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有关债法总则存废的几个基本理论问题


发布时间:2015年6月16日 张素华 点击次数:3320

[摘 要]:
十八届四中全会明确提出依法治国,编纂民法典。《民法典》的编纂被再次提上议事日程。债法总则在民法典中到底是存还是废,学界争议相当激烈。本文立足于债法总则存废的理论基础,从债的相对性的嬗变、债与责任、债权与请求权的关系以及侵权责任的本质四个方面论证债法总则在未来民法典中应当予以废除,使得债的概念更加醇化,权利体系更加清晰。
[关键词]:
债法总则;债;请求权;侵权责任

    债法总则的存废是民法典编纂中不可回避的基本问题,学界对此争议很大。有的坚持捍卫传统的债法体系,认为保留债法总则才体现出体系化、法典化的特征。[1]有的则认为随着侵权行为法的发展与独立,传统的债法体系已经不足以维系,债法总则理应废除。[2]债法总则无论是存还是废,已经不再仅仅是一个立法技术问题,需要寻求理论基础的支撑。本文将对这些争论中所折射出来的理论问题予以梳理,以此论证债法总则在当下理应废除。
 
    一、债的相对性的嬗变对债法结构的影响
 
    债的相对性在大陆法系和英美法系都被视为一项基本原则,然而,该原则在两大法系都不同程度地被突破或者修正。在英美法中既有单行法的明文规范,也有判例法的确认。在大陆法系,债的相对性原则被突破的现象也比比皆是,第三人侵害债权制度、附保护第三人作用的契约等。债的相对性原则在近现代所发生的嬗变将对债法的结构产生根本性影响。
 
    (1)债的相对性原则确立的原因
 
    债的相对性原则在两大法系的确立有其历史背景和理论根基。
 
    首先,债的相对性原则在罗马法中表现为任何人不得为第三人缔结契约。因为缔结契约在当时并不是为了流通获利,多是不得已而为之。在罚金责任产生以前,债务人要以人身作为承担责任的担保,并经常因此而沦为债务奴隶,设定债务的严重后果使得债仅能在当事人之间发生效力,而不能延及债以外的任何人。债所具有的强烈人身属性是债的相对性原则赖以产生的事实基础。债的相对性原则之所以得到广泛认同的经济原因则是罗马法时代自给自足的封建经济,没有连锁交易的需求,这构成了债的相对性原则得以存续的经济基础。
 
    其次,债的相对性原则之所以被认为是民法理论的中流砥柱,不可轻言抛弃,与大陆法系重逻辑讲体系有莫大的关联,因为债的相对性原则在民法体系的构建中发挥着重要作用。债权的相对性与物权的绝对性决定了二者在种类、效力和内容上各不相同,在权利取得、行使和保护方式上也大相径庭。债的相对性原则的另一个功能就是区分合同法和侵权法的调整范围。一般认为,合同法是以任意性规范为主的,侵权法则是以强制性规范为主的,合同法之所以是任意性规范则是因为债的相对性原则是以意思自治原则为基础的。由此可见,债的相对性原则对于民法体系的构建功不可没。
 
    再次,债的相对性原则之所以被奉为一项基本原则,是因为债的相对性原则与债法体系有互相支持的作用。王泽鉴先生曾认为,为什么这些在功能和内容上差异如此之大的行为或者事件能够同处于债的体系之下,就在于其形式的共同性即债的相对性。如果否认债的相对性原则,无异于否认传统债法体系存在的合理性。
 
    最后,债的相对性原则也是限制诉讼的一种手段。根据债的相对性原则,当事人以外的任何人都不得主张合同权利,这样一来,就可以避免滥讼的可能。
 
    (二)债的相对性原则发生嬗变的原因
 
    债的相对性原则在近现代确实发生了深刻的改变,不仅对其本身提出了挑战,也对债法结构产生了深刻影响。这种变革不是空穴来风,而是适应经济发展的需要。
 
    首先,债的人身属性随着罚金责任的适用而逐步减弱。商品经济的发展对债的流动性提出了要求,债的流动性的增强也使得债的财产属性逐渐显现。因此,债权人身属性的消失使其具有了脱离债的相对性束缚的事实基础。
 
    其次,合同理论的发展,也给债的相对性原则的嬗变提供了理论支撑。古典契约理论乃至新古典契约理论眼中的合同是排出任何外来干涉的绝对独立意志的结果,是个别的、即时的、不连续的,不存在外在性的孤立和封闭的合同。但随着交易的关连性和横向性逐步增强,合同作为现实交易的反映必然具有第三方效应,尤其是社会交易成本理论对连锁交易的青睐更是促使了涉他合同被广泛接受。随之所兴起的现代契约理论如关系契约理论、新社会契约论顺应这一现实基础的改变,将契约视为一种不完全竞争环境下的不完全合同,许多突破合同相对性原则限制的新型合同也逐步得到了立法的确认。
 
    再次,债的相对性原则所履行的功能的反思。如前所述,债的相对性原则对于债权物权二元财产体系的形成,对于侵权行为法和合同法调整范围的划分等方面起着根本性作用。其实债权物权产生效力上差别的根本原因在于权利是否具有可公示性,同时任何权利的属性都不是一成不变的,只要具有了可公示性,它就具备了成为物权的条件,一旦这种现象成为普遍事实,就可以通过立法程序将之规定为物权。相反,如果某一物权丧失了可公示性,那么它也应该从物权中走出来。这就是在现实中为什么会出现债权物权化和物权债权化以至于成为一种趋势的原因。正是由于固守传统债权物权的区分标准,以至于有些学者对这种现象不能解释也不愿接受。因此,债的相对性原则不再是区分债权物权的唯一标准。债的相对性原则对于划分侵权法和合同法调整范围的功能也受到了质疑,尤其在富勒《合同损害赔偿中的信赖利益》一文发表之后,侵权责任与合同责任的界限越发模糊。在侵权法不甚发达时,时常发生合同法向侵权法的扩张;而在侵权行为法稍有发展的情形下,又出现了侵权行为法反扑合同法的势头,甚至有人发出了契约正面临死亡的呼救。
 
    再次,债法体系自身发生了危机。第一,《德国民法典》所创立的传统债法体系固然满足了其对体系性和逻辑性的追求,但其自身也并不是无懈可击的。有学者认为,[3]大陆法的债法体系虽然注重了债的关系的共性,但忽略了各种债的关系的个性;传统的债法是以合同法为中心建立起来的,一部债法规范主要表现为合同法规范,其并不适用于侵权行为领域。由于传统的债法体系过于注重合同法,忽略了债的其他发生原因的个性,尤其是侵权行为法的个性,抑制了侵权行为法的发展。第二,侵权行为法在债法体系之外的充分发展使其有冲破债法体系自立门户的趋势,债与责任的区别日渐被认可,为侵权行为法的独立提供了理论支持。第三,即使在债法体系内部,甚至是合同法内部也发生了一些变革。比如涉他合同、第三人侵害债权制度以及附保护第三人作用的契约等具有涉他性的合同的普遍存在也对传统债法所赖以存续的债的相对性原则提出了挑战。
 
    最后,债务与责任的关系由融合走向分离的现实需要也为债的相对性原则的嬗变提供了契机。有关债务与责任关系由融合走向分离的论述详见后文。
 
    (三)债的相对性原则的嬗变对债法结构的影响
 
    从债的相对性原则在传统债法体系的形成中所起的作用来看,债的相对性原则在近现代所发生的改变也必然会对债法的结构发生影响。有学者认为,债的相对性原则作为合同法的一项基本原则是不可动摇的。但是,合同作为市场交易的主要方式,必然受到社会关系的影响,债的相对性原则也不例外。具体而言,合同相对性原则的变化对债法结构的影响分为三个方面,即合同法结构的影响、侵权行为法结构的影响以及对合同与侵权行为法之间关系的影响。其中对合同法结构的影响,表现为合同二元结构的形成,即合同存在无需特别指明给付方向的一般合同和需要明确给付方向的涉他合同。而在侵权行为法中,我国已经承认了关于产品的严格责任原则,促成了无过失、过失推定和过失侵权责任三元归责体系的形成。同时现在侵权行为法的一般概括性规定,还无法为侵害他人债权等侵权行为提供明确的规范指向,因此,还需确认“故意以背于善良风俗的方式给他人造成损害”的侵权行为类型,以使法律具有可预见性和确定性。此外,在合同责任与侵权责任之间,确认一种独立的“中间责任”,以规范因合同的存在而产生的涉及到第三人的信赖损害赔偿,从而使我国合同法上形成合同责任、缔约过失责任、后合同责任以及这种“中间责任”并立的责任结构。[4]
 
    从上述观点可以看出,该位学者试图在债的相对性原则之下来化解冲突,以免引起激烈的争论。这种改良主义的用心可以理解,但没有触及到问题的实质,也不能达到根本解决问题的效果。比如对于涉他合同,该位学者通过设立一个给付方向来将其与一般合同并列,认为其形成了合同中的二元结构,但没有说明给付方向对于合同效力在本质上构成何种影响,也没有论证为什么有给付方向的合同不用遵守合同相对性原则。同时,突破债的相对性原则的除了涉他合同之外,还包括附保护第三人作用的契约,其与涉他合同本质不同,如何在合同中存续也没有给予交代。对于侵权责任,该位学者认为侵权行为法已经形成了无过失、过失推定、过失侵权三元归责体系,且主张扩大侵权行为法保护的范围,在一般过失侵权责任之外,增设故意以背于善良风俗的方式给他人造成损害,甚至还要求增加违反保护他人法律的侵权类型,但没有论证侵权行为法的这种扩张在传统债法体系内能否完成。最让人生疑的是所谓的“中间责任”,“中间责任”顾名思义是介于侵权责任和违约责任之间的一种责任,但这种中间责任为什么又仅仅是一种合同法上的责任,这种责任的本质到底是什么,仅仅是出于对第三人的保护?有没有必要?难道在现有的侵权责任或者合同责任范畴不能得到解决?这些疑问都有待进一步解释。因此,改良主义是无助于问题的解决的。
 
    债的相对性原则已成为维系债法结构的形式理性。“法律源自经验,而非逻辑”。现实生活的实践说明,固守债的相对性原则在某些情况下必然以丧失公平正义为代价。债的相对性原则的突破已从个别演变到普遍,从判例延伸到立法确认。债的相对性原则的不断突破或者修正已经使得传统债法体系得以维系的形式理性遭到破坏。“合久必分”的历史发展规律在债法体系中也不可避免。因此,债的相对性原则的嬗变给债法的最大影响就应该是传统债法结构的瓦解。
 
    二、债务与责任
 
    (1)债务与责任关系的历史考察
 
    罗马法上的债,并不是一个单一的概念。债权、债务、债之关系均作为拉丁语obligatio,有时指法律关系,此时的债是“当事人之一方依法得请求他方为一定给付之法律关系。”[5]有时则是指法锁,《查士丁尼法典》将债定义为:“债者,依国法而应负担履行义务之法锁也。”[6]后来人们也用它来表示负债人的义务和权利人享有的权利。[7]至于责任,在罗马法中并没有责任的概念,责任是内含于法律规范之中的。德国普通法时代,也沿罗马法的思想,未对债务和责任做出区分。现在大都认为,债务与责任之明确区别观念,乃日尔曼人的功劳,在日尔曼法中,债务属于法的当为,不含法的强制因素,所谓债务是指应当履行给付的义务。债权人的受领力并没有被赋予任何强制力,处于一种被动的受领状态,由此可知,债务人的给付纯属于债务人意思自治的结果,丝毫未受到任何人的强制。至于日尔曼法上的责任,则指一种替代关系,就是指当债务人没有给付或者没有完全给付时,债权人可以强制取得,当责任附加于债务关系时,债务关系才有拘束力。
 
    1804年《法国民法典》对债务与责任也没有予以明确区分,该法第1142条规定:“一切作为或者不作为之债,在债务人不履行之场合,均引起损害赔偿。”第1382条规定:“任何行为致他人受到损害时,因其过错致行为发生之人,应对该他人负赔偿之责任。”从上述规定可以看出,《法国民法典》虽然对债务与责任作了区分,但这种区分又不甚明确,比如,对于债务人不履行债务的赔偿责任,并没有规定其到底为责任还是债务;还比如,第1382条将侵权行为产生的结果视为责任,但在第1370条第4款又规定侵权行为属于“由于债务人本人而发生的债”。
 
    债务与责任是19世纪德国民法学上一项最具争论的话题。[8]后来反映在《德国民法典》中占主导地位的观点是,债务与责任是可以通用的。[9]《德国民法典》第二编的题目是“债务关系法”,第一节的标题是“给付义务”,足见德国民法典是以债务为中心来规范债的关系的,而非责任。然而,在《德国民法典》第249条却明确规定了损害赔偿的方式和范围。
 
    民法学者关于债务与责任的关系的阐述可以分为三种学说:[10]一是债务与责任形影不离说。债务与责任形影不离说中的“形”是指债务,“影”是指责任;责任如影,不离债务之形。“就‘台湾现行法制’而言,负有债务者,于不履行时,即应以其全部财产负其责任,有债务即有责任。债务与责任原则上系相伴而生,如影随身,难以分开,负有债务者,不仅在法律伦理上负有当为义务,而且也承担其财产之一部或者全部将因强制执行而丧失之危险性,盖非如此,不能保证债之实现也。”[11]有学者说:在现在,债务通常与责任联系在一起,人们可以将责任称为“债务的影子”,在法律中以及其他场合“负责任”有时亦与“负担债务”同义使用,这常常只是为了避免重复使用“负担债务”。二是责任包含债务说。此说认为,债务人负担债务,因有责任关系,故在债法上乃成为给付义务或者损害赔偿义务。因此,责任与义务有密切关系,此一关系,如同一个桔子,债务是肉,责任是皮,肉是用外皮保护,亦即债务为责任所包含。因有此肉与皮,此一桔子乃能为人所吃,而送到市场上出售,此时出卖的桔子,系有皮有肉之债权也。[12]持责任乃债务之担保观点的学者也可归入此类。三是债务包含责任说。此说认为,债务必须加上责任,方可称为一个完全的债权。[13]“自然债务亦可称为无责任债务。反之,完全债务则可称为有责任债务”。[14]
 
    上述三种有关债务与责任的关系的论述,无论是形影不离说,还是债务包含责任或者责任包含债务,都体现一个共同的特点:债务与责任融为一体。债务与责任融为一体既有其历史原因也有其理论原因。
 
    (2)债务与责任融合状态的原因分析
 
    1、历史原因
 
    在罗马法上,不管是习惯法还是成文法,尽管已经在实际上构建了以责任为中心的法律体系,但并没有明确的责任概念。随着债的概念的诞生,责任被债所吸收,债务与责任从此融为一体,这种现象的形成是有其历史原因的。首先,从债的起源上看,债是附加于合同当事人合意之上的法锁,在很大程度上,合同的效力并不取决于当事人的合意,而在于当事人之间是否履行了产生债的某种形式或者仪式,罗马法学者对债有各种阐释,其中最为经典的就是“债者,依国法而应负担履行义务之法锁也;或者说是一种迫使我们必须根据我们城邦的法律制度履行某种给付义务的法律约束。”[15]对债的解释无论从哪一个角度最终都落脚到“责任”、“法律约束”、“法锁”,将“法锁”视为债的本质所在。[16]史尚宽先生也认为责任与债务合而成为债务之观念,责任常随债务而生,二者有不可分离之关系。[17]如前所述,日尔曼法虽然对债务与责任做出了概念上的区分,但责任一直被视为债的担保,这也在一定程度上阻碍了对债与责任的关系做进一步的区分。其次,罗马法时期,当事人无论是违约还是侵权(私犯),一般都由受害人主动对致害人采取强制措施,而不是由国家采取强制措施,把债务和责任都视为当事人自行处理的问题。这也就意味着债务本身就具有强制性,所谓债务的当为,责任的强制性的区别就不存在了。而这种状况又与罗马法早期所采取的同态复仇制度和后来的罚金制度紧密相关,受害人对侵权者有惩处权,尤其是同态复仇制度,都是由受害人自行解决,国家强制力一般不介入。例如,对于夜盗或者白日持凶器行抢者可当场杀死。《十二铜表法》规定对私犯的赔偿数额可由双方协商,在不能达成协议的情况下,被害者可以对加害者实行复仇,后来允许被害人自行确定赔偿的数额,并实行罚金制度。直到帝国时期,私犯中的部分行为才改为“公犯”,由国家机关加以惩处,剩下的依然由受害人自行解决。在罗马法时期,对于不履行债务的债务人,债权人能够直接强制债务人的人身,即使在实行罚金责任以后,在债务人不能支付罚金时,仍然可以通过执行的方式对债务人的人身采取行动。这种状况就使得区分债务与责任成了多余。再次,债务与责任不分也与罗马法早期契约责任的承担模式分不开。在早期罗马法,主导作法是债务人依据单纯的不履行事实承担责任。即使在较先进的法律诉讼时期,不履行事实仍然自动引发债务人的契约责任,债务人不享有任何种类的抗辩,根本不存在免于处罚的任何可能性。任何行为只要按照法律规定的程式完成,就具有法律效力,契约也不例外,按照这一模式,债务人必须依据债权人提出的方式和要求履行义务,否则就要承担不履行的责任。也就是说,契约责任直接产生于债务人的不履行行为,不履行与责任之间是直接的因果关系。因此罗马法时期的契约责任实行的是不履行――责任模式。正是由于这种直观认识,以至于认为责任是对履行债务的替代,将责任等同于债务的履行。直到罗马著名法学家马尔库.安第斯第.拉贝奥打破不履行——责任的禁锢,创立了著名的拉贝奥抗辩才将债务人从客观归责的束缚中解脱出来。债务与责任之间不再完全等同,一方面显示了债务与责任之间的区别,另一方面也为债务与责任的分离奠定了基础。
 
    2、理论原因
 
    有学者认为,债的请求权同一性理论是近现代民法债与责任合一的理论原因。[18]所谓债的请求权同一性理论是指,债的关系自始即以完全满足债权人给付利益为目的,通常在各种不同的给付义务不能履行时,均可以转化为损害赔偿义务,也就是各种不同的债都可能转化为损害赔偿之债。有学者指出,债权关系除了因当事人自觉的给付发生消灭外,其最后解决途径,不外乎是申请强制执行或者要求损害赔偿,而债权人申请法院强制执行,亦应被认为是一种给付行为,其与原来的债务所不同的只是给付的方式不同而已,一个是自动给付,另一个则是强制给付,并无二致,因此,债权法的重点应立足于损害赔偿之债。[19]还有学者更为明确地指出,债的关系是一种有机体,损害赔偿责任产生的请求权与原债权请求权具有同一性,例如我国台湾地区学者王伯琦先生就认为,因可归责于债务人事由而致给付不能所生之损害赔偿请求权,与原债权权利之性质,原属相同,故此之损害赔偿请求权,应为原债权之继续,惟在形态上有所变更而已。[20]正是债的请求权同一性理论成为债与责任不分的理论根据。
 
    债的请求权的同一性如上所述,仅仅是从结果上来说的,也就是量的一致性,且不说这个所谓量的一致性是否能够真正做到实质性的一致,重要的是这个一致性结果的产生原因是根本不同的。一个是当事人之间请求履行,另一个则是请求强制履行或者请求损害赔偿,当事人之间的请求履行是意思自治原则的结果,而请求强制履行或者请求损害赔偿则是国家强制力的体现。因此所谓债的请求权的同一性在本质上并不同一。首先,原债权请求权与作为救济权的请求权虽然都表现为特定人请求特定人为或者不为一定的行为,但其在性质上是有根本区别的。他们之间应该属于基础权利和救济权利之间的关系。而作为基础权利的债权,它所体现的是当事人之间的意思自治原则,而作为救济权利的请求权依据的则是国家的强制力。这种差别决定了行使请求权的结果是不一样的,对于作为基础权利的请求权,其实现完全取决于对方当事人的诚实信用,请求权人不能够对其采取任何强制措施;而作为救济权利的请求权的行使,则可以直接采取相应的强制措施,以保障债权的实现。其次,对于那些认同债的同一性理论的学者,很多在没有给予任何论证的情况下,就认为债的原始给付与损害赔偿请求权具有同一性,这种转换是如何实现的,又在何种意义上具有同一性,难以让人信服。再次,债与责任合一的立法体系的形成与德国法学家历来注重体系化的因素密切相关。德国法学家创造了债这一高度概括性和抽象性的概念,试图将一切具有形式相同性[21]的法律关系都归入债的关系之列。损害赔偿请求权与债权的原始请求权恰好都具有这种形式上的共同性,但也正如王泽鉴先生所说的一样,其共同性仅仅限于形式上的,其形式相同性的背后隐藏着本质上的区别,姑且不论损害赔偿能否统率一切救济形式,即使在损害赔偿内部,也有很大的差异。比如,侵权行为与债务不履行行为都同样产生损害赔偿请求权,传统上也认为都同属于债法的领域,但这二者无论是在归责原则的适用上,还是在赔偿的范围上,以及所要实现的目的上,都具有极大的差别。如果说债的同一性理论在人格权没有充分发展的时期,尚且能够在纯粹的财产利益范围内统一起来,随着人格利益日益受到重视,对人身权受到侵害的受害人的救济更多地需要采用非财产属性的救济方法,此时债的同一性理论就失去了适用的空间。即使在违约损害赔偿领域,所承担的责任也并不一定与负担的债务相一致,比如惩罚性违约责任的适用,以及违约责任中精神损害赔偿问题的出现等。所以,债的同一性理论出现了瓦解的趋向,债与责任也到了该分离的时候了。
 
    债务与责任不分的另一个决定性因素在于对责任性质的误解,认为责任是国家强制力的代名词,为了避免国家强制力对于私法领域的不当干预,也为了进一步体现私法与公法之间的区别,将债的概念引入到责任之中,以达到弱化责任的强制性特征的目的。私犯是从公犯中逐渐分离出来的,两者之间的区别就在于追究责任的主体不同,对于私犯可以由当事人自己处分,而公犯则是由代表国家强制力的国家机关予以追究。如果将私犯的后果直接定位为责任,那么国家干预就是不可避免的,相反,将责任转化为债,与合同之债相提并论,就具有更加强烈的意思自治色彩,减少国家的干预。
 
    (3)债与责任融合状态的弊端分析
 
    债务与责任合一的完整体系创立于《德国民法典》,并随着《德国民法典》的传播而扩大了其影响范围,债务与责任合一的立法体系遂成为大陆法系显著的标志。但这一体系也并非无懈可击,尤其在现代权利种类发展迅猛、责任形式日益多样化的情况下,这一体系是否还能适应发展的需要,值得深思。在笔者看来,债务与责任合一的立法体系在现代社会遭遇了许多的尴尬与质疑。
 
    首先,债务与责任的融合关系是传统债法体系得以形成的理论根据,是侵权行为法置于债法的原因所在。反之,如果债务与责任的关系仍然保持合一状态,侵权行为法独立于债法就不能实现,所以,债务与责任的融合关系是侵权行为法独立的最大障碍。然而,现代侵权行为法的独立无论从权利保护的立场还是从体系完善的角度,以及侵权行为本质来看,侵权行为法都有独立存在的理由和需要,这就对传统债法体系提出了挑战,侵权行为法的独立趋势要求改变债务与责任的融合状态。
 
    其次,债务与责任合一所形成的传统债法体系并非完美无缺,而是矛盾重重。[22]第一,传统债法体系纷纭复杂,内容过于杂乱,只看到了债的形式共同性,而忽略了各债的个性;第二,整个债法都是以合同法为中心建立起来的,许多规则都难以适用于侵权行为,不仅理论如此,实践中更是很少出现在侵权行为不足的情况下适用债法总则的情形;第三,正是因为侵权行为的内容过于简单,为了给其寻找一个安身之处,又不失平衡,只好将其安置在各种具体合同之中,侵权行为从理论上讲,作为债的发生原因,应该处于总则的位置,或者说至少与合同总则处于同一层次,但事实上却是与合同分则中的具体合同相并列,使得侵权行为法处于一个非常尴尬的位置,一个与其地位不相称的位置。
 
    再次,债务与责任合一的理论必然导致对涉他合同的排斥,尤其是对由第三人负担合同的反对。债务与责任在内容上的同一性,必然会延伸出主体的相对性,即只有负担债务的人才可能承担责任,债务人以外的第三人是不可能负担任何债务的,也就不必承担任何责任。这种推论与债的相对性理论是不谋而合的。但前已述及,由第三人负担的合同在现实生活中是大量存在的,而且是现实经济生活的需要,虽然与债的相对性原则在形式上构成了冲突,但其与意思自治这一基本原则还是相一致的。此外,债务与责任合一的情况下,也无法解释有限责任和无限责任原则之间的区别,破产制度也失去了存在的理论基础,自然债务以及担保物权等制度都将无法解释。债务与责任由合一走向分离,这是一种现实的需要。
 
    另外,债务与责任不分的理论也使得给付与履行这两个概念发生了混淆。给付与履行混淆又常常导致一些认识上的错误。比如,误将实际履行作为承担违约责任的一种方式,排斥效率违约行为的存在等。在债法中,给付与履行是两个各有侧重的法律概念。给付侧重于行为,是从债务人角度而言的,是一种对客观事实的描述并不包含任何结果;而履行则侧重于结果,是从债权人的角度而言的,带有一种价值评判倾向即是否满足了债权人的目的。给付只是实现履行的一种手段而已,债务人的给付行为并不必然使债权债务关系消灭,还要看给付行为是否发生履行的结果,也并不是只有给付才能导致债权债务关系的消灭。如果债务人选择违约损害赔偿的方式,也同样能够满足债权人的期望,实现履行的效果。那么损害赔偿也是实现履行的有效方式,尤其在债务人选择违约的情况下,既能够满足债权人的合理预期,又能够实现自己以违约为代价的目的,也就是著名的经济法学家波斯纳所倡导的效率违约,实际履行并不一定是实现履行效果的最好方法,债务人在给付与承担违约责任这两种满足债权人利益的方法中有选择的自由,如果债务人一旦认定了损害赔偿的方法,却强求其实际履行,将是严重违背意思自治这一私法原则的。所以债务是与给付相联系的,而履行才与责任有关。给付与履行并不都是同时并存的,有时债务的给付义务与履行之间存在距离,比如在附条件的债权行为中,债权行为一经成立,债务人就要承担给付义务,但只有在条件成就时,债务人才予以履行,给付与履行之间存在的时间差就决定了承担给付义务的人不一定要履行,给付义务的存在并不必然导致责任结果的发生。债务与责任并不都是同时存在的。
 
    最后,债务与责任不分的理论导致合同与侵权行为的界线愈发模糊。面对现实生活中的问题,有的学者以扩张侵权行为法的方法来解决问题,以至于有人发出惊呼:契约已经死亡。有的学者则以扩张合同义务的方法来实现利益的保护,有人则发出侵权行为法将逐渐让位于合同法的感叹。债务并不是导致责任的唯一理由,不要以为债务人只有在没有履行给付义务的情况下才承担责任,债务人在债的关系中,除了以债务人的身份承担债务以外,还负有对债权人人身财产的一般注意义务,也就是王泽鉴先生在所称的附随义务,在违反附随义务的情形下,债权人依然可以追究债务人的责任,至于是侵权责任,还是合同责任,则要视具体情形而定,如果债务人所违反的附随义务与合同上的给付义务紧密相关,也就是附随义务关系到主给付义务的实现时,那么就应该按照合同责任的要求追究责任;如果债务人所违反的附随义务与主给付义务的实现联系并不紧密,仅仅与债权人的人身财产有关,则可按照侵权责任追究债务人的责任。
 
    综上所述,债务与责任由合一走向分离为债法总则的废除提供了理论支撑。
 
    三、债权与请求权的关系
 
    债权与请求权之间的关系,一直是学界争议较大的一个问题。主要有以下两种不同的观点:[23]一种认为请求权与债权是同一概念;一种认为二者是分离的。后一种观点又可以分为两种不同的看法,一种认为请求权是债权的上位概念,一种认为债权是请求权的基础概念。这两种不同的观点实际上是认为债权与请求权之间存在一定的交集关系。
 
    认为债权与请求权是同一概念的学者,理由是债权的本质就是请求权,所以债权与请求权是同一的,即便债权除了请求权以外,还表现为给付受领权、处分权等,这也只能说明请求权比债权更具一般性而已,债权与请求权不具有本质性的差异。债权的本质在于给付受领权而不在于请求权。在这个意义上,债权与请求权的区别似乎应该很清楚了。但由于债权通常表现为请求权,加上请求权与债权的定义又极为相似,所以仍有学者认为,债权即便与请求权不是同一概念,债权也仍然是典型的请求权。在此我们有必要探讨一下债权与请求权无法分离的原因。只有弄明白了究竟,才能正本清源,其原因主要在于以下几个方面:第一,定义的相似性。《德国民法典》第194条第1款规定,要求他人作为或者不作为的权利,因时效而消灭。第241条规定,债权人基于债的关系,有权向债务人要求给付。给付也可以是不作为。从上述法条的字面意义上看,确实无法区分债权与请求权。第二,债权与请求权在表现形式上具有共同性,都表现为一方依另一方的请求而为或者不为一定的行为,与物权的支配性形成了强烈的对比,这非常符合德国人追求逻辑与体系的胃口。第三,在传统的债法体系中,除了合同之债之外,还包括侵权之债、返还不当得利之债以及无因管理之债,这些债的发生原因中,除了合同之债以外,其余债的成立都是以原权利遭受侵犯而产生请求权为基础的,与物权请求权、知识产权请求权以及人身权请求权等没有本质的区别。而侵权行为、无因管理、不当得利所形成的权利义务关系也被称之为债权债务关系,债权与请求权在这里实现了统一。第四,债权是典型的请求权这一观点是导致债权与请求权混淆的罪魁祸首,债权就是债权,是基本权利类型,请求权则属于动态的技术性权利,与债权不属于同一位阶,不同性质的权利不具有可比性,债权虽然可以表现为一方对另一方的请求,但此时的请求如果不是在救济意义上而言的话,对于债权本身来说不具有任何实质性的意义,也没有独立存在的价值,让一个不能体现债权价值的权利表现形式来作为权利的本质,就不能更好地认识和保护权利,所以认为债权的本质就是请求权或者说债权是典型的请求权都是对债的本质的误解。第五,将债权与请求权混为一谈,实质上是对温德沙伊德创设请求权概念的误解。温得沙伊德创设请求权概念时,是为了满足权利救济的需要,他在创设物权请求权时,事实上存在着两种不同的物权请求权:第一种是普遍的、针对一切人的不作为物权请求权,而另一种则是针对特定侵害人的,要求回复物权圆满状态的物权请求权。后面一种请求权才是我们现在所采行的物权请求权。[24]这充分说明了温德沙伊德是在救济意义上使用请求权概念的,前一种属于消极意义上的请求权,后一种属于积极意义上的请求权,消极意义上的请求权与债权所蕴含的请求权正好相对应。无论是消极意义的请求权还是积极意义的请求权,都是为了实现和保护权利本身,只不过此种消极请求权是隐而不显的,此种消极的请求权概念没有被立法者所采纳,被随后的支配权所取代。
 
    将请求权与债权混为一谈将带来以下后果:第一,传统分类中的物权请求权是在救济的意义上使用的,另外人身权请求权、知识产权请求权等绝对权的请求权也都是在这些权利受到侵害或者侵害之虞时为保护自身而产生的一种救济权。只有债权请求权是从权能意义上而言的,况且在权能意义上使用请求权对于权利本身而言没有任何实质意义。在同一分类中使用具有不同含义的“请求权”这同一名称,使得看似对称的“物权请求权”与“债权请求权’在本质上发生差异。这与大陆法系一贯坚持的严谨统一风格背道而驰。第二,传统债法体系中,侵权行为作为债因委身于债法体系之中,物权请求权、人身权请求权、知识产权请求权等绝对权请求权也成为债的发生原因,就发生请求权产生请求权这样的逻辑错误。第三,请求权与债权的定义如此雷同从某种意义上说正是债法体系得以维系的理论基础,也正因为如此,债权与请求权如果仍然处于不加区分的状态的话,传统债法体系的变革将遇到理论障碍。第四,债权与请求权的混同将导致请求权体系的划分标准发生混乱。正因为在权能意义上使用请求权,使得请求权被划分为原权请求权和救济性请求权,救济性请求权又被区分为原发性请求权与次生请求权,而原发性请求权与救济性请求权又不可避免发生竞合,导致立法上的困难。
 
    综上所述,债权与请求权分属两个不同的权利体系,不具有可比性,也是不可等同替代的。[25]正是由于将债权与债权请求权视为同一,使得本来非常对称的债权请求权与物权请求权发生了错位。也正因为如此,有学者为了完成权利之间的对称性,以防发生误解,认为应该创设债权请求权的请求权,[26]这种观念实际上是在认同债权与债权请求权二者同一的基础上所作出的无奈选择。因此,债权与请求权的区分与重构,也将促使债法体系的瓦解。
 
    四、侵权责任的本质与地位
 
    《侵权责任法》已经颁布实施,未来民法典中如何安置侵权责任法,必然涉及到债法总则的存废。回答这个问题的关键取决于对侵权行为本质和地位的认识。
 
    关于侵权行为的本质,学界有不同的观点:一种认为侵权行为产生债,[26]一种则认为侵权行为的本质是责任;[27]当然也有学者对此没有明确的态度,有时称之为侵权行为之债,有时又称之为侵权责任;[28]还有的学者持折中的看法,认为侵权行为是债的发生原因之一,但其并不认为侵权行为直接产生债,此种情形是责任产生债,责任是因,损害赔偿债务是果。[29]
 
    侵权行为作为债的发生原因之一,导源于《德国民法典》,并随《德国民法典》的传播而被广泛效仿,以致于侵权行为产生债成为大陆法系区别于英美法系的一个显著标志。侵权行为法属于债的范畴是传统大陆法系所认同的观点,并在此基础上形成了传统的债法体系。然而,侵权行为作为债的发生原因存在以下几个方面的弊端:
 
    第一,将侵权行为看作是债,从法律关系上说混淆了义务与责任的区别。义务与责任是法律关系中两个不同的基本范畴,义务表达了某人应当去做某事,而责任则意味着某人被迫要去做某事,义务人在做与不做之间有选择的自由,只有当选择不做的时候才引发责任。而责任则表示必须去做,不容协商。在法律上区分义务与责任具有重大的意义,[30]其一,权利与义务密切联系才是常态,责任与义务联系则不是常态;其二,义务与责任的性质根本不同,后者反映了强制性特点,前者则无。
 
    第二,将侵权行为当作债的发生原因,违反了“义务——责任”的法律逻辑。侵权行为通常是对不作为义务的违反,应承担侵权责任,如果说侵权行为的后果产生债,对债务人来说就是违反了义务又产生了义务,违反了法律关系的逻辑性。有学者对此反驳说,侵权责任在相对人之间产生的法律关系符合债的本质,从而成立债的关系。如果责任者再次违法,拒不承担侵权责任,则产生债务不履行责任,这类权利义务再次构成债的关系。循环往复,螺旋式上升,充分体现了“义务——责任”的法律逻辑。[31]此处将侵权责任转换为损害赔偿义务,再由义务转化到责任,不仅混淆概念,而且没有论证债务不履行行为何时终止循环形成责任。郑玉波先生曾明确指出,所有民事责任,唯有侵权责任之一种,契约不履行责任,并非由契约而产生,而系由于不履行契约之不法行为,侵权行为为侵害他人之不法行为,债务不履行行为又何莫不然,二者同为侵害权利之不法行为,在本质上并无以异。[32]
 
    第三,将侵权行为作为债的发生原因,最大的问题在于颠覆了传统的财产法二元体系。随着社会的发展,对权利的保护方式逐渐多样化,不再局限于损害赔偿,赔礼道歉、恢复名誉等责任承担方式得到了广泛地运用,侵权行为的后果就不再单单是损害赔偿之债。此时把侵权行为纳入债法之中就与债的内涵发生冲突。这恐怕是坚持把侵权行为纳入债法的最大拦路虎。有学者试图通过扩张债的内涵来解决这一难题,认为可以将债的内涵扩大至财产性给付以外的范畴。[33]这不失为一个好的思路,但随之所付出的代价也是巨大的。因为在传统民法理论中,“债权与物权构成了民法财产权的两大基干,如果扩张债的内涵,不再限于财产给付内容,那么,依此而产生的债权还能否称之为财产权。如此以来,财产权框架下的物权债权就不复存在,因此将引发民法理论乃至民法典结构的重大变革,与此同时还将引起债法内部的不和谐。合同之债,其内容一般属于商品交换关系,是为满足人们物质文化生活需要。无因管理之债产生于管理人的义举,应当提倡。不当得利之债是非出于当事人意志的事件,法律规定不当得利之债,是为了保护权利人的合法权益。总之上述三种债都是正常的社会现象。而侵权行为是违法行为,是不正常的社会现象,有些侵权行为甚至与犯罪行为相伴而生。法律价值取向的不同,决定了行为模式的差异,硬将他们塞到一起,必然引发冲突。而且还将导致债法的无限膨胀。
 
    将侵权行为作为债因予以规范,只是满足了追求体系的形式之美,忽略了侵权行为的本质所在。侵权行为的本质应该是责任而非债。理由如下:
 
    首先,从法律的起源来看,法律最早的表现形式就是责任,责任的承担是人类最初所认识到的对人类行为进行规范的最直接的形式。而这种形式的法律表达就是私犯,私犯在人类的早期承担了维护人类正常生活秩序的功能,随着社会经济的发展,对交易规则的渴望促成了契约法的发达。私犯则随着法律表现形式的多样化而逐渐地限于侵权行为的范畴,担当保护权利的最后防线。因此,侵权行为的本质就是责任的承担。
 
    其次,从侵权行为的规范对象看,侵权行为的本质也应该是责任。侵权行为无论怎样对其进行定义,都是一种应受谴责的行为,法律对其进行谴责的直接表现,就是责任的施加,因此,侵权行为在民法上的直接后果,就是民事责任的产生,这是侵权行为发生后在法律逻辑上发展的直接后果,体现了违反义务引发责任的思维逻辑。[34]
 
    再次,将侵权行为作为债的一个发生原因,很大程度上是因为侵权行为在早期通常表现为损害赔偿,损害赔偿在形式上与契约当事人之间的关系极为相似,尤其在罚金制度替代人身责任之后,为将侵权行为列入债的范畴铺平了道路。但我们在研究早期的损害赔偿制度时可以发现,其与现在所称的损害赔偿有着本质的差别,其除了在形式上具有相似性以外,在本质上完全不一样,在罗马法上的损害赔偿事实上已经具有惩罚的性质,罗马法上关于私犯的损害赔偿,并不限于赔偿实际损失,赔偿额可以相当于损失额的1-4倍。[35]损害赔偿在最初也是一种责任形式,而非债。
 
    最后,从债的本质来看,侵权行为也不宜归入债的范畴。从债的起源来看,债具有财产性。从债在罗马法体系中的地位看,债属于“物”的范畴。对査士丁尼《法学阶梯》中同一个条文关于债的定义“偿付某物”、“给付某物”可以看出债具有财产性。债系法锁,具有法律的拘束力,其内容为债权债务。这些都决定了它天然具有债权人可以请求债务人交付一定物,支付一定金钱等效力,它适宜成为财产流转的法律形式,具有天生的财产属性。[36]如果将赔礼道歉、消除影响、恢复名誉等纳入债的范畴,势必与债的财产属性相违背。
 
    有学者从责任的形式演变认为,民事责任已经从“强制取得”发展到对债的依归。[37]笔者对此不能认同。责任方式的改变并没有改变责任的性质与功能,责任的强制性特点依然保持,尽管随着法律理论的发展,责任的强制性不再由当事人自己实现,为避免“以暴制暴”局面的出现,转而求助于国家公权力,但公权力的介入依然是以责任的成立为前提的,责任的强制性依然没有改变,所变化的只是实现途径的不同。因此,责任的强制性特点的保留使得其与债务的界限在现代社会更有区分的必要。
 
    因此,侵权行为的本质是责任,而非债,这将成为废除债法总则的最为根本的原因,侵权行为法的发展趋势也是促使债法体系趋于瓦解的最大动能。
 
【注释】
[1]参见柳经纬:《我国民法典应设立债法总则的几个问题》,载《中国法学》2007年第4期,主张保留债法总则的还有徐国栋先生等大批学者。
[2]参见覃有土、麻昌华:《我国民法典中债法总则的存废》,载《法学》2003年第5期,主张废除债法总则的还有江平先生、马俊驹先生等。
[3]参见王利明:《合久必分——论侵权行为法与债法的关系》,载徐国栋主编:《中国民法典起草思路论战》,中国政法大学出版社2001年版。
[4]参见薛文成:《合同相对性原则的变化对债法内部结构的影响》,清华大学2001年博士学位论文,第126-140页。
[5]陈朝璧:《罗马法原理(上)》,台湾商务印书馆1944年发行,第123页。
[6]丘汉平:《罗马法》,会文堂新记书局1937年版,第604页。
[7]参见[意]彼德罗·彭梵得:《罗马法教科书》,黄风译,中国政法大学出版社1992年版,第283页。
[8]参见王泽鉴:《债法原理》(第一册),中国政法大学出版社2001年版,第28页。
[9]参见魏振瀛:《制定侵权责任法的学理分析——侵权行为之债立法模式的借鉴与变革》,载《法学家》2009年第1期。
[10]参见前注[9],魏振瀛文。
[11]王泽鉴:《民法学说与判例研究》(第四卷),中国政法大学出版社1998年版,第122、123页。
[12]参见林诚二:《民法债编总论——体系化解说》,中国人民大学出版社2003年版,第221页。
[13]参见黄茂荣:《债法总论》(第一册),中国政法大学出版社2003年版,第62页。
[14]邱聪智:《新订民法债编通则》(上),中国人民大学出版社2003年版,第8页。
[15]前注[7],[意]彼德罗·彭梵得书,第284页。
[16]参见江平、米健:《罗马法基础》,中国政法大学出版社1987年版,第199页。
[17]参见史尚宽:《债法总论》,中国政法大学出版社2000年版,第3页。
[18]参见魏振瀛:《论债与责任的融合与分离――兼论民法体系之革新》,载《中国法学》1998年第1期。
[19]参见林诚二:《论债之本质与责任》,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》上册,台湾五南图书出版公司1984年版,第39、40页。
[20]参见王伯琦:《民法债编总论》,台湾国立编译局1962年版,第162页。
[21]所谓形式相同性就是王泽鉴先生在其书中所称的一方当事人得向他方当事人请求特定行为。参见王泽鉴《民法学说与判例研究》(四),中国政法大学出版社1998年版,第91页。
[22]参见前注[3],王利明文。
[23]参见马经平、邵连民:《解读请求权的本质》,载《河北学刊》2008年第3期。
[24]参见金可可:《论温德沙伊德的请求权概念》,载《比较法研究》2005年第3期。
[25]参见张素华:《债权与请求权的关系及请求权体系的重构》,载《珞珈法学论坛》第八辑,武汉大学出版2009年版。
[26]参见魏振瀛:《论请求权的性质与体系——未来我国民法典中的请求权》,载《中外法学》2003年第4期。
[27]该种观点是传统债法的通说。
[28]参见前注[18]魏振瀛文。
[29]参见前注[3],王利明文。
[30]郑玉波:《民事责任之分析》,载郑玉波主编:《民法债编论文选辑》第60页,台湾五南图书出版公司1984年版。
[31]参见前注[9],魏振瀛文。
[32]参见崔建远:《债法总则与中国民法典的制定——兼论赔礼道歉、恢复名誉、消除影响的定位》,载《清华大学学报(哲学社会科学版)》2003年第4期。
[33]参见郑玉波:《民法债编论文选辑》,台湾五南图书出版公司1984年版,第642页。
[34]该学者认为无论从债的本质要求,还是民法发展史上看,抑或在近现代民法的立法例上,债的关系从来就不局限于财产性质的关系。参见前注瑑瑢,崔建远文。
[35]参见麻昌华:《侵权行为法的独立与独立的侵权行为法》,武汉大学2002年博士论文,第107页。
[36]参见周枏:《罗马法原论(下)》,商务印书馆1994年版,第842页。
[37]参见前注[32]崔建远文。
[38]参见柳经纬:《从强制取得到对债的依归——关于民事责任性质的思考》,载《政法论坛》2008年第2期。

来源:《法学评论》2015年第2期

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责任编辑:段啸楠

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