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人格权法独立成编必须正视的几个基本问题


发布时间:2018年9月1日 张素华 点击次数:204

[摘 要]:
随着民法典编纂工作的进一步推进,人格权法是否独立成编再次成为学界热议的话题。人格权法独立成编首先需要克服潘德克顿体系的束缚,人格权自诞生之日起就被排斥在该体系之外,人格权法完全是实践的产物。将人格权作为自然权利对待是一种立法者的不作为。人格权只有不断地上升为法定权利才能得到真正有效地保护。宪法基本权利架起了自然权利与法定权利的桥梁,人格权一般条款则使得宪法基本权利与人格权之间能够有效互动。人格权作为独立的民事权利在民法典中单独成编,还需克服诸多的理论漏洞,权利客体并非权利的必备要素,权利内容才是根本。人格权具有支配权能,并不是必须同时表现为事实支配和法律支配,事实支配对于人格权来说是普遍存在的,但对于法律支配则涉及哪些人格要素能够进行支配,如何支配,这是一个复杂的社会伦理的判断问题。
[关键词]:
潘德克顿体系;自然权利;法定权利;权利客体;支配性

  党的十八届四中全会决定编纂民法典以来,人格权法是否独立成编就成为学界热议的话题,甚至出现了人格权法单纯成编会引发颜色革命的争论,因此,有关人格权法的立法被搁置。[1]2017年3月15日颁布的《民法总则》面对激烈争议采取了折中的态度,对人格权的立法进行了简单模糊的处理,既没有如梁慧星先生所言将人格权的有关规范置于民事主体——自然人一章,也没有明确人格权法将来独立成编,甚至后续的民法典分则起草小组也没有设专门的人格权法小组。[2]然而,《民法总则》仅设三个条文对人格权问题进行了宣示性规范,无法解决现实中广泛且普遍存在的众多人格权问题。同时从第五章“民事权利”在民法总则中的地位可以看出,该章在民法典中起到了穿针引线的作用,以权利为主线,后续的物权编、合同编、侵权编、亲属继承编都将与第五章民事权利的宣示性规定相呼应,共同完成对权利的确认与保护。如果人格权法不能独立成编的话,那么,唯有人格权成为诸多权利中的“孤家寡人”,仅有的三条宣示性规定对于人格权的保护将显得单薄。人格权法在未来民法典中能否独立成编,除了人格权法本身的内容是否足以支撑它独立成编外,“安内必先攘外”,必须对人格权法独立成编将面对的理论瓶颈与质疑有所应对,人格权法独立成编之路才将顺畅。笔者将以人格权法独立成编为前见,梳理人格权法独立成编必须正视的几个问题,并提出相应的解决之道。

 

  一、潘德克顿学派对人格权法独立成编的理论障碍

 

  民法典是一个国家民族生活的写真,一幅社会生活的画卷,社会生活的复杂多样性往往会给纯粹的法律逻辑设置障碍。法律的本质在于经验,而非在于逻辑。法学源自生活,但也必须尊重生活。当法律逻辑与制度设计发生根本冲突时,究竟是制度设计屈从于体系逻辑的完美,还是超越逻辑体系的束缚重构权利?是固守坚持还是因势利导?这需要我们正确审视潘德克顿体系当下对于民法典的价值。潘德克顿体系一向以概念为基本材料,以法律逻辑为方法,构建了大陆法系传统的法典结构,五编制甚至成为潘德克顿体系的标志。潘德克顿体系也随着《德国民法典》的广泛传播而被更多的大陆法系国家在编纂民法典时所继受。

 

  潘德克顿体系是关于民法的立法技术,以体例的严谨性与逻辑性为典型特征。潘德克顿体系在中国的引进与发展及繁荣可谓渊源流长。自清末变法之初即采纳了潘德克顿体系,尽管清末《大清民律》没有得以颁行,但《大清民律(草案)》所奠定的中国民法的立法模式深深地影响了中华民国的立法。1930年颁布的《中华民国民法》基本沿袭了《大清民律(草案)》。新中国成立以后,尽管自1950年开始大规模学习前苏联的立法理念与制度,比如,关于所有权的规定;关于劳动合同的规定;关于亲属法独立于民法的模式等。但前苏联民法中的概念体系仍然是源自德意志法学的。潘德克顿体系的五编制模式尽管体现出该模式的逻辑本质,但该模式是否就应该固守呢?或者说,突破五编制是否就是否认潘德克顿体系呢?《德国民法典》之所以没有规定独立的人格权编,甚至不愿意承认生命、健康、自由属于独立的权利,这是有其历史原因的,主要是因为《德国民法典》的主导者萨维尼受到了康德哲学思想的深刻影响。康德的伦理人格主义哲学权利观念与人格权理论相冲突,人格乃体现人之尊严与价值,不得物化为交易客体。人永远要当作目的,不论是对自己还是对于他人。权利主体永远无法对自身拥有权利。即使拥有,该权利也不能在实证法上得以规范。《德国民法典》的起草者温德沙伊德也接受了萨维尼人格否认论的影响,在立法价值逻辑上放弃了将人格本身上升为一项由侵权行为法保护的法益,因为债之产生应以财产价值受到非法侵害为前提,而人格权的内容及范围均无法明确确定。[3]如此,德国人格权保护立法就陷入无法克服的矛盾之中:在立法形式上不承认人格权,但立法者也意识到,从立法价值出发,人的生命、身体、健康和自由显而易见应得到保护,所以,就有了《德国民法典》第823条的规定,该规定又让人对生命、身体、健康、自由的权利性质想入非非,其是否与所有权等权利并列为权利?《德国民法典》却将这四种对象称为利益,同时不同于拉伦茨所称的法益。这样一来,生命、身体、自由、健康就处于一个非常特殊的法律地位。[4]《德国民法典》就此陷入如何保护人格权的困境,潘德克顿体系成为人格权进入民法典的桎梏。立法价值逻辑与立法技术形式的背离使得德国司法者不得不采取权宜之计,当时的理论界和司法界都已经明确意识到,人格权保护的重要性被严重低估了。[5]德国一般人格权概念就是在这种背景下诞生的。通过这个概念使得法律能够在僵化的规则与永不停息的社会变革之间寻找一种平衡。德国虽然创设一般人格权,但在民法典修订中仍然没有将纳入,人格权依然游离在民法典之外。

 

  潘德克顿体系在创立之初就无法容纳人格权,甚至为了避免混淆,对人格的概念都没有采用,而是极尽所能地创造了权利能力的概念予以替代,权利能力成为架起自然人与法律人之间的桥梁。潘德克顿体系虽然受制于康德法哲学思想的影响,也因萨维尼否认人格权论的影响,同时在当时人格权社会问题也并不突出,人格权在《德国民法典》中自始至终都没有取得独立的民事权利地位。即便是《德国民法典》第823条确认了生命健康自由等几类保护对象,但在德国立法者眼里,也并未将其视为权利。因此,人格权自其诞生之日起就受到了潘德克顿体系的排挤,关上一扇门的同时也为其开了一扇窗,权利能力概念的诞生为未来人格权的发展保留了必备的通道。权利能力制度的出现,使得人格与人格权成为两个相互独立的概念。

 

  但潘德克顿体系的接纳和继受不能仅仅局限于形式,立法技术的继受可谓是最基础浅层的,潘德克顿体系的内核应该是法律关系学说、法律行为理论、请求权基础思维方式、潘德克顿体系力求逻辑自洽,概念明晰,但不能作茧自缚。潘德克顿的五编制模式在风车水磨的德国民法典时期尚能满足要求,权利的开放性,时代的进步性,五编制的立法模式恐怕早已不够用了。

 

  人格权从一开始就不是源于逻辑体系的理性选择,而是源自实践的需要。[6]人格权法是法律实证的产物。[7]因此,在当下,人格权法进入民法典也无需受制于潘德克顿体系的制约。

 

  二、人格权的权利属性之一——自然权利抑或法定权利

 

  基本人权的确认与保护已经在世界范围内取得共识,无论是各国基本法还是国际人权公约等国际性条约都将人权保护条款写入。相较于基本人权入宪的康庄大道,人格权在民事领域的确认却是一路坎坷。这并不是因为民法学界忽视了人格权,反而是因为太过于看重人格权。担心将人格权置于民法会降低人格权的效力位阶,将作为自然权利的人格权纳入民法典有降级之嫌。天赋人权的思想为人格权入宪铺平了道路,却成为人格权具体化为民事权利的拦路虎。倡导绝对理性主义的法国学者认为,实在法上的人格来源于自然法上的人的理性,人作为自然人当然拥有人格,人格权是自然权利,在实在法中规定反而会导致效力位阶的退化。在德国民法典起草过程中,人格权的入典遭遇了同样的理论困惑,无论是康德还是萨维尼都无一例外地赞成人格权是自然权利,不能成为法定权利。

 

  近现代人格伦理价值的演进过程,为将人格权定位为自然权利奠定了基础。人格权的确立与发展是近代人文思想复兴与发展的结果,与人格概念本身并无必然联系。在罗马法时代,人的内在价值并没有将之内化为人格的必备要素,人格更多地是作为公法概念存在的。13世纪至18世纪人文思想的复兴才使得人格的伦理价值要素成为权利的思想基础和人文基础。文艺复兴倡导以人为本,倡导思想自由和个性解放,其实这一思想即便是现在也始终是人类永恒的追求目标。自然法追求的理念世界,体现的是一种抽象的伦理价值,实在法是对现实世界的规制,法律权利代表着实在法的实证世界。自然法必须向实在法转化,自然法的理念才能转化为实在的权利,客观权利才能被转化为主观权利。我们今天理解的权利也大多是从主观意义上来理解,把权利理解为具体法律关系当事人个人的自由意志。权利不再是高高在上的抽象概念,而是成为法律规制的工具。具体的人格权利尽管来自于人格的伦理价值,作为伦理载体的人格与作为实证结果的人格权是有着根本差异的。自然法意义上的人格是一个抽象的存在,它就像一张白纸无所不包,随着自然人形象的丰满与追求目标的多元而日益充实,但抽象的人格必须借助于具体的人格权才能得以彰显,实在法上的人格权使得人格更加具有保障性。好比民法中的诚实信用原则看似已经无所不包,但如何去践行诚实信用,还必须依赖于具体的民法制度。比如,欺诈与胁迫制度、虚假陈述等。只有将抽象的自然法理念转化为实在法律制度才能使得自然权利得到真正的保护。

 

  现在看来,人格权与人格密不可分,但从历史看人格与人格权并非一母同胞,不可分离。人格与人格权具有不同的发展路径。作为主体资格存在的人格从《德国民法典》开始为权利能力制度取代,人格权则随着近现代人文思潮的复兴与发展逐步丰富。人格在罗马法时期具有更多的公法属性,现代私法意义上的人格与罗马法上的人格完全不同。因此,人格权与罗马法上的人格制度相去甚远。人格是罗马法的创造,但人格在罗马法中具有公私法两个方面的内涵。罗马法中的人格并非近现代法中所理解的那种个人理性人格。罗马人的人格取得以社会身份和等级为先决条件,是以家庭和家族为单位的。当时,人的内在价值,如尊严、平等、自由等伦理性要素,并没有作为人格的必备要素。虽然希腊斯多葛哲学的自然法观念已经在罗马社会传播和产生影响,但是,落后的社会观念和法律规范并未很快接受人生而平等的思想。近现代人格伦理价值的塑造则经历了多次思想解放运动才最终形成。一是文艺复兴提倡以人为本,以人为中心;二是启蒙运动的思想家以自然权利理论为根基对国家权力进行批判,构建了现代个人权利观念;三是古典自然法学派用理性启迪人类,推崇个性解放和人格独立以及平等自由。自然法上的理性就是人的本质属性,人格就是有思想、有自由意志的理性存在。因此,由理性建构的自然法的基本理念,就是把人看作人,归结为一点就是所有的人都享有人格,人格成为做人的根本,成为自然法上的权利,成为天赋的权利。这就是人格权被认定为自然权利的历史渊源。自然法思想成为西方资产阶级革命的理论源泉。1789年法国大革命和《人权宣言》就是资产阶级革命胜利的一次伟大创举和历史见证。《人权宣言》所宣称的人人平等、人身自由、财产自由等都是自然法思想的体现。《法国民法典》虽然接受了自然法思想的影响,但在《法国民法典》中并没有出现“人格”字样,取而代之的是“所有法国人均享有民事权利”。如此规定固然通俗易懂,符合塑造民法生活的政治目的,能够为广大民众所理解和运用。但人格作为民事主体的标志在《法国民法典》中被丢失,无论是基于主观意愿还是无意识,这在客观上促成了其被《德国民法典》创制的权利能力概念取而代之。权利能力制度的诞生,使得人格作为主体概念的功能越发被人遗忘,人格由此才与人格权发生紧密联系。人格正式被定位为基于人之为人所不可少的基本要素,平等、自由、独立成为构建人格伦理的价值核心,人格这一自然权利的获得成为整个民法追求的目标。因此,人格作为主体资格标识功能的丢失加速了其进入人格权的步伐,人格内涵的重新定位也成为人格权被认定为自然权利的基础。

 

  人格权作为自然权利存在,可以想当然地认为扩大了人格权的保护范围,不受法律是否承认与规范的制约。但事实上,将人格权作为自然权利对待是一种立法者的不作为。在法律没有规定的情况下,人格权是很难得到有效保护的。人格权的法定化难免挂一漏万,但可以不断地鞭策立法者将现实生活中成熟的权利类型上升为法定权利,从而使得人格权的权利内容日益丰富。如果没有法定人格权,人的各项人格要素最多只能作为法益加以保护,只有被法律确认之后,才可能成为一项新的人格权。比如,生育权一直以来就是学界热议的话题,其所涉及的问题也相当之多。夫妻之间是否同意怀孕,或者一方未经一致同意而堕胎,人工流产后导致不能怀孕等,这些是否都构成对生育权的侵犯不无疑问。因此,人格权是法定权利,非天然权利,人格权随着社会的发展而内容愈加丰富。在这个问题上,马俊驹先生有非常明确的态度,他认为人格是一种形而上的自然权利、天赋权利、自然权利。天赋权利代表着自然法的理念世界,体现的是一种抽象的伦理价值。人格权是一种形而下的法律权利,法律权利代表着实在法的实证世界,是一种具体的法律规则。人格作为人所拥有的法律地位,是人格权产生的前提和基础。同时,人格的扩张,人格伦理的发展,对自由、平等、尊严的追求,使得人格权有突破人格而独立发展的需要。人格在起初的确都源自自身的身体、生命与健康,但随着社会化的融合,人格的内容越发丰富,隐私的范围越来越广泛,名誉所涉及的领域也越来越宽泛。尤其是随着现代科技的发展,隐私和名誉被侵犯的可能性越来越大,人格权产生了一种由内在保护向外在保护扩张的需要,人格权法就是在这种需求中成长起来的。[8]人格只有走下高高在上的神坛才能得到切实有效的保护。

 

  从上述人格伦理价值的逐步发现与确认的过程,充分展现了人格权逐步从自然权利向法定权利转化的必要与可能。人格权之所以不可忽视,是因其作为自然权利对立法者提出的要求。自然权利与法定权利应该说并不互相排斥,自然权利是人格权的本源,法定权利是人格权的实证法结果。法本身就有先验性,源自实证法领域的人格权发展必须有赖于自然权利的充实与完善。自然权利是法定权利产生的基础,法定权利的实践又将进一步促进自然权利目标的实现,自然权利只有逐步获得法定权利的确认与保护,自然权利才将更加真实生动。人格权的法定化是提高人格权保护水平和实现人格权立法构建的必由之路,人格权的法定化可以实现人格利益的立体构造,衍生利益(牵连利益、信赖利益)等可以借助于固有利益得以构建。[9]

 

  三、人格权的权利属性之二——宪法权利抑或民法权利

 

  人格权究竟是宪法权利还是民法权利是民法学界的重大争议问题之一。有学者主张人格权本质上是一种宪法性权利而非民事权利,与民法上的物权、债权以及身份权等非属同类,在民法典上不应作为民事权利的一种类型予以并列规定。大陆法系各主要民法典都对人格权仅设置了保护性规定而无赋权性规则,并认为这一现象并非重物轻人。伴随当代人格权保护浪潮而出现的“一般人格权”,其创设依据并不是民法而是基本法(宪法),自然人人格为自然人的一般法律地位,不仅包括其私法地位(权利能力),而且包括其公法地位,此种一般地位只能由宪法赋予(自然人与公民是两个不同的概念),自然人的权利能力由私法决定,公民的法律地位则由宪法赋予。[10]有学者认为,宪法人格权与民法人格权在权利结构、权利边界、权利内容、效力强度上各不相同。宪法人格权本质上是基本权利的内容,民法人格权则是私法上的权利。宪法体系下的基本权利与民法体系下的人格权可以间接互动,两者在不同体系下各司其职,分工协调,不可混同也不可互相替代。个人人格利益的保护应当在宪法领域和民法领域同时进行。[11]还有的学者则持折中观点,认为人格权具有双重属性,但又有不同的观点,有学者认为人格权产生之初是私法性权利,之后演变成宪法权利,[12]也有学者主张人格权的演变路径是从宪法权利到民法权利。[13]上述观点的根本分歧在于是否认可人格权为民法权利,其共同点也显而易见,都不否认人格权具有宪法权利的属性。那么,人格权本质上是否为宪法权利,与宪法中所列举的相关联的基本权利是否一致?究其根源,将人格权与宪法如此紧密关联起来的原因有两个:一则与“宪法人格权”的称呼有关。[14]所谓宪法人格权实质上就是宪法中的基本权利,宪法条文中并没有使用“人格权”一词,甚至为宪法人格权说作为力证出现的德国一般人格权也是在民事审判中由法官依据《德国基本法》第1条(1)和第2条(1)对《德国民法典》第823条第1款的“其他权利”进行解释而使用的概念,无论是《德国基本法》还是《德国民法典》都没有使用一般人格权的概念。因此,所谓的宪法人格权是不存在的,其实质就是宪法基本权利。这些基本权利是人权的表现,不仅包含涉及伦理价值的人格要素,还包括政治权利和安全权利等诸多要素。二则与德国所谓一般人格权的概念是借助于《德国基本法》而诞生这一事实有关。尽管学界对于一般人格权的依据到底是《德国基本法》还是《德国民法典》第823条第1款,学界存在争议。但一般人格权概念与《德国基本法》存在关联是不可否认的。有学者认为这是法官对《德国民法典》第823条第1款“其他权利”依据《德国基本法》作出的合宪性解释。[15]这也是将人格权归入宪法权利的另一个非常有力的实证依据。有学者甚至认为人格权都

 

是依据宪法而创设的,民法不可能创设人格权。如果认为人格权是民法创设的,将降低人格权的效力层级。[16]宪法人格权试图提升人格权的保护层次,人格权自身又存在不断被民事化的实践过程。宪法性人格权实际上架起了自然权利与法定权利之间的桥梁,民法中人格权的一般条款则架起了宪法人格权与民法人格权之间互动的桥梁。宪法学者认为民法学者太过大胆,许多在宪法中都没有规定的内容,民法竟然超越了宪法的框架,这其实是宪法学者自身误解了宪法的基本功能,从而限制了宪法性人格权的价值。就拿生命权来说,宪法认可生命权,生命权受保护,非依法定程序不得剥夺,那么,民法认可安乐死是否就违背了宪法的精神或者旨意呢?民法中设定的安乐死并非毫无节制,同样是在满足法定条件时才能实施。所以,其实际上更能体现对生命的尊重。就如同学者所言,民法学者更加具有情怀,更加关注人类本身。[17]这也体现了民法的人文精神。

 

  如上所述,民法人格权的发展与宪法基本权利的发展是一脉相承的,息息相关,但基于宪法与民法的基本界限,宪法人格权与民法人格权之间存在互动,但不存在相互转化的关系,更不存在所谓的宪法私法化,或者私法宪法化的问题。民法人格权不会为取得宪法的最高效力而上升为宪法权利,主张人格权宪法化的学者多以宪法权利的最高效力和宣示意义来论证转化的必要性。权利之间是平等的,民法权利与宪法权利也同样是平等的。宪法作为一国基本法,是从其制度内容主要关涉一国政治经济体制角度而言的,并不意味着宪法权利高于民法权利,尤其在权利保护面前,只有权利救济手段的不同,没有权利高下之别。所谓宪法的最高效力,是指由宪法所确认的国家基本政治经济制度与社会秩序不容其他法律肆意改变,都必须在宪法所设定的统一框架内。同样,宪法基本权利也不会为了直接适用于私法领域而转化为民法权利。主张人格权私法化的学者通常以民法权利的具体或确定能够满足对日益膨胀人格利益保护的需求来作为将宣示性人格权转化为民法人格权的依据。该种主张看到了民法对于保护具体的人格权所具有的权利确定性的优势,但我们不能以民法人格权与宪法人格权各自相比而言的优越性作为人格权相互转化的正当基础,更不能一叶障目,盲人摸象,而更应该清楚地意识到宪法与民法在权利结构、权利边界以及权利内容等方面的根本差异。所谓的宪法私法化只是因为民法对人格权的保护不足进而寻求基本权利的支撑。所谓的人格权的宪法化趋势,其实质也是人格权和人格利益的保护在宪法中得到了强调,[18]对宪法人格权的理解仍然离不开对基本权利的定位。

 

  因此,宪法人格权与民法人格权之间存在互动,但不能相互转化。两者之间的互动促进了人格权内容的丰富与发展,承认两者之间的互动关系,也能更好地解释为什么人格权与宪法之间“剪不断理还乱”的关联。在人权入宪之前,人权是以自然权利的形态存在,人格权在得到实体法确认之前,同样也是以自然权利的形态存在。人权在国家与个人之间划出了明确的界限,个人获得了国家不能强制干预的自由空间。普适性的自然权利只能是一个道德问题,强制性的人权保护要需要以国家为单位,自然权利的享有和实现以人权的国家化和制度化为必要。[19]人权内容的抽象性和权利边界的模糊性借助于全球人权保护的呼声顺利入宪。也正因为人权入宪的顺利,人格权在民事权利领域的发展显得就不那么迫切,人格权也因为受限于民事权利体系的制约而障碍重重。人格权的历史发展过程决定了人格权与自然法、宪法存在千丝万缕的联系。无论是人权还是人格权,在最初都是以自然权利的形态存在,自然权利的道德性与非强制性使得人权具有制度化与国家化的需求,人权率先走向了法定权利的轨道,人权的入宪成为人格权走向法定权利的桥梁,使得自然权利与法定权利建立了联系,并非水火不容。在法定权利的体系下,宪法人格权与民法人格权则通过民法人格权中的一般条款建立联系,人格权的一般条款搭起了民法人格权与宪法人格权互通的桥梁。保护人格权的重任最终需要民法去实践。

 

  正因为如此,无论对人格权的性质有多大的分歧,对人格权的规制都须要最终落到民法的范畴。无论对人格权的本质持何种主张,都没有否认其作为民事权利存在的必要性。即便是主张人格权为宪法权利的尹田先生也认为需要通过侵权责任法的保护性条款对人格权进行确认,最终成为民法保护的对象。宪法性人格权无论如何高高在上,但高处不胜寒,最终还是要从天使落入人间。

 

  四、人格权作为独立民事权利的理论障碍

 

  梁慧星先生和尹田先生坚决反对人格权法独立成编,其主要是从民事权利体系本身的逻辑性与体系性予以论证,其理由也就成为人格权法独立成编的主要理论障碍。梁慧星先生认为:[20]第一,基于人格权与人格的本质联系。人格权与人格相始终,不可须臾分离,人格不消灭,人格权不消灭。这是将人格权规定在自然人一章的法理根据。第二,基于人格权与其他民事权利的本质区别。人格权的客体是存在于自然人自身的生命、身体、健康、自由、姓名、肖像、名誉、隐私等人格利益。因此,人格权是存在于主体自身的权利,不是存在于人与人之间的关系上的权利,也就无所谓“人格权”关系。人格权只有在受侵害时才涉及与他人的关系,但这种关系属于侵权责任关系,为债权关系之一种。这是人格权不能作为民法典的分则,不能设置人格权编,而与物权编、债权编、亲属编、继承编并立的立法根据。第三,基于人格权不能依权利人的意思、行为而取得或者处分,不适用总则编关于法律行为、代理、时效和期日期间的规定,人格权因自然人的出生而当然取得,因权利人的死亡而当然消灭,其取得与人的意思、行为无关,原则上不能处分,不能转让、不能赠与、不能抵销、不能抛弃。尹田先生则认为人格权是否独立成编绝非仅仅是一种体系安排之技术上的分歧,而是涉及人格权保护以及民法理论的科学建设与司法实务的操作效果等一系列的问题。自然人人格权为伦理道德乃至社会政治理念的载体,其目的在于保护自然人的自由、安全和人格尊严不受侵害。此种权利不是基于民法调整民事生活关系而产生,其存续和消灭也不受自然人意志的支配。此种权利的实现完全依赖于法律提供的保障,一般情况下无需借助于自然人自身的积极行为,故此种权利往往只具有消极权能。人格权不是由民法确认而产生的,民法对于人格权只有保障之力,无创设之功。[21]尹田先生同时也认为在当下阐述宪法与民法的相互关系及其规范属性与功能,恐怕会陷入无休止的纠结中。他进而从法律实用价值的角度审视人格权法的独立成编问题。他认为:[22]人格利益的范围具有不确定性和持续的扩张性,如果以与财产权、身份权等民事权利相同的构造方法设置人格权制度,会将人格权保护限缩和封闭于民事生活领域。人格权编对人格权种类及范围的封闭性设计,限制了侵权责任法的适用范围。对人格权保护的强化,必须将人格权保护的一般条款和具体条款移入侵权责任制度,使其对人格尊严的保护范围扩及至人们社会生活的全部领域。由于人格权为法定权利且纯属“防卫型”权利,在存在侵权责任编的情况下,人格权编只能单纯确认人格权的类型,其应有的条文数甚少且不具有行为规范的性质,不能作为裁判依据,故人格权独立成编没有价值。

 

  上述理由可以归结为两个基本论点:第一,人格与人格权本身密不可分,同生共死,人格权只具有消极保护权能,不具有赋权性。人格权因缺乏权利客体而不能成为权利。第二,人格权不能与物权、债权、知识产权等并列,不具备权利的根本属性,既不是请求权,也不是支配权,人格权缺乏可支配性。

 

  权利客体在权利构成理论中是否属于必备要素,这本身就不是定论。比如,意大利学者卡尔罗马约奥卡就指出在意大利存在这样一种看法,即客体并不是必不可少的,没有客体权利也能够存在。这种观点在英美法系也同样存在,代表人物就是霍菲尔德。他认为对物权与物没有任何关系,对物权与对人权具有相同的结构构成,其区别只是在约束的人的确定性与数目不同,从根本上否定了权利客体对于权利的作用。还有的学者更明确地指出:他们不否认权利具有客体,但同时认为另外一些权利可以没有客体,比如人格权。代表人物就是德国学者爱来且努斯·尼普戴尔,意大利学者库西等也持相同观点。他们的这些观点是在区分权利客体与权利内容的基础上得出的。他们认为:只可能存在没有客体的权利但是不可能存在没有内容的权利,权利的区分只能从内容出发,而不能从客体出发。[23]德国著名学者拉伦茨同样否认人格权有客体,他认为,人格本身不能成为权利客体,人是一切客体的对立面,支配权的客体既不能是自己,也不能是他人。约翰奥斯汀同样认为某些权利没有客体,他举的例子就是专利权与名誉权,因此,权利客体的缺失并不是阻碍人格权成为权利的障碍。当下关于人格权客体的学说主要有人格要素说与人格利益说。人格要素说仍然受制于权利客体必须具有可指称的对象这一观念的影响,每一项人格权都必须具有明确的要素承载。人格权的内容会随着时代的发展而日益丰富多彩,难免会出现一些无法通过人格要素予以描述的人格权。人格要素与人格利益相比,人格要素更具明确性和具体性,人格利益则更具模糊性与抽象性。但人格利益的内涵与外延明显大于人格要素,且更具包容性。因此,澄清了权利客体的认识误区,人格利益则可以顺利成为人格权的客体。

 

  人格权作为独立的民事权利遭遇的另一理论障碍则是“人支配人”的迷惑。德国民法深受康德伦理主义哲学的影响,按照康德的理论,人只能利用手段达成目的,人本身不能成为手段,不能成为意志把握的对象。人只能是主体。萨维尼也反对人格权的法定化,人身不能成为客体,否则,会贬低人的伦理价值。拉伦茨也曾明确地指出:人格本身不能成为权利客体。之后他又提出人格权没有客体。因为人是一切客体的对立面,也即物的对立面,因此,支配权的客体既不能是自己,也不能是他人,许多学者也就据此认为德国学者是否认人格权为支配权的。殊不知,拉伦茨此时将法学中的权利客体与哲学中的客体概念混淆了。法学中的权利客体有其特定的涵义,它的目的是解决权利的外部定在问题,它主要是在技术意义上使用,而哲学中的客体问题则是解决人的认识对象问题,即便是从认识论的角度出发,人本身也可以成为人的认识对象。尽管从伦理学意义上说,一个人不能成为他人支配权的客体是正确的,但并不能否认一个人对自己的人格要素拥有支配权,这正是伦理要素的体现。一个人对自己的人格要素拥有支配权是一个人行使自由意志的前提和保证,这非但不与对人的尊重这种伦理观念相悖,反而是伦理观念的一种张扬。承认人格权并非认可权利主体对自身的支配,人与人身是两个不同的概念。人不等同于人身,人具有双重意义,一个是自然人,一个是道德人,自然人是权利主体意义上的存在,道德人则是人格意义上的人。人对人身的支配和利用并不是对人格的贬低和物化,而是人格价值的再发现。当然,这个再发现过程是伴随着新型人格权的诞生,比如声音、肖像等之后逐步被认识的。人的伦理价值的外在化已经逐步成为社会发展的一种不可逆转的趋势。这恐怕也是德国民法典立法时期所没有预料到的。

 

  但人的伦理价值在近现代社会的扩张,有明显的外在化的趋势。比如,肖像的商业化使用、隐私的独家披露、代孕行为的普遍化,这些人格要素已经不再局限于静态的“受保护”,而是隐含着支配的动因,有的甚至延伸到交易的领域。可见,人的伦理价值外在化已经成为社会的一种发展趋势。对此,马俊驹老师提出:要解决这个问题,就是要重新定位人的伦理价值与人之间的关系,将人的伦理价值由“我之所是”重构为“我之所有”。[24]这不失为一种思路,但必须论证为何“我之所有”就可以成为权利客体。“我之所有”也可能是与主体不可分离的,是人的构成部分。其实,在这里需要区别人格与人格利益,人格是内在的不可转移的,但人格所表现出来的人格利益则可以成为权利客体。人格只是人格利益的本体,人格利益是人格的体现,人格利益是可以与人格相分离的。比如,肖像的使用并不损及人格,人格利益是否支配以及如何利用都由主体自身决定。这里又涉及另一个争议的焦点问题:人格权的客体究竟是人格要素,还是人格利益。“要素”一词看似解决了权利客体的具化问题,实则会产生新的疑惑,还有许多的人格权并没有实实在在的要素承载,比如,探视权、祭奠权等。因此,人格利益的表述更具涵括性,也更具弹性,同时也给予了自然法向实在法转变的空间。当然,有学者认为将人格利益视为是人格权的客体,那么,权利与权利客体就难以区分了。持这种观点的学者是将权利的本质界定为利益,权利与利益区别对待可以适当区分公法与私法、法律与道德之间的界限,同时也可以为司法提供参考指引。

 

  另外,也有学者认为人格权不具备权利所应具备的一般特性。如果将人格权定性为一种民事权利,则其必然应当具备民事权利的一般特性,无论财产权或者身份权,其基本权能总是表现为权利人得实施一定的行为(或为对财产及其他利益的支配,或为对特定人的请求)以实现某种利益,不作为的民事权利是不可能存在的,但既有人格权理论在将人格权定性为一种支配权的同时,却无法对之予以正确的阐明。比如,将生命权定性为支配权,将必然带来的自杀或者安乐死的必然合法化。也不能将见义勇为视为对生命权的支配。事实上,随着现代社会的发展,人的伦理价值已经在近现代社会出现了剧烈扩张,许多新型的伦理价值,比如肖像、隐私以及居住环境等已经远远超越了“人之所以为人”的底线,人的伦理价值之于人的意义,现在也并非只是局限于静态地受保护,或者说,将人格权的内容仅限于侵权法意义上的理解将不足以实现对人格权的全面保护。人格权的商品化现象即是人格伦理价值外在化的表现,随着社会的进步,人格权的支配权能得到了更为充分的展现。人格权的支配权能,包括事实支配和法律支配两种形态,事实支配是指权利人在法律规定的范围内,有权对人格权的客体加以处置与利用,如以自己的生命、健康、身体从事冒险活动,在文件上签名,在网络上公开自己的肖像,对外暴露自己的隐私等,上述对人格要素的处置行为并不影响人作为主体的存在。人格权的法律支配是指权利人可以通过法律行为,有偿地或者无偿地将自己的某些人格要素设置暂时性的限制,这是一种以交易形式对人格权进行所进行的支配,这也是近年来学界所热议的人格商品化问题。当然,鉴于人格权本身的复杂性与特殊性,人格权的法律支配只可能表现为一种限制性的或者使用许可证性的债权意义上的支配,不能进行处分,也正是因为如此,有学者借此否认人格权利具有支配权能。支配与处分并不是同一个概念,不能处分并不意味着不能支配,负担行为同样为支配权行使的表现形式之一。还有的学者甚至认为权利主体对某些人格要素的支配只是一个例外,但“例外”存在越来越普遍或者频率越来越高时,就需要重新审视权利的性质了。当然,人格权具有支配权能,并不是说都必须同时表现为事实支配和法律支配。事实支配对于属于绝对权的人格权来说是普遍存在的,但对于法律支配则涉及哪些人格要素能够进行支配,如何支配,法律应以什么标准进行限定,这是一个复杂的社会伦理的判断问题,不同时代、不同国家都将出现不同的表现,这将与社会公序良俗的问题相衔接。

 

  权利边界的不确定性也不能成为阻碍人格权独立成编的理由。随着新型财产形态的物权出现,比如,虚拟财产、数据是否也会沦为权利边界不明确的泥潭。

 

  结语

 

  澄清上述人格权法独立成编的理论障碍,人格权能否独立成编关键在于人格权编应该包容哪些内容。其实否认人格权法独立成编的学者从来不否认在民法典中规定人格权的内容。有的主张将人格权置于自然人一章和侵权责任法,关于人格权的商品化利用问题则交由合同法去规制。主张人格权法独立成编的学者则主张将这些内容均在独立的一编中全部呈现。形式争议大于内容争议,但结合民法总则的整体性与完整性,以及人格权在当今的发展态势,人格权法独立成编应是当下民法典编纂的不二选择。

 

【注释】

[1]杨立新主编:《中华人民共和国民法总则要义与案例解读》,中国法制出版社2017年版,第8页。

[2]接下来民法分则的编纂工作,中国法学会已经组织民法专家成立了5个专家组,分别是合同编、物权编、侵权责任编、婚姻家庭编和继承编,分别由王利明、崔建远、张新宝、夏吟兰和杨立新负责组织专家进行。参见同上书,第6—7页。

[3][德]霍尔斯特·埃曼:《德国民法中的一般人格权》,邵建东等译,载《民商法论丛》,金桥文化出版社2002年版。

[4]德国立法理由说明书中明确表明这生命、身体、自由、健康并非与所有权并列的权利。

[5]前引[3],埃曼文。

[6]韩强:《人格权确认与构造的法律依据》,《中国法学》2015年第3期。

[7]李永军:《民法总论》,法律出版社2006年版,第247页。

[8]马俊驹:《人格与人格权立法模式探讨》,《重庆大学学报》(社会科学版)2016年第1期。

[9]张平华:《人格权的利益结构与人格权法定》,《中国法学》2013年第4期。

[10]尹田:《论人格权独立成编的理论漏洞》,《法学杂志》2007年第5期。

[11]张善斌:《民法人格权与宪法人格权的独立与互动》,《法学评论》2016年第6期。

[12]张红:《一项新的宪法上基本权利——人格权》,《法商研究》2012年第1期。

[13]刘凯湘:《人格权的宪法意义与民法表述》,《社会科学战线》2012年第2期。

[14]关于宪法上的权利,英美学者称为“人权”、德国学者称之为“基本权”,日本学者称之为“基本人权”,我国学者通常称之为基本权利,也有部分学者尝试称之为宪法权利,少有学者称呼宪法人格权的。

[15]前引[11],张善斌文。

[16]尹田:《人格权的本质——兼评我国民法草案关于人格权的规定》,《法学研究》2003年第3期。

[17]《清华法学》徐雨衡编辑2017年7月15日在武汉大学法学院举办的“人格权法立法问题”研讨会上的发言。

[18]前引[11],张善斌文。

[19]张龑:《论人权与基本权利的关系——以德国法和一般法学理论为背景》,《法学家》2010年第6期。

[20]梁慧星:《中国民法典不能设置人格权编》,《中州学刊》2016年第2期。

[21]前引[10],尹田文。

[22]尹田:《论人格权独立成编的再批评》,《比较法研究》2015年第3期。

[23]方新军:《权利客体论——历史与逻辑的双重视角》,中国政法大学出版社2012年版,第76—80页。

[24]马俊驹:《人格与人格权理论讲稿》,法律出版社2009年版,第101页。

来源:《东方法学》2018年第2期

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责任编辑:赵珉珈

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