引 言
围绕《合同法》229条[1]的解释论，尤其是关于其物权化的相关解释论，是我国民法思维体系化的试金石。对当今重走民法“法典化”征程的中国法学界而言，遵守体系化思维的规则，是达至民法学科学性与科学民法典的必由之途。
租赁权具有对抗效力，本身是一个违背民法外部体系性的法律现象，在大陆法系民法制度的大背景下，它挣脱了租赁权作为债权从而身系债权相对性的外部体系性束缚。[2]将之作为形式理性的产物显然违背常识，毋宁说它是实践理性的结果。[3]然而，对这一问题的讨论，仍可纳入民法思维的体系性范畴之内：一是它仍应被圈定在一定限度的外部体系性规制，主要体现为形式逻辑的圆融性规制之内；二是其应遵循内部体系性规制，即应遵守比例原则与任意性规范优先适用规则，不应以道德说教或政策考量超限度突破民法的价值体系。
租赁权对抗效力的传统解释模式，出诸学说或有权机关，可归纳为三种：一为物权法模式；二为债权法模式；三为有条件的权利竞合模式。在这三种模式中，传统物权法模式在形式逻辑的圆融性方面仍存在缺陷，而债权法模式与有条件的权利竞合模式则过度逾越了民法的体系性规制。据此，可在修正传统物权法模式的基础上，使《合同法》229条的解释论复归其体系性。
一、租赁权对抗效力之物权法模式：外部体系性的圆融困境
(一)租赁权对抗效力物权法模式的基本定势
买卖不破租赁规则在制度史上可以上溯至罗马法时代。罗马法最初并不存在买卖不破租赁规则，而是“买卖破除租赁”。据记载，在帝政前期，新的所有权人基于物上追及力，可以驱逐承租人而夺回标的物。不过，出租人在租赁期间负有使承租人使用收益标的的义务，承租人基于出租人的违约事实，可以提起承租之诉。[4]承租之诉对于出租人影响较小，故承租人希望能够借助于一些手段获得额外的保护，也就是在租赁契约中，加入特殊条款，希望借此影响作为买受人的第三人，从而保留承租人的法律地位。但是这种办法并没有给承租人以直接的保护，因为它并没有赋予承租人直接起诉第三人的法律地位。
关于何为“买卖破除租赁”，齐默尔曼的解释显得别出一格：“买卖契约并没有破坏出租人与承租人之间的契约，只是出租人通过买卖契约让渡占有与所有权之后，出租人不能履行自己对租赁契约的义务，以至于使承租人面临着被第三买受人驱逐的命运。”其理由在于，租赁契约并未被出租人与第三人订立的买卖契约以及所有权与占有的让渡所破除，它依然存在于出租人与承租人之间，而且承租人还可以通过承租之诉获得救济。无论在出租人与第三人之间发生什么，都没有影响到承租人在租赁合同中的地位，只是破除了其对租赁物的持有(detention)。[5]这种罗马法时期的“买卖破除租赁”，在规则设置上，严格遵守了物债二分的体系要求，在债法的框架内配置其规范，完全符合我国学者研究中所提到的罗马法时期的对人权与对物权的区分自觉。[6]
“买卖破除租赁”一度成了欧洲罗马普通法的核心部分。在法典化的前夕，它也代表着潘德克顿法学的体系化理念，并在德国一些地区得以沿袭。但也恰在那个时候，有股强大的反对暗流开始涌现，其根源有三[7]：一是《学术汇纂》本身包含着一个不协调的部分，这一部分似乎改善了承租人的法律地位。这是指D.43.16.12片断后的一个小条款，它强化了承租人在租赁期间的用益权(uti frui)，赋予承租人以对抗买受人的权利。该片断系来自Marcellus的言论，片断的末尾提到了出租人的占有保护令的效力问题，即只有承租人的占有是正当与合理的，才可以拒绝移转占有于买受人。而在这一意义上，租赁合同可以视为构成“正当与合理”的理由，也就是说，当出租人与承租人签订租赁合同时，既已经赋予了承租人阻止租赁物从出租人或者出卖方移转给买受人的权利。齐默尔曼将这种特殊的占有保护规则的核心内容解读为移转阻碍(prevent traditio)，即相对于承租人而言，移转阻碍使得权利的让渡在出租人与承租人之间不能发生，从而阻滞了买受人驱逐承租人的权利。二是18世纪时，“买卖破除租赁”制度也遭到了自然法学派的攻击。根据自然法学派的观点，出租人通过签订租赁合同，允许承租人使用和享用其财产，则已经将其自由的一部分切割开去让渡给了承租人，因此不能就同一部分的自由再让渡给出租财产的买受人。本文将此称为“移转不能”，它与前述Marcelus的移转阻碍观点理出同门，揭示了自然法学派将物权变动的交付生效主义法理移用于买卖不破租赁阐释框架的学理进路。但是自然法学派的该种观点对于同时代的司法实践并未产生影响。三是同时代的荷兰法以自然法理论为基础也发展出了一种类似的解释路径，并将之与“买受人应当尊重被其前手授权的承租人”的日耳曼法习惯规则勾连起来。
按照一般的描述，19世纪与20世纪之交，受到自然法学派影响的法典化伟大进程，以一种或多或少的、触及根本的形式与罗马法背道而驰了，这在南非的法律实践与《德国民法典》中都可以窥知一二。在历史演变中，先是租赁权被视为准物权，买卖不破租赁的规则在自然法理论的架构下获得坚实的支撑；再持续下去的结果，就是不再区分“持有”与“占有”，从而承租人可以获得占有的保护。[8]
(二)物权法模式基本定势的外部体系性圆融困境
学界对于买卖不破租赁制度的描述与分析，基本上是在物权法的框架内寻找租赁权物权化的法理或者制度支撑，但是这种探寻存在严重不足。
首先，这表现在“移转不能”与占有对抗第三人的阐释存在形式逻辑的圆融性缺陷。当租赁权被置于“移转不能”的逻辑分析方法中时，物权化只是在表面上被置于体系化的范畴之内。自然法学派的分析思路，遵循物权变动的分析路径，采用了传来主义的分析方法。传来取得的观念中，最为核心的思想是：上手有什么权利，才有可能向下手“传来”什么权利；上手如果欠缺某种权利，则无法将这种权利向下手传递。以传来主义作为分析方法来解释为何不动产的买受人不能对抗承租人，首先要确定一个前提，即出租人在与承租人签订不动产租赁合同乃至于让渡不动产占有之时，其对不动产的权利是否完满无损？按照自然法学派的观点，出租人既然已经将对不动产占有、控制的自由赋予了承租人，那么其已经失去这些自由。既然出租人的权利中欠缺对不动产占有、控制的自由，其也就无法将这些自己欠缺的权能传递给买受人。故此，遵照传来主义的法理，买受人虽然取得不动产的所有权，却欠缺占有与控制的自由，故其无法驱逐承租人。然而自然法学派的“移转不能”观点，按照现代民法的占有原理，已经不敷使用了。根据现代民法的占有原理，占有可以被区分为直接占有与间接占有，出租人虽然让渡了直接占有，但是仍以间接占有的方式控制着出租物。在出租人以出卖人的身份将房屋出售于买受人时，其随之让渡了间接占有。买受人因间接占有的让渡，而取得对租赁物的物上取回权。同时，由于买受人与承租人之间并无租赁合同的约束，买受人可以自承租人那里回复对租赁物的占有，承租人不得以租赁权或者占有为对抗。故自然法学派的“移转不能”理论，并不能真正解决买卖不破租赁规则完全合理化的需要。再者，租赁权人以“占有”对抗买受人之外的第三人，在逻辑上可归于占有保护规则体系之中，但这并非租赁权物权化的证据，因为租赁权人赖以对抗第三人的，并非租赁权，而仅是占有。占有对抗受让不动产第三人的观点的延伸，在我国学界表现为有权占有模式论，但这种观点经不起推敲。
其次，由上述分析判断的结论作适当的引申，学界主流观点对于《德国民法典》第566条的定性或许有欠妥当。根据我国学者的具体考察，1794年的《普鲁士普通邦法》将租赁权作为一项物权。《德国民法典》的起草过程中，它的第一个草案仍遵循了罗马法的传统，既没有采纳《普鲁士普通邦法》的直接将租赁权作为物权的做法，也没有规定租赁权的对抗效力。职是之故，其遭到了来自《普鲁士普通邦法》适用地区的强烈反对。《德国民法典》第二个草案对此做出了折中，在“债务关系法”编的第571条(现在的第566条)规定了“买卖不破使用租赁”规则，[9]这是一个体系与习惯折中的产物。德国民法学者梅迪库斯曾如此评价。按照体系化的分析方法，“买卖破除租赁”是自然而然的事情。然而，这种事情却没有发生：一是使用租赁没有被“破除”，而是继续存在于当事人之间，只是其内容发生了一些变化，即按照《德国民法典》第566条的安排，买受人代替出租人，加入到原存在于出租人与承租人的房屋租赁关系中来；二是这种变动不是基于债的买卖，而是基于物权变动中的“移转不能”，出租人不能完成原来所负担的交付行为——既然买受人因为无法通过传来取得而获得对租赁物的占有、控制自由，从而无法向承租人主张占有的取得，那么就让原来存在于出租人与承租人之间的租赁合同，在承租人与买受人之间继续生效。梅迪库斯认为，可以将这一情形视为租赁权的物权化现象。[10]总体上可以判定，我国学者与德国学者梅迪库斯对《德国民法典》第566条的物权化定位基本是错误的。根据《德国民法典》第566条的文义，德国民法对于租赁权的保护，采用的并非是对抗模式，而是契约的法定概括转移模式，这一内容已非物权化概念所能涵盖。物权化概念的核心意义，在于债权在不发生移转的情况下，可以对第三人主张并对抗之；而契约的概括转移模式的核心意义，在于通过将发生在原当事人之间的债权债务向第三人移转，以实现原债权人对抗第三人的法律目的。前者虽表面上属于债权法的范畴之内，其实质意义却源于物权法原理中物权的对物权与绝对权的特性；后者则本质上局限在债权法的范畴之内。
(三)补充阐释：英国法上的租赁地产权是否在物权化的范畴内
应当注意到的是，在欧洲的另一部分，英国财产法17世纪至19世纪的变革也反映了租赁权由债权走向物权的倾向。英国17世纪资产阶级革命，按理说应该在财产法方面会有重大的变革，但是由于资产阶级与贵族阶层的妥协与联盟，这种情况并没有发生，古老的物权财产(real property)与人权财产(personal property)的分类得以保留。在英国诉讼中心主义的影响下，与物权有关的纠纷才能提起物权诉讼。即“只有具备法律规定的附加条件和例外的土地上权利的贵族的世袭财产，在被非法剥夺时，才有权提起诉讼请求司法保护收回土地，而佃农‘租借持有地产(leasehold estate)’被认为是人权财产，只能提起人的诉讼请求赔偿实际损失，而不能请求收回土地”。[11]但是1925年法律改革后，物权财产与人权财产的区分正式被取消，绝对定年限租赁地产权取代了原来的租借持有地产，为不附占有的法定地产权，与附占有的绝对继承地产权一起，成为了现当代英国两大主要地产权。[12]至此，英国的租赁地产权完成了由人权财产向物权财产的制度变迁。
英国法上的“租赁地产权”的路径，与大陆法系所秉持的自然法的“移转不能”，或者日耳曼法上的“买受人应当尊重被其前手授权的承租人”的规则，事实上是两种完全不同的思路，前者将租赁权直接转化为“物权财产”，后者只是通过逻辑解释的方法合理化租赁权的对抗效力。这种本质差异不可视而不见。英国法上的“租赁地产权”进路在我国欠缺物权化分析的制度基础和学理基础。
二、租赁权对抗效力之债权法模式：体系性悖论
(一)基于民法解释方法对债权法模式体系性悖论的证成
前述《德国民法典》第566条所确立的租赁权对抗效力模式，事实上是一种纯粹债权法范畴内的对抗效力模式，我国有学者将之称为契约地位承受模式，并将之确定为《合同法》229条所规定的租赁权对抗效力模式。[13]在比较法上，它的典型描述见于《德国民法典》第566条主导的一系列法律条款。[14]其核心意义在于租赁房屋的交付占有所形成的类似于物权的公示效力——即使租赁合同未进行登记，租赁房屋的交付占有也形成一种弱公示形态，从而对买受人产生法定的拘束力。
单纯地从比较法解释的角度看，将我国《合同法》229条解释为《德国民法典》第566条之模式，在其文义解释允许的范围之内。毕竟《合同法》229条所采用的那种含混的“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”的表述，具有相当大的想象与解释空间。然而，我国《合同法》229条与《德国民法典》第566条的意义很难被等同，主要理由在于：
第一，两者的表述差异十分明显，将之等同，恐与历史相悖。如果我国租赁权对抗效力的立法要采用契约地位承受模式，没有必要采用如此含混的文字表达，而应当直截了当地选择与《德国民法典》第566条相同或者相似的表达。从法典的翻译史看，我国《德国民法典》的译本早就存在。建国前后计有五种译本，最早的是王宠惠的英译本，[15]之后是1999年杜景林、卢谌的译本与同年的郑冲、贾红梅的译本，再以后是2010年陈卫佐的译本(已经出到第4版)，最后是2018年我国台湾地区的台湾大学法学院译本。在这些译本中，现行的《德国民法典》第566条与其前身第571条，基本保持了一致的表达。我国1999年统一《合同法》时确实无法采用1999年及之后的译本中的表达，但是之前毕竟还存在闻名遐迩的王宠惠英译本可供借鉴。即便没有王宠惠的英译本，也不难从德文原典中找到其表述的原型。故从常识而论，如果我国《合同法》229条采用了德国民法上的契约地位承受模式，那么应当不太可能完全舍弃《德国民法典》第566条的表达而另寻他途，至少应当采用了较为相似的表达。故较为合理的解释是，《合同法》立法时根本没有考虑采用德国民法上的契约地位承受模式。
第二，将两者等同，恐怕也与规范的体系性不合。其一，我国《合同法》对于合同地位的概括移转，所规定者计有两种类型：一是由88条规定的意定概括移转；二是由第90条规定的法定概括移转。[16]如果说《合同法》229条所采用的是契约地位承受模式，那么它应当属于法定概括移转的类型。但是奇怪的是，为何第90条所采用的表述[17]清晰明确，而第229条对于同类情形，却采用了截然不同的晦涩表达。对这种差异的存在，最合情理的理解应是，第229条并不打算采用租赁权的契约地位承受模式。其二，我国《合同法》88条与第90条均出现在《合同法》的总则部分，其中88条为任意规范，第90条为半强制性规范且采用了封闭式的表达。这一规范体系很明确地将合同地位法定概括移转的情形以封闭的方式锁定在合同主体合并、分立的情形之内。如果立法者在创制这一规范时，尚考虑到其他合同地位法定概括移转的情形，当不会采用封闭式的表达，而应当反其道而行之。在《合同法》之外，我国《城市房地产管理法》41条规定：“房地产转让时，土地使用权出让合同载明的权利、义务随之移转。”这一规则似乎也创制了一条合同地位概括移转的规则，但是需要注意的是：首先，“土地使用权出让合同载明的权利、义务”随着土地使用权的创设，事实上已经不再是债权、债务而是物权、物务，即对物的权利与义务，土地的所有权人承受物务，新的土地使用权人享受物权，这是理所当然的事情。如果不对合同地位的含义作扩张解释(即使之包括物权物务地位)，那么我国《城市房地产管理法》41条所规定的内容，应当解释为物权物务地位的概括移转，而不是合同地位的概括移转。其次，这一规则相当明确地规定了“合同载明的权利、义务随之移转”，这种表达方式也完全不同于《合同法》229条的法律表达。故总体而言，从体系解释的角度，也很难得出《合同法》229条包含着契约地位承受的意义。
(二)基于内部体系的协调性对债权法模式的否弃
对于买卖不破租赁的民法解释，有一种万金油式的解释方法，即在外部体系性不济的情况下，寻求价值或者政策支持，即以价值或者政策性考量为依据，为买卖不破租赁提供一种“万无一失”的解释。这种解释方法以调整或者挤压内部体系性为间接手段，认为只要有道德价值或者政策支撑，依此捏合了内部体系性，即便突破了民法的外部体系性，在合体系性上，它也是正当的。但是，价值或者政策考量实不应成为体系被随意突破的避风港或者可以随意凭借的正当性托辞。依买卖不破租赁对于承租人利益的保护，事实上是一种倾斜保护，不仅突破了民法的外部体系(债权的相对性)，也在一定程度上扰乱了民法的内部体系(民事主体地位的平等性)。在逻辑顺序上，买卖不破租赁先有内部体系的再调整，继而有外部体系的破坏；外部体系的破坏，是其内部体系调整的必然体现。
从民法的平等价值而言，“没有足够充分且正当理由的情况下，应当坚持强式意义上的平等对待”。[18]而所谓租赁权人与买受人的弱式平等关系的建立，乃是基于一系列正当且充分的理由，其主要着眼点在于房屋承租人为弱者的道德预设，以及维护交易安全的政策考量。自由虽为民法的核心价值，意思自治虽然是民法的首要原则，但是民法世界不应是一个弱肉强食的世界，更不应强者恒强，弱者恒弱。买卖不破租赁产生的初衷在于防止租赁权被任意侵夺，之后蕴生出更多实质性的租赁权保护规则。拉伦茨先生曾如此描述第一次世界大战后，特别是第二次世界大战后的德国：“战争的破坏以及难民的涌入，房屋奇缺”，拥有房屋的人占据着绝对优势地位，要租房的人就像一群待宰杀的羔羊。这一状况导致了房屋租赁法的深刻变化。这是一个不同以往的时代，租赁制度在租赁权不被买受人破除的基础上，又向前推进了一大步：“禁止房主提高租金，或只允许房主在有限的范围内提租；还规定取消出租人的终止合同权，出租人只有在具备某些理由时才能请求法院取消租赁关系；最后还授权行政机关，可以为寻找房屋者安排入住房屋，并强制房屋占有人或所有人订立租赁合同。”[19] 20世纪60年代之后，德国这种因战争灾难所造成的人地关系紧张局势得到最终缓解，一些临时的管制措施退出了历史的舞台。但是《德国民法典》第571条(现在的第566条)仍得以保留并继续强化，因为在房屋紧缺的年代，承租人与出租人相比，仍处于相对弱势的地位。孙宪忠先生也曾一针见血地指出：“买卖不破租赁的原则，隐含着重要政治意义。”[20]当然这种道德预设与政策或者政治考量，不仅体现于租赁权对抗效力的契约地位概括承受的理论模式中，也当然地体现在其物权化的对抗模式中。
如果不确立一定的标准，对于买卖不破租赁规则，可以有任意的学理解释。学理解释的结果通过一定途径影响到司法实践，成为司法解释或者法律实践的内在观念，则可以间接影响到当事人之间的权利义务关系。对法律规范的任意的学理解释，对于法律实践至少会造成两重损害：一是损害司法的统一性；二是可能损害当事人(买受人甚或承租人)的正当权益。因此必须确定一定的标准。此处应当予以考虑的有两项基本准则：一是比例原则，即以目的最低限度的实现为底线，以对象价值的损害最小化为目标。二是任意性规范优先的原则：一般而言，如果法律规范体系对于突破体系的现象预设了或者隐含着既定的解决方案，则不宜另外从解释论的角度再造一套强制性规范，再次突破、损害民法的体系性；即如果法律没有明确规定强制性的调整方案，在解释论上，宜优先采用任意性规范的解释方案，而不是相反。将此两重标准结合考量，可以较好地衡平利益的关照与对个人自由意志的尊重。[21]
首先，依比例原则，买卖不破租赁规则的目的，在于保护承租人的租赁权不因出租人出售房屋而受到买受人的侵夺，或者不被第三人随意侵夺。在前述两种模式中，契约地位概括承受模式大大逾越了比例原则，对承租人形成了超限保护。在两种模式都足以保护承租人的租赁权的前提下，物权化对抗模式采用了较为消极的规则设置，仅确保承租人租赁权不因房屋买卖而消极丧失。我们可以将这种规则设置模式视为一种法律介入当事人自治领域的通用模式，或可称为低配置模式。但凡可由当事人自治而当事人未自治的民事生活领域，立法者通过法律介入时，应采用这种低配置模式，即以最低程度实现权利保护为限度。而契约地位概括承受模式却属于高规格的规范配置，对当事人之间的关系做了进一步的安排，强制房屋的买受人与承租人继续原本存在于出租人与承租人之间的契约关系，甚或将原出租人强制性地安排为损害赔偿的连带债务人。在调整平等价值的前提下，契约地位概括承受模式进一步地损害了民法的自由价值，即在当事人未依意思自治调整原有租赁法律关系的情况下，释法者基于特定的政策考量，将买受人置于强制规范的统制之下。依比例原则，原本不损害自由价值即可依买卖不破租赁的对抗模式保护租赁权，那么应当无采用契约地位概括承受模式的必要性。
其次，依任意性规范优先原则。如前所述，我国《合同法》对于债权债务的移转，或采用法定概括移转的强制性规范，或采用当事人自治的任意性规范。从规范配置的体系性角度看，概括移转的强制性规范的配置以法律明文规定为原则，而当事人自治的任意性规范配置以法律未作规定或者明文将自治权利赋予当事人为原则。在《合同法》未对买卖不破租赁予以明确规范强制的前提下，实不宜依法律解释方法强行挖掘其“强制”的法意。在法定的概括移转明显缺乏法律解释空间的情况下，从当事人自治的任意性规范角度体察《合同法》229条的内在意旨成了唯一之选，即在当事人未依自治原则对各方权利义务关系予以调整的情况下，应首先推定当事人维系既有法律关系现状的意思，并予以尊重，而不应恣意破坏和改变原有法律关系状态。
(三)以上论断对有条件的权利竞合模式的适用
在司法实践中，我国最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》119条第2款所确定的对抗效力模式是债权法上的契约地位移转模式，至《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》(下称《房屋租赁司法解释》)第20条则变为承租人有条件的权利竞合模式。《房屋租赁司法解释》第20条规定权利竞合的确定以不存在三种情形为前提：“当事人另有约定”“抵押破除租赁”“查封破除租赁”。以当事人另有约定作为“买卖不破租赁”的法定契约地位概括承受模式甚或物权法的对抗模式的前置性条件，是“买卖不破租赁”的当然之理，不待注明，亦在其中，实属多此一举。史尚宽先生曾为之说明：“租赁关系法定移转之规定，并非强行法，出租人得于租赁物让与前约定租赁关系因让与而消灭，或虽让与而仍由出租人单独继续负责，或双方当事人于让与时有终止租赁契约权。”[22]
首先，《房屋租赁司法解释》所确立的该种规则违背了比例原则。在已经依法对承租人的权利予以倾斜保护的前提下，再一次滥用弱式平等的大旗，完全无视买受人的利益，极端践踏了民法的平等价值。更甚者在于，在已经确保承租人的租赁权不被买受人剥夺的前提条件下，其逾越了买卖不破租赁的规则目的底线，对承租人的权利作了最高规格的安排。其次，该规则也违背了任意性规范优先适用的原则。在当事人未依意思自治调整原有法律关系情况下，其不是优先推定当事人维系既有法律关系的意思并予以尊重，而是强为承租人权利竞合之解释，破坏债权债务意定概括移转的自治性，将决定权交由承租人，由承租人一方“自治”。事实上，当事人如果不另有约定，其言下之意不就是不改变现状吗？此时最优的解释论，应为法律关系现状的维系和对抗第三人效力的赋予。
事实上司法实务机关对该司法解释第20条也并不完全持支持的态度，例如，晚于《房屋租赁司法解释》颁布的《上海市高院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷办案要件指南》第4条的说明中明确规定：“买受人不能以其已成为租赁物的所有人为由否认原租赁关系的存在，并要求承租人返还租赁物，这就是俗称的‘买卖不破租赁’原则，《合同法》二百二十九条的规定，就是这一原则的体现。”[23]这一说明中被强调的应是不“否认原租赁关系的存在”。此外，在硚房集团诉王治河上诉案中，法院认定：“硚房集团虽取得诉争房屋的所有权，但不影响王治河与原房屋所有权人之间租赁合同的效力”，[24]否定的态度也甚为明显。
三、租赁权对抗效力解释论模式的体系性回归：基于物上之债
依上所论，租赁权对抗效力的解释论模式宜有条件地回复至物权法模式，即在修正原有的物权化模式的前提下，回复至物权法模式。总体而言包括两个方面：一方面物权化的解释方案存在概念涵摄面过于宽泛的问题，此时物上之债作为替代方案有其合体系性的优势；另一方面，与物权化一样，物上之债的解释方案也存在内涵不够清晰确定的问题，因此有必要对整体性的、含糊的物上之债进行形式逻辑的再修正，以克服其逻辑上不周延与实务上可能存在的不正义问题。
(一)租赁权对抗效力解说的学说转型：物上之债的提出与问题
学说上对于买卖不破租赁现象的债权物权化定性，本质上是一种很模糊的体系定位，因为作为其基础的债权物权化理论本身，就是一个较为模糊的、建立在比拟与象征手法上的体系化理论。债权物权化理论的提出，是建立在“此类债权与物权相似”的基础上，且其中相似点的撷取范围较为宽泛，例如，杜尔克凯特所撷取的相似点是“占有”。对此卡纳里斯曾提出严厉批判，指出不能把占有作为债权物权化的基点，认为只有当“债权”的效力扩及第三人，也即有了物权的绝对性时，才构成债权物权化。[25]但是卡纳里斯所撷取的相似点仍过于宽泛，因为这样一来，凡是具有一定绝对性的债权，都可能被归入到债权物权化的范畴之中，造成债权物权化概念的过度膨胀。按照卡纳里斯所撷取的债权与物权的相似点，先买权、破产债权中的优先排序，都将进入到债权物权化的范围里来，但是事实上，这些债权只是具备绝对性，并不具有“对物权”的特性。卡纳里斯所提出的把“效力扩及第三人”作为物权化的观点，还有可能将完全没有任何关联的法律现象纳入到“债权物权化”的范畴里来，例如共有物分管契约：这种分管契约所涉及的问题是共有人内部的约定，是否具有约束第三人的效力。又如，它可以扩及合伙人的内部协议，是否具有约束第三人的效力；有限责任公司内部对董事权力的限制，是否具有约束第三人的效力等问题上来，这些现象本质上是组织法范畴内的事情。我国亦有学者将共有物分管契约作为物权化的问题来探讨。[26]关键问题是：这里何来的“物”？在这些协议当中，有些是与物相关联，例如，共有物分管契约，有些与物基本上没有直接关联。即便是共有物分管契约，它也只是一个事务性的约定，或者说是管理上的约定，并非是对于物的权利的约定。这些约定具有对外效力，那也只可能是基于登记的外观主义，与“债权物权化”基本无甚关联。
买卖不破租赁所导致的债权效力扩张现象，从严格意义上的物权化的角度看，必须同时符合对物权与绝对权的特性，必须同时具有“随物走”与对抗的效力。鉴于债权物权化概念外延的不确定，其难以确保严格意义的物权化现象分析的科学性。我国学者在2004年之后，借鉴德国、瑞士民法的研究成果，即已提出以物上之债的概念取而代之的观点，其代表性学者有苏永钦[27]、王利明[28]与常鹏翱[29]等等，其中以常鹏翱先生着力最多。
物上之债取代债权物权化概念的优越性主要体现在它对严格“物权化”意义的恪守。表现在两个方面：一是对于对物权特性的坚守。所谓物上之债，首先是指“债在物上”，即它同时是一种对物的债权或者债务，而非纯粹的对人权利，从而在逻辑上可以较为顺畅地获得“随物走”的效力，得以随物之所至，而对受让该物的第三人主张。二是绝对权特性的坚守。物上之债具有绝对效力，表现为三个方面：其一，具有使债权之局部不被第三人破除之消极对抗效力，其适例主要有“买卖不破租赁”“抵押不破租赁”等；其二，破除第三人取得物权的效力，其适例有预告登记债权；其三，由物权取得人直接承受物务，其适例为各种物务。
物上之债提出的另一层意义，表现在它至少在本体论的层次上解决了租赁权物权化可能遭遇的体系性追问：它不是一个物权化的问题，而是它本身就是“物上”的，因此，除了在本体论的层次上对其进行限制外，不应对其再设定过多的外在限制。我国有学者提出，《合同法》229条过度倾斜保护承租人利益，对租赁物新所有权人不公平，不利于建立安全便捷的交易环境。故应当以租赁物新所有权人的恶意与否为兜底条款，区分长期与中短期租赁，分别建立不同的买卖不破租赁的要件。[30]如果《合同法》229条是本体论意义的规则，事实上无须区分买受人恶意与否，所谓的长期与中短期租赁的区分也没有意义，只需在客体上对买卖不破租赁予以限定(不动产租赁)即可实现该规范的目的。在此情形下，买受人如遭受损失，应可以通过侵害债权的回复原状责任方式获得救济，[31]实无必要对买卖不破租赁设定过多的额外适用条件。
如上所述，物上之债的提出有上述诸多的优越性，但是不可回避的是，这一概念与债权物权化概念一样，存在内涵不够清晰的问题。在内涵界定方面，它不能应对一系列本体论上的追问：在租赁权作为物上债权的时候，物上之债的概念如何与买卖不破租赁相契合？换言之，是租赁权或者租赁法律关系在整体上作为物上之债，还是租赁法律关系中的局部权能作为物上之债？租赁权作为物上之债，租赁法律关系将呈现出何种法律结构？这些问题无论是提出物上之债概念的学者，还是秉持债权物权化观念的学者，均未解决，甚至于想当然地将之悬置了。
(二)买卖不破租赁的外部逻辑体系再定位：物上之债的局部成就
如果租赁权或者租赁法律关系在整体上作为物上之债，则本文的立场将与法定契约地位概括移转的立场无异，因为物上之债将在整体上随物进行传递，拥有物的所有权或者用益物权的买受人应当整体承受。由此，物上之债的结果与契约地位概括移转完全趋同，则民法的体系性将被破坏无遗。
买卖不破租赁作为物上之债的发生机制，本质上应是租赁契约法律关系的局部作为物上之债的成就。从义务的角度看，仅是其中的消极容忍义务得以依法定的机制成就为物上债务。这部分消极容忍义务得同时分身两处：一是仍作为原租赁契约法律关系的内容；二是同时上升为物上之债，得以之对抗买受人。作为租赁契约法律关系局部的物上债务的消极容忍义务，具有对物性故能随物走，所以租赁物的买受人当然承受这一义务，承租人得对买受人主张；与其对应的物上债权有绝对性，具有消极的不被破除的法律之力。[32]这一法律机制与“移转不能”的法律机制相反：它注重的是所有权人消极权能的可传来性，而“移转不能”注重的是所有权积极权能的部分缺失所导致的权能传来性障碍。作为物上债务的消极容忍义务的可传来性法理，较之移转不能的权能传来性障碍的法理，能够充分地获得体系性的支持，理由有三：第一，以物上之债入主买卖不破租赁的脉理，可以不必经由占有的效力，而是直接经由债权本身生出对抗他人的效力，从而避免了答非所问的逻辑困境。依前文所述，依占有而对抗第三人，存在名不符实的逻辑障碍，即此种对抗并非依债权的对抗，而是凭借他力，故事实上不能称为“物权化”。以物上之债为进路，恰可克服这种名不符实的逻辑障碍。再说依占有对抗买受人，事实上是不可能的，单纯的占有不可能对抗不在租赁法律关系中，从而不受其拘束的本权人。第二，以物上之债的对物性、绝对性为基础，阐发买卖不破租赁的内在机理，可以回应由债权相对性、所有权弹性所发出的体系性矛盾的诘问。物上之债具有对物性与绝对性，从而凭其法定的物上效力，不仅可以摆脱债权相对性的束缚，亦可以依托其物权性，避免因所有权弹性而可能导致的租赁物被买受人取回的命运。而这种体系上的障碍，恰是“移转不能”理论所不能解决的。第三，局部的消极容忍义务的“物上”传来，而非全部的契约性承受，可以避免出现传统民法理论既想坚持物权化观念，又想秉持全有全无的契约地位概括承受立场，由此所造成的债法与物法之间粘连不清、自相矛盾的两难境况。
经由这种法定的物上之债的成就，房屋租赁法律关系的内部结构是物上之债与纯粹的债权债务关系的一种混合结构，从微观层面考察，其关系结构清晰可辨：(1)基础性债权债务契约。这是买卖不破租赁得以发生的原因，属于原因行为。买卖不破租赁效力发生后，它并没有消失，而是继续存在，它是完全属于债法范畴内的债之关系。(2)物上债务与物上债权。租赁契约法律关系中的消极容忍义务成就为物上债务，基础性债权债务关系的局部得以呈现出物权的对物性、绝对性特征，具有追及效力与对抗第三人的效力，这属于债法与物法交界的边缘区域，但其规范属性更应隶属于物法的范畴。基础性债权债务契约关系与物上之债的关系，表现为一种类似于债权与物权之间的“以隐性为特质”的伴生与协力关系。[33]所谓伴生，乃是指物上之债相对于租赁契约法律关系的伴生；所谓协力，此处是指物上之债对于租赁契约法律关系的协力。在此须指出的是，基础性债权债务契约关系的局部，即其消极容忍义务得以上升为物务，其对应者，应为物上债权，这应当亦只能是基础性债权的局部，且只能是其核心部分，即该当租赁合同法律关系中的承租人在租赁合同期限内的、指向物的占有、使用权能，因出租人的消极容忍义务上升为物务而成就为物上债权。出租人与承租人的其他特约，例如续租、转租、租金等，由于并非直接指向物，无法成就为物上债权。
(三)物上之债局部成就方案在实务上的制度优越性
较之契约地位概括承受的解释方案，租赁权对抗效力物权法解释模式的物上之债局部成就方案在实务上亦多有优越性，更能彰显法的正义价值。下面拟在我国学者既有研究[34]的基础上进行修正。
租赁权对抗效力的案件类型化研究还略嫌粗糙，应当纯化，剔除不应有的杂质。这些杂质主要包括四类：(1)法政策范畴内的案件类型，例如房屋“经租”情形下的“买卖破除租赁”，没有约定租赁期甚至于无租赁合同职工租赁的单位房屋出售后的职工权益保护；(2)合同可被撤销、无效或者局部合同条款无效的案件，合同可被撤销或无效的案件类型主要指长租合同租赁期限被隐瞒、恶意串通达成长租期合同或者假租赁等情形，合同条款局部无效的案件类型主要指串通的恶意低租金、高违约金条款等；(3)承租人可依侵权责任法保护其权益的案件，例如房屋出让后原出租人不正当驱逐承租人的案件；(4)依上述两种解释方案法律后果无实质差异的案件类型，例如正当的20年长租合同、正当的高违约金条款，采用何种解释方案都不会有实质差异。
剔除杂质纯化后的租赁权对抗效力的案件可修正为如下两类，依契约地位概括承受解释方案或者物上之债的解释方案处理将产生不同的法律后果：(1)正当的低租金条款。根据契约地位概括承受模式，原租赁合同中的正当低租金条款将由买受人承担。特殊情形下的低租金条款，例如单位职工的福利性租赁，如由买受人承担显然极不合理，否则买受人形同福利的提供者，实务中法院的判决结果并不统一：或严格采用契约地位概括承受方案，这当然极不合理；或有所变通，甚或完全按照市场租价执行，而这事实上已经背离了契约地位概括承受解释方案。[35]同样情形下，依物上之债方案处理有两点差异：一是由于买受人不当然承受原租赁合同中出租人的地位，买受人如不通过自治承受原合同，当可通过与出租人讨价还价的谈判获取补偿，虽然谈判结果难以完全预测；二是在对抗效力的法律后果方面可避免法不统一的情形出现。(2)正当的续租与转租条款。依契约地位概括承受的解释方案，即便原出租人隐瞒实情，正当的续租条款[36]与转租条款[37]将由买受人承担，正常情况下，这将大大影响买受人的预期，也是极不合理的转承负担。而依物上之债的解释方案，转租与续租条款所形成的负担不属于物上之债的范畴，故在转租发生时或者原租赁合同到期时，买受人可依法取回租赁物。从规范设置的目的看，买卖不破租赁规则断不至于将租赁权的保护延至租赁合同期限届至之后，也不至将其延至对受转租人的保护。故总体而言，物上之债的解释方案较为简明，可避免法不统一的问题，亦可****限度防止“买卖不破租赁”规则陷入不正义境地。
结 语
我国正面临着以民法典形式重整所有民法规范群的重大历史契机，《合同法》229条的相关解释论取舍的倾向，无疑将影响到民法的立法论。由《合同法》229条引发的民法解释论，应当纳入体系化民法学的范畴之内，以民法体系性为基本准则。民法的体系性有外部体系性与内部体系性之分，两者互为依重。合外部体系性的解释，应当以文义解释、历史解释、体系解释等为基本方法，而合内部体系性的解释，应当遵循比例原则、任意性规范优先规则。
在《合同法》229条的传统的两种解释模式中，移转不能的物权法模式存在较为明显的外部体系性障碍，而契约地位概括承受的债权法模式不仅存在较为严重的外部体系性障碍，也明显违背内部体系性中的比例原则、任意性规范优先的规则，也不太能够较好地兼容法的正义价值。
学界新近提出的物上之债模式，具有较大合体系性优势，但是仍然有依体系性进行修正的余地，宜在租赁契约法律关系的局部暨消极容忍义务成就为物上之债的角度上，限缩其物上之债成就的债之范围，这种限缩包括物上债务与物上债权两方面的范围限缩，卑能提升司法实务处理该类案件的能力，避免法不统一与规则的不正当性问题，从而在****限度上达致体系性圆融的目的，由此出租人、承租人、买受人的三方利益亦可获得最低限度的折冲与平衡。
【注释】 *本文系国家社科基金项目“物债二分下的中间权利状态研究”(14BFX171)的后期研究成果，也受昆明理工大学培育项目“体系化民法学与民法的法典化”的资助。
[1]需要注意的是，全国人大现已公布征求立法意见的《民法典合同编(草案二次审议稿)》第516条照搬了《合同法》第229条的表述。
[2]关于外部体系与内部体系的区分，可参见［德］卡尔•拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第316页，第348页。
[3]参见雷秋玉：“普通动产多重买卖规则的合理性证成”，《中南大学学报(社会科学版)》2018年第2期，第76页。
[4]参见周枏：《罗马法原论》(下册)，商务印书馆1994年版，第780页。
[5]See Rein Zimmermann, The Law of Obligation: Roman Foundation of the Civilian Tradition, Gloucestershire: Clarendon Press, 1990, p.379.
[6]参见徐国栋：“论罗马法对债权与物权的区分”，《江汉论坛》2015年第2期，第120页。
[7]参见注[5]，pp.380-382.
[8]参见注[5]，pp.382-383.
[9]参见黄文煌：“论租赁权的对抗效力——兼论《合同法》第229条的缺陷与修改”，《清华法学》2010年第2期，第69页。
[10]参见［德］迪特尔•梅迪库斯：《德国债法分论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2007年版，第190页。
[11]何勤华、李秀清主编：《外国民商法导论》，复旦大学出版社2000年版，第21页。
[12]参见由嵘：“1925年改革与现代英国财产法”，《中外法学》1993年第1期，第73—74页。
[13]参见周江洪：“买卖不破租赁规则的法律效果——以契约地位承受模式为前提”，《法学研究》2014年第5期，第114页。
[14]参见台湾大学法学院、台大法学基金会编译：《德国民法典》，北京大学出版社2017年版，第517—519页。
[15]See Chung Hui Wang, The German Civil Code, London: Stevens & Sons. Ltd., 1907, p.124.
[16]参见韩世远：《合同法总论》(第三版)，法律出版社2011年版，第495页。
[17]我国《合同法》第90条规定：“当事人订立合同后合并的，由合并后的法人或者其他组织行使合同权利，履行合同义务。当事人订立合同后分立的，除债权人和债务人另有约定的以外，由分立的法人或者其他组织对合同的权利和义务享有连带债权，承担连带债务。”
[18]参见王轶：“民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景”，载王轶：《民法学原理与民法方法》，法律出版社2009年版，第38页。
[19]［德］卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年版，第75页。
[20]孙宪忠：《中国物权法总论》，法律出版社2009年版，第88页。
[21]参见刘小平：“为何选择‘利益论’?——反思‘宜兴冷冻胚胎案’一、二审判决之权利论证路径”，《法学家》2019年第2期，第157页。
[22]史尚宽：《债法各论》，中国政法大学出版社2000年版，第227页。
[23]上海市高级人民法院民一庭沪高法民一(2010)13号民事判决书。
[24]武汉市中级人民法院(2018)鄂01民终7032号民事判决书。
[25]参见常鹏翱：“物上之债的构造、价值和借鉴”，《环球法律评论》2016年第1期，第15—16页。
[26]参见张力毅：“通过契约实现的物之支配关系——债权物权化的另一种解释框架”，《东方法学》2015年第6期，第37—38页。
[27]参见苏永钦：《私法自治中的经济理性》，中国人民大学出版社2004年版，第91页。
[28]参见王利明：《物权法研究》(上卷)，中国人民大学出版社2013年版，第30—31页。
[29]同注[25]，第5—23页。
[30]参见朱志峰：“‘买卖不破租赁’原则释疑”，《河南社会科学》2013年第6期，第8页。
[31]参见雷秋玉：“基于体系方法对房屋多重买卖规则的清理——以已占有的先买受人权利保护为中心”，《北京社会科学》2018年第3期，第53页。
[32]参见雷秋玉：“地役权的‘物权性’解读——基于‘物权性’的解构与重构”，《河北法学》2016年第6期，第73页。
[33]参见常鹏翱：“债权与物权的规范关系”，载常鹏翱：《物权法的基础与进阶》，中国社会科学出版社2016年版，第31—33页。
[34]参见黄凤龙：“‘买卖不破租赁’与承租人保护——以对《合同法》第229条的理解为中心”，《中外法学》2013年第3期，第630—633页。
[35]广州市中级人民法院(2004)穗中法民四终字第2876号民事判决书；广州市中级人民法院(2004)穗中法民四终字第2822号民事判决书；广州市中级人民法院(2009)穗中法民五终字第3724号民事判决书。
[36]参见上海市第一中级人民法院(2004)沪一中民二(民)终字第1712号民事判决书。
[37]参见江西省分宜县人民法院(2006)分民一初字第104号民事判决书。
【参考文献】 {1}王轶：“民法价值判断问题的实体性论证规则——以中国民法学的学术实践为背景”，载王轶：《民法学原理与民法方法》，法律出版社2009年版。
{2}黄文煌：“论租赁权的对抗效力——兼论《合同法》第229条的缺陷与修改”，《清华法学》2010年第2期。
{3}周江洪：“买卖不破租赁规则的法律效果——以契约地位承受模式为前提”，《法学研究》2014年第5期。
{4}常鹏翱：“物上之债的构造、价值和借鉴”，《环球法律评论》2016年第1期。
{5}雷秋玉：“地役权的‘物权性’解读——基于‘物权性’的解构与重构”，《河北法学》2016年第6期。
{6} Rein Zimmermann, The Law of Obligation: Roman Foundation of the Civilian Tradition, Gloucestershire: Clarendon Press, 1990.