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论民法典“合同编”与“总则编”和“物权编”的体系关联


发布时间:2019年6月21日 李永军 点击次数:257

[摘 要]:
民法典有其内在与外在体系,“意思自治”属于民法典的内在体系之一。我国民法典编纂的使命之一应该是按照体系化的方法,将现有的单行民事立法进行整理,去除逻辑上的矛盾,消除规范之间的冲突,修改已经不适应我国经济和社会生活的规范。但从现在的《民法典各分编(草案)》看,逻辑体系上的问题仍然存在,表现在:(1)“合同”的规则没有作为“公因式”规定在民法典的“总则编”以适用于所有的协议,而是保持了现行合同法的局部完整性,架空了“总则”,使其失去了应有的作用;(2)承认并区分“物权”与“债权”,但却模糊“债权合意”与“物权合意”。有时“债权合意”仅仅产生债权效果,但有的时候却直接产生“物权效果”,但这些“物权”又不能对抗第三人,使中国物权法上产生了许多“二物权”。如果说,单行民事立法有某些“凑合”的因素,那么,在编纂民法典的过程中,就应该消除这些不协调因素,让法典成为规范统一、逻辑一致的杰作。
[关键词]:
法律行为;合同;债权合意;物权合意;登记对抗

 

  一、问题的提出及意义

 

  从法典的构成看,应有其自身的内在与外在体系。“总则编”与各分编,各分编之间应有内在体系与外在体系的关联。民法典“合同编”“总则编”与“物权编”之间应有上述体系关联。但从我国《民法典各分编(草案)》看,这种体系化的关联并未显示出来。首先,“合同”是否应该属于“法律行为”的范畴而涵摄在其中?从立法所体现出来的内在与外在体系看,这种涵摄关系非常模糊,难以分辨。其次,“合同”这一概念在民法典体系中究竟是指什么,并不明确。它仅仅是指发生债权效果的“合意”吗?从民法典体系的视角看,法律行为包括单方法律行为和双方法律行为,而双方法律行为肯定就必须有“合意”。但双方法律行为并非仅仅是指“债权合同”(也就是我国合同法上的合同),收养协议、离婚协议、监护协议等都是双方法律行为,只是不产生“债权效果”罢了。如果我们仅仅把“合同”的规则规定在债法或者合同法中,特别是将合同成立的方式和程式——要约与承诺规定在《合同法》部分,特别是像现在的《合同法》第2条明确排除“收养、离婚、监护等身份关系的协议”使用《合同法》的可能性,体系化的疑问当然就是:除了债权合同以外的合同(协议)去哪里寻找适用的规则?与《合同法》比较,现在的《民法典各分编(草案)》第255条第2款已经不坚决排除非债权协议适用合同法规则,这是否意味着所有协议都可以适用“合同编”规则?如果真的是这样的话,更严重的体系化问题是:我们既然有德国式的“总则”,为什么不把关于双方法律行为的共同规则作为“公因式”规定在“总则编”的“法律行为”部分呢?我们这样的体系化方法,是否是在架空“法律行为”,空置“总则编”,从而割裂民法典“总则模式”中的各编之间的内在与外在联系?这样做,是否给人这样一种印象:所谓的民法典编纂实际上是以现行法为基础的“汇编”,而不是按照体系化的方式,即按照民法典的内在体系与外在体系的要求将现有的民事立法进行有机整合,而是在搞“邦联制”——多个中心、没有核心,实际上就是“松散式的民法典”?

 

  另外,物权与债权的区分并不是必然的,也不是所有国家民法典都采用的概念。但既然我国的民法学理和立法,都承认“物权”与“债权”的区分和区别,就应该有支撑这种区分的实际“力量”或者基本理论,如果物权变动是债权行为的结果,那这种区分的意义何在?对此问题,我国民法学界争议很大,民事立法却比较混乱,但有一个体系化方面的重大疑问是:“债权合意”能直接产生物权吗?从整个《合同法》立法看,似乎难以得出这种结论,因为我国的合同法仅仅规定合同生效后产生履行请求权,没有直接发生物权变动的后果。但《物权法》就比较混乱:有的债权合意直接产生物权变动,例如,动产抵押、不动产役权的设立等。但有的债权合意却不能直接产生物权变动的效果,例如,房屋买卖、建设用地使用权的设立和转让等。这种立法体系难道在体系上不存在问题吗?

 

  以上问题,不仅是立法中亟须解决的问题,也是民法理论研究中需要认真研究的问题。本文试图对此阐述自己的意见。

 

  二、民法典体系中“合同”的真正含义与体系安排

 

  我国立法与学理是如何解读“合同”的呢?《合同法》第2条第1款规定:“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”20188月,第十三届全国人民代表大会常务委员会第五次会议审议的《民法典各分编(草案)》第255条第1款保留了这一概念。问题是:(1)这里的所谓“协议”是一种“法律行为”吗?(2)这里所说的“民事权利义务关系”仅仅是指“债权债务关系”吗?

 

  如果我们再来看看《民法总则》和《民法通则》关于“法律行为”的概念,也许会有更多的思考。《民法通则》第54条规定:“民事法律行为是公民或者法人设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。”《民法总则》第133条规定:“民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。”如果简单对比就会发现:实际上,“合同”与“法律行为”的概念是一致的——都是设立、变更、终止民事法律关系的行为。这种概念方式无疑是正确的,因为,如果任何一个意思表示或者协议不与民事权利义务关系相关联,将不具有民法上的意义。因此,无论是合同,还是法律行为,它必须与具体的权利义务相关联。

 

  我们先来看第一个问题:“合同”是否是一种“法律行为”?对于这一个问题做出肯定的回答应该是有充分理由的。在以德国民法典为代表的法典的体系化解释中,法律行为是一个抽象的概念,是从所有以“意思自治”为原则、以“意思表示”为核心的具体行为中抽象出来的一个概念,其包括合同(债编中的合同、物权编中的合同和其他法域中的合同)、遗嘱与婚姻[1]

 

  我们再来看第二个问题:“合同”所涉及的民事法律关系仅仅是指债权债务关系吗?这一问题的回答当然与民法典的体系结构和模式有很大的关系。在法国民法典模式下,这一问题当然就不存在,因为法国民法典根本就没有所谓债权与物权的区分,也没有“总则”,更没有“法律行为”这种东西。但在德国民法典模式下,即带有“总则”的民法典模式下,“合同”究竟涉及哪些“民事法律关系”呢?对此,德国学者指出,任何合同都是一项双方的法律行为,这一点不得与合同是否使双方负有义务的问题相混淆,合同使双方负有义务这一点并不是理所当然的,因为有一些合同根本就不产生义务(例如,转移所有权的合同即是)[2]。有的学者指出,合同有债务合同、物权合同和亲属法上的合同[3]

 

  我国民法上的合同究竟是指什么合同呢?对此,学者有不同观点。崔建远教授认为,我国《合同法》上所说的“合同”实际就是指“债权合同”而不包括“物权合同”[4]。王利明教授则认为,合同就是当事人意思表示一致的协议。合同以设立、变更或者终止民事权利义务关系为目的和宗旨,尽管合同主要是有关债权债务关系的协议,但也不是完全限于债权债务,而是涉及整个民事关系。目前我国学者大都采取“广义”合同的概念,即包括所有合同,如物权合同、身份合同等。我国民法通则和合同法之所以采取广义合同的概念,主要理由在于:(1)如果采取狭义的合同概念,将其范围限于发生债权债务关系的合意,则对于合同的定义过于狭窄,可能使许多合同关系难以通过《合同法》调整,如扶养协议、合伙合同等;(2)随着社会的发展,许多新型合同将应运而生,为了使这些新合同能够被纳入《合同法》调整范围内,应当采取广义合同的概念[5]。这两种观点站在不同的视角都是正确的,但放在民法典编纂的体系化中,则另当别论。

 

  笔者认为,我国民法典编纂体例下的“合同编”,其合同应该做狭义的规范,也就是仅仅产生债权债务关系的规定,就如崔建远教授的理解,在未来民法典独立成编的情况下,合同法如果采用广义的合同概念,其实是违反体系化的结构的,因此,崔建远教授的解释是符合体系化的要求的。而“总则编”中应当在“法律行为”部分对“合意”做出“公因式”的规定,以适用于所有的双方法律行为,而在这一点上,王利明教授的观点是正确的。理由有如下五点。(1)我国自《民法通则》开始,就把“法律行为”和“合同”规定为“设立、变更、终止民事权利义务”的行为或者协议,并没有指明是什么样的权利义务——债权的还是物权的?财产的还是身份的?因此,适用于所有的需要“合意”的以意思表示为核心的双方法律行为并无理论和法律障碍。(2)从体系上看,法律行为当然包括双方法律行为——合同,但双方法律行为并不一定产生债权债务关系,可能产生身份关系,例如,离婚合同、扶养合同等。因此,这些法律行为也是双方的,也可以是合同(协议)。关于合同(合意)的一般规则,例如,合意成立的一般规则——要约与承诺、成立的时间与地点等,应该以“公因式”的形式规定在《总则》部分。也就是说,这里应该采用王利明教授所说的广义的合同的概念。而在“合同编”当然应该采用崔建远教授所说的债权债务合同的概念。这样才是符合体系的。否则,就会出现大问题和漏洞,我国现行《合同法》其实就是这种漏洞的实际体现者。因为,我国《合同法》规定了要约与承诺的一般规则[6],但却在第2条明确排除了监护、收养和婚姻等双方法律行为适用合同法的可能性。这样一来,除了债权合同之外的所有的双方法律行为的“合意”都找不到适用的规则。因此,从《合同法》第2条的规定看,是否排除了物权合同的适用尚可争议,但并不是采用广义的合同概念应该是肯定的。(3)现在的《民法典各分编(草案)》第255条第2款改变了原来《合同法》第2条排除其他双方法律行为适用合同规则的情形,而是规定可以根据性质参照适用。但问题在于:我们正在进行民法典编纂,为什么不将这种合意的规则作为“公因式”放在“总则”部分以适用于所有双方法律行为呢?德国民法典与我国台湾地区“民法典”不就是这样的逻辑吗?我们既然已经在编纂民法典,为什么还一定要保持“合同法”的完整性?这种局部的完整性难道不是对整个民法典体系的重大破坏吗?(4)如果在民法典的“合同编”采用广义的合同概念,那么,这种合同编中的“合同”产生的后果是什么?按照笔者的理解,中国未来民法典中的“合同编”应该是崔建远教授所说的债权债务合同,也就是说,合同的结果是产生债权债务关系而不是其他的非债务关系。如果在“合同编”中的“合同”采取广义合同的概念,那么,这一编还能够成为一编吗?这种民法典编纂的逻辑何在?“合同编”中的“合同”成为其他各分编中“合意”的一般性规定,“合同编”的总则成了所有其他各编中双方法律行为的“总则”。这样一来,我国民法典“合同编”中的“总则”是谁的总则?(5)从比较法上来看,德国民法典因为第一次将物权与债权明确区分,并第一次使用了“法律行为”的概念,法律行为包括单方与双方法律行为,合同是一种双方法律行为,因此,双方法律行为“合意”的规则放在民法总则部分来规定,而在债权债务关系编(债编)中,仅仅规定的是债权合同。这样才符合这种模式法典的体系化要求。当然,这种体系化并不是唯一正确的模式,完全可以采取其他逻辑结构完成体系化,例如,《法国民法典》的体系结构。就如德国学者所言,对于合同,即两个人或者多数人就旨在实现的法律效果所表示出的合意,罗马人既没有专门的名词也没有理论。“合同”后来被逐渐固定成为债权合同中最重要的部分的名称。与此相关,当代大多数法典编纂(德国等例外)中均将合同的概念固定为债法合同,并且将合同的一般学说,置于债法中处理[7]。但问题是,我们采取了德国式的带有“总则编”的体系结构,却没有把“总则”当成“总则”对待,而是用以现行法为基础的各个分编的局面独立地肢解了民法典体系。

 

  特别需要声明的是,我们的民法典当然不能处处对德国民法典唯命是从,我们可以开创出自己的特色和体系化范例,例如,我们完全可以把“法律行为”从“总则”中排除,将法律行为的规则有机融合在合同编、物权编、婚姻家庭编、继承编等涉及“合意”的部分。但这样可能不免重复,难以做到“有机”。因此,德国民法典将其作为“公因式”提取出来,放在“总则”部分,可能是最合适的方式。我们既然有“法律行为”这样一个在“总则”中已经被认可的“公因式”,将涉及双方法律行为的“合意”放进来,照理说是极其自然和符合逻辑的。问题在于:我们为了保持局部(合同法)的完整性,而破坏了民法典的完整性与和谐性。

 

  除此之外,在我国目前民商合一的体例下,民法典不仅对于民法特别法是“母法”,对于商事特别法也有“母法”的作用,也要对它们提供一般规则。因此,符合体系化的方式应该是将“合意”的一般规则放在民法典“总则编”“法律行为”中的双方法律行为部分规定,以作为“公因式”适用于所有协议或者与合意有关的民事与商事法律行为。

 

  三、“债权合同(合意)”直接产生“物权效果”的理论疑问

 

  这一疑问实际上又重新回到了我国民法学界一直争论不休的一个问题:“物权行为”与“债权行为”的独立性和无因性问题[8],或者说,我国民事立法究竟存不存在“债权合意”与“物权合意”的问题?这其实也是我国民法典编纂过程中难以绕过的问题,除非改变编排体例和模式。

 

  众所周知,以德国民法典为模式的民法典是承认物权与债权的“二元区分”的,因此,根据法律行为发生的直接效果——究竟是产生债权请求权还是物权变动的效果,从而将法律行为区分为“债权行为”与“物权行为”,当然也就有“债权合意”与“物权合意”。这是以德国民法典为代表的民法典的基本逻辑体系。而以法国民法典为模式的民法典实际上是不区分债权与物权的,也就没有所谓债权行为与物权行为的区分,没有债权合意与物权合意的分别。因此,在这种国家规定“法律行为”也就失去了体系化的意义——直接把法律行为的规则规定在“合同部分”即可。

 

  从我国民事立法的体系来看,更多的是采取了德国民法典的模式和体系结构。我国法学教育普遍采取“民法总则”“物权”“债权”“婚姻”“继承”的教学设置模式(即使不专门设置这些独立课程,教学内容上也是区分这些独立法律关系的)。从我国学者的研究来看,不仅普遍认可“法律行为”“物权”“债权”“继承”和“婚姻”等概念,在研究上,也基本将之作为独立部分研究。因此,可以说,我国民事立法和理论基本上采取德国式的法典模式。

 

  既然采取德国式的法典模式,那么,我国是否承认“债权行为”与“物权行为”的独立性呢?我们暂且撇开“物权行为无因性”,单就“独立性”来说,尽管学者之间争议很大,但是,如果仔细分析我国的民事立法规范,就可以发现,我国民事立法和司法实践实际上是公开承认“债权行为”与“物权行为”的相互独立性的。

 

  首先,我国民事立法以明确规范的方式认可“债权行为(合同)”仅仅产生债权请求权,例如,我国《民法总则》第118条规定:“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定,权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利。”第119条规定:“依法成立的合同,对当事人具有法律约束力。”显然该两条规定了两个主要思想:第一,合同产生债权而不直接产生物权变动;第二,合同的法律效力仅仅对于缔约当事人具有约束力,而对第三人没有约束力。我国正在编纂的民法典(草案)256条、第259[9]更是明确规定了“合同编”中的“合同”仅仅具有债权效力。另外,我国《合同法》第134条规定:“当事人可以在买卖合同中约定买受人未履行支付价款或者其他义务的,标的物的所有权属于出卖人。”这必然是物权行为与债权行为划分下的制度构建。因为,所有权保留制度是在债权行为(合同)有效的前提下,对于所有权转移时间的“合意”,因此,不能理解为付条件的债权合同。因为附条件的合同是没有生效或者可能失去效力的合同,而所有权保留问题不涉及合同是否生效或者可能失去效力的问题,在我国《合同法》第134条的规定中,作为买卖合同的效力是没有问题的,否则,就不可能规定“未履行支付价款或者其他义务”,因此,是处分行为上发生了附条件的所有权转移。正如德国学者沃尔夫所指出的那样:中国法已经承认了区分原则的另一证据就是所有权保留制度。所谓所有权保留,就是对所有权转移附加了延缓条件,而该延缓条件只能理解为所有权转移的约定,即“处分行为”,而不能理解为针对买卖合同本身的内容,否则卖方就根本无权请求支付价款。因此,只有将无条件的买卖合同与有条件的所有权转让约定分开处理,对于所有权转移才可能有一个圆满的解释。因为同一个民事行为不可能既是无条件的又是有条件的[10]。其实,这正是德国法区分物权行为与债权行为的实质意义所在,德国学者梅迪库斯指出,分离原则的优点是明显的:它允许对于负担行为的效果与处分行为的效果规定不同的条件,例如,在所有权保留买卖行为中,双方订立买卖合同时不负有条件,但对于所有权转移行为则附有延缓条件,即买受人支付全部价金。分离原则使当事人有可能约定这种内容以及做出其他有意义的约定[11]

 

  其次,从《物权法》及正在编纂的《民法典各分编(草案)》来看,物权的变动需要交付或者登记。也就是说,债权合同不直接产生物权变动的结果,物权变动必须要交付(动产)或者登记(不动产)。我国《物权法》第6条规定:“不动产物权的设立、变更、转让和消灭,应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让,应当依照法律规定交付。”第15条规定:“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同,除法律另有规定或者合同另有约定外,自合同成立时生效;未办理物权登记的,不影响合同效力。”正在编纂的《民法典各分编(草案)》第5条及第11条重申了这两个原则。也就是说,物权的变动需要交付或者登记才能发生这种效果,问题的关键就在于:“交付”或者“登记”是一种独立的“法律行为”抑或一种简单的履行债权合同的“事实”?

 

  关于交付,我们不得不提到德国法学家萨维尼的著名论断:“交付是一个真正的契约,它具备契约概念的全部特征:它包含着双方当事人对占有物和所有权转移的意思表示。”[12]笔者始终认为,“交付”(即转移占有)不仅仅是一个“事实行为的外观”,而且包含意思表示在内,否则,我们就难以理解“交付”的不同含义:有的交付是转移所有权(买卖),有的交付则是转移使用权(租赁),有的交付则是设定担保(质权的设立),有的则是动产所有权保留(附条件的所有权转移)。因此,在动产,交付必定有自己独立的意思表示才有意义。因此,在动产买卖,“债权合意”不能直接发生动产所有权的转移,只有经过含有独立意思表示的“交付”才能发生物权变动的结果。

 

  关于登记,难道仅仅是一个“简单的记载的过程”吗?如果仔细考虑,恐怕很有疑问。对此,有两种不同的立法例:一是以法国民法典为代表,不动产买卖合同生效,标的物所有权立即转移,登记仅仅是对抗效力[13];二是以德国民法典为代表,债权合意与物权合意分开,买卖合同仅仅产生给付义务,而不发生所有权变化。物权的变动需要“物权合意”。例如,《德国民法典》第925条规定:“(1)依第873条对于转让土地所有权为必要的让与人和取得人之间的合意,必须在双方当事人同时在场的情况下,在有管辖权的机构面前表示。尽管存在其他机构的管辖权,任何一个公证人有接受关于土地所有权转移的合意的管辖权。关于土地所有权转移的合意,也可以在裁判上的和解中或者在被有既判力地认可的支付不能方案中表示。(2)附条件或者期限而达成的关于土地所有权转移的合意,不发生效力。”因此,德国学者一般都认为,只有“物权合意+登记”才发生物权设定或者转移的法律效果,而仅仅有登记而无合意不发生物权转移的后果[14]

 

  我国物权法上关于登记的规范及实际登记过程是怎样的呢?尽管我国《物权法》并没有像德国民法典那样明确要求必须有“物权合意”,但在实际登记的过程中,也要求转移所有权的一方与受让方共同出现在登记机关(《不动产登记暂行条例》第14),其实也是在审查双方转移所有权或者设定其他物权的意思是否真实。但这究竟是程序性合意还是实体法上的合意需要进一步解释。但可以明确的是:在我国法上,仅仅有债权合意而无登记,一般不发生物权效果,这是确定的。从原理和逻辑上说,我们的民法理论和立法承认物权与债权的“二元区分”,就不能使债权合意直接产生物权的效果,否则,物权是债权合意的必然结果,那么,区分物权与债权的意义何在?

 

  综观我国《物权法》第一章规定的“原则”,基本是否定债权合意(买卖合同)直接产生物权效果的——动产需要交付,而不动产需要登记。但问题在于:我国《物权法》违反了这一逻辑体系结构,以“方便替代了逻辑”,在许多地方规定了“债权合意直接产生物权效果”的规范。例如,《物权法》第188条规定:“以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的,抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”第189条规定:“企业、个体工商户、农业生产经营者以本法第一百八十一条规定的动产抵押的,应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理登记。抵押权自抵押合同生效时设立;未经登记,不得对抗善意第三人。”而这里“不能对抗第三人”的范围,学者之间存在争议[15]

 

  有学者指出:“登记对抗主义下的绝大多数理论构造与我国所继受的物权法的理论体系相冲突。只有权利外观说最适应我国的民法体系,也最符合我国的立法目的。依据该说,当事人间仅因意思表示即可发生完全的物权变动。但在当事人进行移转登记之前,第三人由于信赖物权尚未变动的权利外观而从事了交易行为,法律保护此种信赖,承认第三人在登记后可以取得该物权。我国法律原则上仅保护善意第三人,总体上符合效率价值。但是参考比较法和法经济学,也应该承认一些例外:侵权人等完全无权利的人、继承人、连环交易中的前手或者后手、狭义的一般债权人和特定物债权人属于绝对可对抗的第三人,即无论该第三人善意还是恶意,未登记的物权人都可以对抗之。”[16]

 

  这是一种比较典型的具有代表性的观点,但似乎有商榷的余地。例如,A有一台设备,抵押给B但未登记。A欠甲的货款不能偿还,甲将其诉至法院请求偿还,获得胜诉判决。在执行A的这一设备时,B的所谓未经公示的抵押权是否能对抗甲呢?笔者认为,当然不能对抗甲,理由有三点。(1)无论是借贷,还是抵押权设定的合同,都属于“债权合意”,哪来的优劣之分?让一个债权合意的结果未经任何能够为第三人知晓的方式(例如,不动产买卖合同预告登记,虽为债权,但能够产生物权效力,尚能理解)就能够对抗其他债权人,理由何在?(2)主张可以对抗债权人第三人的理由可能是说“不能对抗第三人的抵押权也是物权”,但问题是:物权具有支配性和排他性,而这种不能对抗第三人的“物权”根本不符合《物权法》第2条规定的物权的特征,为什么是物权呢?(3)仔细分析其逻辑是有问题的:例如,A在自己的动产上为B设定了抵押权,但未登记。假如A将该动产出卖给C,按照不包括债权第三人的主张,A在将该动产交付给C之前,B的抵押权能够对抗C的给付请求权,交付后则不能对抗C取得的所有权。问题在于:A在交付给C的时候,动产之上有没有抵押权?如果没有,则根本无法对抗债权人C(交付的时候C仍然是债权人);如果有,为什么交付给C的时候就没有了呢?或者说即使交付给C的时候,仍然存在,仅仅是不能对抗C的所有权。那么,如果C这时又将该动产出卖给D, B的抵押权能否对抗D的给付请求权呢?

 

  在一个承认“物权与债权二元区分”的民法典体系内,一个债权合意的结果不是债权性的,即债权合意的结果不仅仅在债权人与债务人之间产生拘束力,而是让“债权合意”直接产生物权的结果,但却让其不具有物权的特性——绝对性和排他性,即便不能对抗第三人,却使其仍然高于和优于债权,在传统民法的债权与物权之间,产生了一种“二物权”,体系如何能够自洽?本来指望此次民法典编纂能够在体系化方面进行“一致性”整合——要么全部改为法国民法典模式,取消物权与债权的二元区分,要么统一为德国法模式,坚持物权与债权的二元区分,区分债权合意与物权合意,前者的结果是产生债权,后者的结果是产生物权。但这种愿望恐怕难以实现了,现在的民法典仍然保留了物权法的“混合型逻辑”。

 

  四、结论

 

  民法典的编纂有自身的内在与外在体系,其内在体系的表现形式之一就是“意思自治原则”,而其在债权中有体现——债权合意,而在物权编中也有体现——物权合意。只有坚持这种区分,“物权编”与“债权编”(合同编)才有意义。因此,“合同”及其成立规则应当规定在民法典的“总则编”中,才能成为物权编、债权编、婚姻编,甚至特别法上的协议的一般母法,而我国仅仅把“合同”规定在了“合同编”,合同成立的规则也规定在其中,其他编中的“协议”去哪里寻找规则?另外,让债权合意直接产生物权效果,却又不能真正成为排他性权利,不仅仅是逻辑上的混乱,实际生活中也纠纷不断。民法典编纂的使命之一就是消除这种混乱,但我国正在进行的民法典编纂并没有改变这种现状,而是保留了这种不正常现象。我们只能祈祷历史还能够给我们机会去完成这种体系化的工作,愿法典永生!

 

【注释】

*李永军,中国政法大学教授、博士生导师。本文系国家社科基金重大项目“民法典编纂的内部与外部体系研究”(项目号18ZDA141)及国家社科基金重点项目“民法典分则立法的外在与内在体系研究”(项目号18AFX014)的阶段性研究成果。

  [1]参见江平主编:《民法学》,中国政法大学出版社2016年版,第591页;王利明:《合同法研究》(1),中国人民大学出版社2015年第3版,第8-10页;李永军:《合同法》,法律出版社2005年版,第5页;[]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第165-172页;[]卡尔·拉伦次:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第431-448页。

  [2]参见[]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2000年版,第166页。

  [3]参见[]卡尔·拉伦次:《德国民法通论》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第432433页。

  [4]参见崔建远:《合同法》,北京大学出版社2013年版,第1页。

  [5]参见王利明:《合同法研究》(1),中国人民大学出版社2015年版,第8-14页。

  [6]参见《合同法》第9条至第34条。

  [7]参见[]马克斯·卡泽尔、罗尔夫·克努特尔:《罗马私法》,田士永译,法律出版社2018年版,第85页。

  [8]在此不讨论这种争议,更不讨论无因性问题,仅仅讨论债权合意与物权合意及其后果,因为这关涉民法典编纂的体系化问题。

  [9]该《草案》第256条规定:“依法成立的合同,仅对当事人具有法律约束力,但是法律另有规定的除外。”第259条规定:“非因合同产生的债权债务关系,适用有关该债权债务关系的法律规定;没有规定的,适用本编第四章至第七章的有关规定,但是根据其性质不能适用的除外。”

  [10]参见[]曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越译,法律出版社2002年版,第6页。

  [11]参见[]迪特尔·梅迪库斯:《德国民法总论》,邵建东译,法律出版社2013年版,第176页。

  [12][]K ·茨威格特、H ·可茨:《〈比较法总论〉第十五章“抽象物权契约”理论——德意志法系的特征》,孙宪忠译,载《外国法译评》1995年第2期。

  [13]其实,这是一种误解。笔者考察过法国巴黎的公证人协会,经过了解,在法国所有的不动产买卖必须经过公证机关,而法国所有的不动产资料都在公证机关。所有的不动产买卖,经过公证机关的严格审查。实际操作的结果,与德国几乎没有差别。我国物权法及理论学习了法国民法典的“债权合意”直接产生物权的结果,但却没有法国的公证制度。因此,不仅有些不动产制度在理论上产生争议,在实际操作上也发生混乱。

  [14]参见[]鲍尔·施蒂尔纳:《德国物权法》,张双根译,法律出版社2004年版,第313页;[]曼弗雷德·沃尔夫:《物权法》,吴越、李大雪译,法律出版社2002年版,第217页。

  [15]参见王利明:《物权法研究》(上卷),中国人民大学出版社2013年版,第272-280页;龙俊:《中国物权法上的登记对抗主义》,载《法学研究》2012年第5期,第136-153页;张洪波:《特殊动产物权变动登记对抗之第三人范围》,载《山东社会科学》2015年第5期,第70-76页;郭志京:《也论中国物权法上的登记对抗主义》,载《比较法研究》2014年第3期,第95-113页。

  [16]龙俊:《中国物权法上的登记对抗主义》,载《法学研究》2012年第5期,第136页。

来源:《华东政法大学学报》2019年第2期

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