第3款中除了规定有损害赔偿的责任形式，还有履行债务的责任形式。但是，基于前述对无权代理人责任性质的认识，非善意无权代理人的侵权责任尚不能产生履行债务这一责任形式，具有较少可归责性的善意无权代理人更不应承担此种责任形式。那么如何解释《民法总则》第171条第3款中相对人可以“请求行为人履行债务”的规定呢？制度功能的实现总是应当优先于法体系化的需求。在《民法总则》第171条第3款规定了履行债务这一责任形式的情况下，有必要讨论此规定是否为出于立法上特别的政策考量，而增设的独立的履行债务请求权。

　　1.创设独立履行债务请求权的正当性检讨

　　侵权责任的承担方式具体到无权代理的场合主要是损害赔偿。然而损害赔偿是否足以保护善意相对人？对于此问题各国家和地区理解不同，域外立法例中的责任形式既有仅含损害赔偿的法国、瑞士、我国台湾地区模式，也有或损害赔偿或履行债务的德国、日本模式。乍看之下，履行合同的责任形式似乎对于相对人非常有利，可以直接简化法律关系，使得相对人可以选择将合同效果归于无权代理人。然而，履行债务的责任形式是否果真如此富有吸引力呢？笔者拟从以下两个方面检讨履行债务的责任形式。

　　(1)履行债务责任形式的适用空间

　　司法实践中，大量相对人主张无权代理人承担合同中约定的违约责任(尤其是支付违约金)。虽然请求支付违约金在某种程度上确实说明相对人主张该合同在其和无权代理人之间发生效力，但是必须认识到，这应当建立在违约的基础之上。在债务未届清偿期，也无明确拒绝履行的情形发生时，请求承担违约责任为时尚早。而相对人此时选择违约金的救济手段恰恰说明其不想同无权代理人进行交易，而仅欲获得金钱的赔偿。

　　这种现象是可以被理解的。在债务非由本人无法履行的场合，善意相对人享有请求履行债务的权利并无意义。善意相对人的选择权于此情形形同具文，仅具宣示之意义，而无请求的可能。而在无权代理人亦可履行的场合，被代理人的资质等对于合同履行的影响已经不大。换言之，此种合同的给付可能在市场上并不难觅。此时，与其要求非善意无权代理人继续履行，倒不如另行寻求订约，也未必需要大费周章。况且，于此种情形，究竟是否有善意相对人仍愿意与非善意无权代理人继续合同交易，这一问题不无疑问。[48]因此，履行债务的责任形式可能并未有我们想象中一般广泛的适用情境。

　　(2)履行债务责任形式的弊端

　　除适用范围存有局限外，脱离于法体系的履行债务责任形式还存有诸多弊端。如何在本无合同关系的相对人同无权代理人之间生出合同请求权是支持独立创设实际履行责任形式者所必须回答的问题。由于无权代理人和相对人并无订立合同的意思，那么可能的回答有两种：一是代理法律行为的效果发生了意定的移转；[49]二是直接由法律规定无权代理人承担法定责任，该法定责任的内容依合同内容而定。在前一种场合，法律何以不顾双方当事人均无同对方订立合同的意思，而径行拟制合同关系存在？这与“合同”作为双方当事人意思表示一致的认识存有根本的矛盾。因此，即便是在肯定履行债务这一责任形式的立法中，也普遍认为这一责任形式来自于法定的债权债务关系，即第二种可能。[50]

　　倘若承认这种法定的债务，则会衍生后续诸多问题。首先，当善意相对人选择请求履行合同时，非善意无权代理人能否径自诉请要求该相对人履行合同债务？还是必须依据双务合同中抗辩权的方式要求相对人履行？通说认为，相对人只能以同时履行抗辩权的方式请求履行债务。这对于代理人而言似乎太严苛了，而如果直接允许无权代理诉请履行又与保护相对人的初衷相违背。[51]其次，在被代理人也不能完全履行的情形，能否要求代理人完全履行？一方面，如果要求代理人完全履行，则会导致相对人因无权代理的存在而受益。另一方面，如果只要求其履行代理合同能够有效的范围，则会使得相对人面临被代理人丧失履行能力的风险和代理人丧失履行能力的风险。[52]如果将这两种风险均交由善意相对人负担，显然将善意相对人置于不利之中。这些问题均是源于法律将合同内容导入到无权代理人同善意相对人的关系之中。因此，履行债务的责任形式本身也有弊端。

　　由此可见，继续履行的责任形式自身即存在问题，于适用中也并无如预期的广阔空间。在能够代表新近立法趋势的《欧洲示范私法共同参考框架草案》(以下简称DCFR)中，起草者明确拒绝了履行债务的责任形式，强调无权代理人不受合同及其行为的拘束，而仅负损害赔偿的责任。[53]要使无权代理人承担履行合同的责任，就必须通过法律的特别规定，在有其他方案可以解决的情况下并不必要。相较于简化法律关系的单一优势而言，采纳履行债务的责任形式似乎弊端更大。可见，虽存有损害赔偿与继续履行并存的立法例，但这未必是最为适合的制度设计。

　　(3)应否存在例外——基于(2016)新01民终2805号判决的讨论

　　无权代理人和相对人之间缺乏合同关系，是否定履行债务责任形式的根本原因。但若无权代理人在代理的法律行为中同时也是当事人，上述论断是否会被部分推翻，导致例外的产生呢？李欣谚与乌鲁木齐市鑫特多电子衡器厂买卖合同纠纷一案，为我们观察这一问题提供了素材。[54]本案与其他无权代理案件****的区别在于无权代理人自身也成为合同当事人之一，此时相对人请求无权代理人履行合同，应当如何处理？法院应当依据当事人的诉请进行裁判，在本案中出卖人主张的请求权是合同请求权，且以给付全部价金为请求内容。因此需要判断的问题有二：出卖人有无此种请求权；若有请求权，那么请求权的范围如何。

　　前一问题的解答有赖于对合同效力的判断。本案中，影响合同效力的问题在于买受人甲不具有代理权。但能否据此认定买卖合同因买受人乙拒绝追认而无效呢？合同一方为多数当事人，部分当事人间合同无效被认为是法律行为部分无效的典型。[55]因此，就整个合同效力而言，应当考虑《合同法》第56条第2句的适用。由于本案中的给付价金为可分之债，因此并不存在部分无效影响其他部分效力的情形。所以在无权代理人以自己为买受人订立的买卖合同范围内，合同有效。而就买受人乙的部分，由于代理权欠缺，且买受人乙事后未予追认，不能发生效力，出卖人仅享有合同有效范围内的请求权。

　　后一问题的判定则必须通过对合同的解释。如果当事人约定数个买受人承担连带责任，则买受人甲本身即负支付全部价金的义务，当事人可以依据其与买受人甲之间的合同主张全部价金的支付。如果双方约定为按份之债，那么出卖人则仅能依据合同主张买受人甲支付其部分价金。本案中双方当事人并未在合同中明确约定多数买受人承担何种责任。[56]《民法总则》第178条第3款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定。”全国人大法律委员会对此给出了明确的立法理由。即部分人大代表认为连带责任是较为严厉的责任形式，所以除当事人约定外，应由法律明定。[57]故而，按份责任成为缺乏约定和法定时应当被推定的责任分配方式，出卖人仅得请求买受人甲支付一半价金。而就其余损失，应当以无权代理人责任的规定为请求权基础。

　　如此一来，当事人就不得不以不同的请求权基础寻求救济，这似乎迂回且僵硬。如果采纳无权代理人履行债务的责任形式，直接由无权代理人履行全部债务，不就可以大大简化这一问题了吗？有鉴于此，是否应当例外承认无权代理人履行债务的责任形式呢？

　　依笔者所信，即使采纳履行债务的责任形式，这一问题也仍未被简化。必须清醒地认识到，无权代理人履行债务责任仅限于无权代理的场合，在本案中，买受人甲的无权代理仅限于买受人乙同出卖人订立买卖合同的部分。所以，出卖人请求买受人甲履行全部合同债务仍然出于两种不同的请求权基础，分别为合同请求权和无权代理人责任中的请求权，只不过这两个请求权的总和刚好为全部价金的给付。所以，即便在这种极为特殊的情形中，履行债务也并没有展现出优势，自然也就没有承认例外的必要。

　　2.履行债务同样是指示适用性规范

　　上述论证所指明的仅是立法上并无增设独立的履行债务请求权的必要，但仍不得不面对171条第3款关于善意相对人可以“请求行为人履行债务”的规定。那么应当如何解释这一规定呢？

　　事实上该规范同样可以被解释为指示适用性规范，只不过其指向的是合同责任的规范。履行债务是典型的合同责任形式，因此主张履行债务的前提是可以构成合同责任。在诸如无权代理人事先保证，若该法律行为不能对被代理人发生效力则由自己承担，或者事后无权代理人表明自己可以履行合同的情形下，即可认为成立合同责任，相对人可以主张履行债务的责任形式。在无权代理人不能履行债务的场合，同样适用违约责任的规则，以及关于违约金的约定。但若善意相对人不能举证无权代理人和相对人之间存在合同关系，自然也就没有“请求行为人履行债务”的适用余地。

　　五、结语

　　在本文的解释方案中，《民法总则》第171条第3款不再是单纯创设无权代理人责任的孤立规范，而是既创设独立请求权，又指向侵权责任和合同责任适用的混合规范。此种解释方法符合无权代理人责任性质的应然状态，也弥合了既存解释方法所带来的该规范与民法其他规范的割裂。最重要的是，此种解释方法使得该款规范不再构成“隐藏的漏洞”，法体系的裂痕不致产生，故应当可以成为供司法实践参考的解释方案。

　　指示适用性规范与请求权创设规范混合的解释方案，把无权代理人的两种责任形式区分为三种不同的责任性质，似有画蛇添足之嫌。但是，正是此种责任性质的区分使得“隐藏的漏洞”得以消弭，责任的范围得以澄清，构成要件和举证责任变得明晰，并使得无权代理人和善意相对人的保护得到兼顾。

【注释】

*　潘重阳，中国人民大学法学院博士研究生。本文系2018年“中国法学会民法学研究会青年学者研究项目”(项目号2018MFXH003)的阶段性研究成果。

[1]Ludwig Mitteis, Die Lehre von der Stellvertretungnachr?mischemRecht, Alfred H?lder, 1885, S.169.

[2]有法院将《民法通则》第66条第1款第2句和《合同法》第48条第1款所言之“承担责任”解释为仅承担损害赔偿责任，故而不支持相对人主张履行债务或承担违约责任的请求，参见海南省三亚市中级人民法院(2011)三亚民二终字第62号判决书。甚至有法院在驳回相对人支付违约金的请求同时，释明当事人可以请求损害赔偿，参见北京市第二中级人民法院(2015)二中民再终字第00381号判决书。但相反的观点却认为，无权代理人对相对人的责任形式包括履行债务，参见辽宁省大连市中级人民法院(2015)大民三终字第01074号判决书。饶有趣味的是，也有法院刻意回避责任形式的问题。在浙江嘉芳化工有限公司与范幸福、嘉善振兴实业有限公司租赁合同纠纷二审案中，一方当事人主张无权代理人应当仅承担损害赔偿而非履行债务的责任，另一方当事人则主张无权代理人应履行债务。浙江省嘉兴市中级人民法院在判决中保持着谨慎的回避态度，仅因为无权代理人事实上支付了与租金相当的价款数额，而认定案涉合同已经实际履行，不认同上诉人(无权代理人)仅承担损害赔偿责任的主张，完全回避了责任形式问题。参见浙江省嘉兴市中级人民法院(2015)浙嘉民终字第895号判决书。

[3]例如，在李军与郎新玉房屋买卖合同纠纷二审案中，无权代理人上诉称其承担的应为缔约过失责任而非违约责任，而法院则认为合同项下责任应由无权代理人承担，明确否定了无权代理人的缔约过失责任，而肯定了合同责任，参见重庆市第一中级人民法院(2015)渝一中法民终字第03694号判决书。在陈岳思与栾黛琳房屋买卖合同纠纷二审案中，法院认为合同在相对人和无权代理人之间有效，因此支持了相对人请求无权代理人承担违约损害赔偿责任的请求，参见福建省厦门市中级人民法院(2016)闽02民终2257号判决书。与之相对，在***国与孙会军、洛阳万和房地产咨询有限公司房屋买卖合同纠纷二审案中，法院认为无权代理人并非合同中所涉权利义务的实际承受者，不是合同主体，因其行为给相对方造成损失时，应承担赔偿损失的民事责任，虽明确否定了合同责任性质，但却并未肯定其承担的责任性质究竟为何。参见河南省洛阳市中级人民法院(2015)洛民金终字第2516号判决书。

[4]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第536页。

[5]参见陈甦主编：《民法总则评注》(下册)，法律出版社2017年版，第1220、1221页。

[6]参见王利明：《合同法》，中国人民大学出版社2016年版，第55页。

[7]参见李适时主编：《中华人民共和国民法总则释义》，法律出版社2017年版，第536页。

[8]参见王利明主编：《中华人民共和国民法总则详解》(下册)，中国法制出版社2017年版，第774页；陈甦主编：《民法总则评注(下册)》，法律出版社2017年版，第1220、1221页；迟颖：《〈民法总则〉无权代理法律责任体系研究》，载《清华法学》2017年第3期；王浩：《论无权代理人的责任——对〈民法总则〉第171条的一种解读》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。

[9]稍有不同的是，有学者认为在无权代理人就代理权限欠缺并不知情且无过失时，不应承担任何责任。参见王浩：《论无权代理人的责任——对〈民法总则〉第171条的一种解读》，载《华东政法大学学报》2017年第6期。

[10]参见耿林：《〈民法总则〉关于“代理”规定的释评》，载《法律适用》2017年第9期。

[11]参见迟颖：《〈民法总则〉无权代理法律责任体系研究》，载《清华法学》2017年第3期。

[12]参见王利明主编：《〈中华人民共和国民法总则〉详解》(下册)，中国法制出版社2017年版，第774页。

[13]参见江帆：《代理法律制度研究》，中国法制出版社2000年版，第170页。

[14]鸠山：《无权代理》，第335页，转引自刘春堂：《狭义之无权代理研究》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》(上册)，五南图书出版公司1984年版，第415页。

[15]21〕Vgl. Hermann Buchka, Die Lehre von der StellvertretungbeiEingehung von Vertr?gen, Verlag der StillerchenHofbuchhandlung, 1852, S.238.

[16]参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《论缔约过失》，沈建峰译，商务印书馆2016年版，第71-73页。梅迪库斯也赞成此种观点，参见[德]迪特尔·梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2006年版，第101页。

[17]参见王利明：《民法总则》，中国人民大学出版社2017年版，第392页；李永军主编：《民法》，中国政法大学出版社2008年版，第423页；苏号朋主编：《民法学》，对外经济贸易大学出版社2011年版，第447页。

[18]参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《论缔约过失》，沈建峰译，商务印书馆2016年版，第57页。

[19]耶林事实上也认为：缔约过失责任能否适用于代理人，也取决于人们在多大程度上认为代理人是缔约人。如果人们认为代理人只是在通知被代理人的意思，而非缔约人，那么就不能承担缔约过失责任。参见[德]鲁道夫·冯·耶林：《论缔约过失》，沈建峰译，商务印书馆2016年版，第71、72页。

[20]参见杨立新：《合同法》，北京大学出版社2013年版，第369、370页。

[21]参见[德]维尔纳·弗卢梅：《法律行为论》，迟颖译，法律出版社2013年版，第956页。

[22]Vgl. Hermann Buchka, Die Lehre von der StellvertretungbeiEingehung von Vertr?gen, Verlag der StillerchenHofbuchhandlung, 1852, S.238.

[23]参见刘春堂：《狭义之无权代理研究》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》(上册)，五南图书出版公司1984年版，第416、417页。

[24]参见刘春堂：《狭义之无权代理研究》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》(上册)，五南图书出版公司，1984年版，第416、417页。

[25]Vgl. Hupka, Die Haftung des VertretersohneVertretungsmacht, Verlag von Duncker & Humblot, 1903, S.87.

[26]也有学者遵循德国通说称其为“法定担保责任”，参见迟颖：《无权代理法律责任体系研究》，载《清华法学》2017年第3期。但这并不影响其本质上仍属区别于合同责任、侵权责任、缔约过失责任的法律上的特别责任性质。

[27]Vgl. Helmut K?hler, BGB AllgemeinerTeil, 30. Aufl., C. H. Beck, 2006, §11 Rn.68.

[28]Vgl. MüKoBGB/Schubert BGB §179 Rn.36.

[29]参见王利明：《侵权责任法》，中国人民大学出版社2016年版，第29页。

[30]参见王利明：《侵权法一般条款的保护范围》，载《法学家》2009年第3期，第30、31页。

[31]参见于飞：《违背善良风俗故意致人损害与纯粹经济损失保护》，《法学研究》2012年第4期。

[32]如《中华人民共和国证券法》第69条、173条所规定的虚假陈述人责任，《中华人民共和国公证法》第43条第1款所规定的公证机构责任，《中华人民共和国产品质量法》第57条第2款规定的产品质量检验机构、认证机构责任等等。

[33]周友军：《专家对第三人责任的规范模式与具体规则》，《当代法学》2013年第1期。

[34]33〕人们对专家责任性质的认识更是呈现出与无权代理人责任性质认识惊人的相似性。一如无权代理人责任，解释者费尽心力地试图通过拟制合同关系或在缔约过失中寻求答案，以对受害人进行保护。关于德国法上专家对第三人责任性质的论述可参见，Michael Coester and Basil Markesinis, “Liability of Financial Experts in German and American Law: An Exercise in Comparative Methodology” the American Journal of Comparative Law 275-309(2003).

[35]参见刘春堂：《狭义之无权代理研究》，载郑玉波主编：《民法债编论文选辑》(上册)，五南图书出版公司1984年版，第415页。

[36]参见曾隆兴：《详解损害赔偿法》，中国政法大学出版社2004年版，第13页。

[37]参见曾世雄：《损害赔偿法原理》，中国政法大学出版社2001年版，第96页。

[38]参见魏振瀛主编：《民法》，北京大学出版社2013年版，第475页。

[39]cf. G. H. Treital, International Encyclopedia of Comparative Law: Remedies for Breach of Contract, (1976).§93，转引自崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》，吉林大学出版社1999年版，第684页。

[40]可分别参见《德国民法典》第179条第2款，《瑞士债法典》第39条，《法国民法典》第1120条，《日本民法典》第117条以及我国台湾地区“民法”第110条。

[41]Vgl. MüKoBGB/Schubert BGB §179 Rn.2；Detlef Leenen, BGB AllgemeinerTeil: Rechtsgesch?ftslehre, 2. Aufl., De Gruyter, 2015, §16 Rn.2.

[42]Larenz/Wolf, AllgemeineerTeil des bürgerlichenRecht, 9. Aufl., Verlag C. H. Beck, Müchen, 2004, S.908, Fn.35.转引自杨代雄：《民法总论专题》，清华大学出版社2012年版，第262页。

[43]在将第171条第3款视为统一的请求权基础(无权代理人责任)的前提下，无权代理人责任构成并非侵权责任的构成的子集，即并非特别规范与一般规范的关系，而是存有交集的两个不同责任。因此，形成的是法条的“重叠的竞合”而非“择一的竞合”。关于“择一的竞合”与“重叠的竞合”参见[德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第145、146页。

[44]我国学者通常以“指示参引性法条”统称同用性法条和准用性法条，为区分二者，本文采用“指示适用性规范”特指同用性而非准用性的规范。关于“指示适用性规范”，参见易军：《买卖合同之规定准用于其他有偿合同》，载《法学研究》2016年第1期。

[45]关于所失利益在我国法下何时可以获得赔偿，可参见田韶华：《论侵权责任法上可得利益损失之赔偿》，载《法商研究》2013年第1期。

[46]参见我国台湾地区“最高法院”1996年度台上字第2072号判决书。

[47]关于《民法总则》是否将本人的可归责性作为表见代理的成立要件，可参见朱虎：《表见代理中的被代理人可归责性》，载《法学研究》2017年第2期。

[48]排除非善意无权代理人出于为本人利益考虑，不当地相信本人一定会追认的情形，与恶意欺骗相对人的无权代理人继续交易，双方之间的信赖必然所剩无几，于此种情形，继续履行可能并非更好的选择。尤其是在继续性合同之中，信赖乃合同存在的基础，信赖的丧失甚至可以直接影响合同的存续。参见王文军：《论继续性合同的解除》，载《法商研究》2019年第2期。

[49]利特勒认为，之所以存有履行债务的责任形式，是因为发生了意定(通过法律行为)的合同的移转。参见利特勒：《无合同的合同后果》，1979年版，第29页，转引自[德]卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(下册)，王晓晔等译，法律出版社2013年版，第878、879页。

[50]Vgl. MüKoBGB/Schubert BGB §179 Rn.36.

[51]参见[德]梅迪库斯：《德国民法总论》，邵建东译，法律出版社2000年版，第744页。

[52]Vgl. Hilger. ZurHaftung des falsus procurator, NJW 1986, 2237 ff.

[53]See Christian von Bar and Eric Clive(eds), Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law: Draft Common Frame of Reference (DCFR), Full Edition, Volume 1, sellier.european law publishers GmbH, 2009, p.432.

[54]在该案中，买受人甲同出卖人签订了买卖合同，表示自己和由自己代理的买受人乙一同购买出卖人的货物，并将自己和被代理人的姓名共同书写于买卖合同的买方处。后发现买受人乙并未授权买受人甲订立合同，甲为无权代理。出卖人诉请买受人甲履行合同全部义务，法院也判决支持相出卖人请求买受人甲支付合同全部价款的诉请。参见新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院(2016)新01民终2805号判决书。

[55]Vgl. BGHZ 3, 206 f.

[56]在本案发生时应当适用的法律为《民法通则》。学者依据体系解释、文义解释、目的解释，均得出依据《民法通则》的规定，在当事人缺乏约定时，应当成立按份之债。可分别参见王洪亮：《债法总论》，北京大学出版社2016年版，第492页；赵廉慧：《债法总论要义》，中国法制出版社2009年版，第78页；王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2012年版，第290页。

[57]参见第十二届全国人民代表大会法律委员会：《第十二届全国人民代表大会法律委员会关于〈中华人民共和国民法总则(草案修改稿)〉修改意见的报告》，来源：中国人大网，http://www.npc.gov.cn/npc/xinwen/2017-03/15/content_2018909.htm, 2019年4月29日访问。